Cauzione processuale e assistenza giudiziaria

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Numero d'incarto:

12.2007.120

Data decisione, Autorità:

25.03.2008, IICCA

Titolo:

Cauzione processuale e assistenza giudiziaria

ASSISTENZA GIUDIZIARIA

CAUZIONE

CAUZIONE PROCESSUALE

art. 153 cpv. 1 let. a CPC-TI

art. 3 LAG

Incarto n.

12.2007.119/120

Lugano

25 marzo 2008/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.584

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 11

settembre 2006 da

AP 1

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. dall’ RA 2

con cui

l’attrice ha chiesto di accertare che “non è debitrice di AO 1 di un importo di fr. 151'000.-, oltre interessi dal 1° settembre

2005, né dell’importo

riconosciuto dalla CEF del Tribunale d’appello con sentenza 23 agosto 2006 ad ammissione parziale di un’istanza di rigetto dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________

dell’UE di Lugano”;

e ora

sulla domanda di cauzione processuale 7 marzo 2007 presentata dalla convenuta,

che il Pretore con decreto 9 maggio 2007 ha accolto, ordinando all’attrice di

prestare una cauzione di fr. 10'000.-;

e sulla

richiesta di assistenza giudiziaria 20 marzo 2007 dell’attrice, che il Pretore con decreto 9 maggio 2007 ha respinto;

appellante

l’attrice con atto di appello

21 maggio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio - previo

conferimento dell’effetto

sospensivo al gravame - nel senso di respingere l’istanza di cauzione, in via subordinata di ridurre a fr. 2'500.-

l’importo della cauzione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

e

ricorrente l’attrice con

ricorso 21 maggio 2007, nel quale postula di essere ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria, in via subordinata “limitata alla prestazione della cauzione

processuale”;

mentre la

convenuta non ha presentato osservazioni;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: A. Con

petizione 11 settembre 2006 AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di

Lugano di accertare che ella non è debitrice di AO 1 di fr. 151'000.- oltre interessi e “dell’importo riconosciuto dalla CEF del Tribunale d’appello con sentenza 23 agosto 2006 ad

ammissione parziale di un’istanza

di rigetto dell’opposizione

interposta da AP 1 al PE n. __________ dell’UE di Lugano”. L’8 novembre 2006 la convenuta ha chiesto di

respingere la petizione e ha domandato, in via riconvenzionale, la condanna di AP

1 al pagamento di fr. 45'000.-

oltre interessi. Il 12 dicembre 2006 l’attrice ha ribadito il suo punto di vista, opponendosi alla domanda

riconvenzionale. Con duplica rispettivamente replica riconvenzionale 12 gennaio

2007 la convenuta si è confermata nella propria posizione. Con duplica

riconvenzionale 20 febbraio 2007 l’attrice ha ribadito di respingere la domanda riconvenzionale.

B. Il 7 marzo

2007 AO 1 ha chiesto che l’attrice

fosse tenuta a prestare una cauzione di fr. 12'000.- per il rimborso delle spese e delle ripetibili. Il 20 marzo

2007 l’attrice si è opposta a

tale domanda, in via subordinata vi ha aderito limitatamente a fr. 3'000.-, e ha chiesto di essere posta al beneficio

dell’assistenza giudiziaria, in

via subordinata “limitata alla

prestazione della cauzione”. Il

22 marzo 2007 si è tenuta l’udienza

preliminare. Con “decreto” 9 maggio 2007 il Pretore ha respinto la

domanda di assistenza giudiziaria e, con decreto di medesima data, ha ordinato

la prestazione di una cauzione di fr. 10'000.-.

C. Con ricorso

21 maggio 2007 AP 1 chiede, in riforma del querelato giudizio 9 maggio 2007, di

essere ammessa al beneficio litigioso, in via subordinata “limitata alla prestazione della cauzione

processuale”. Parallelamente

ella ha impugnato il decreto del Pretore, chiedendo che l’istanza di cauzione sia respinta, in

subordine che il suo importo sia ridotto a fr. 2'500.-. AO 1 non ha presentato osservazioni.

in diritto: I. Sul ricorso in materia

di assistenza giudiziaria

1. Contro il rifiuto – totale o parziale – dell’assistenza giudiziaria il richiedente può adire entro 15 giorni

(art. 35 cpv. 4 Lag) “l’autorità

di seconda istanza”, ovvero l’autorità

gerarchicamente superiore

(messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento

all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è

pertanto ricevibile.

2. Nella

fattispecie il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria perché

l’attrice non ha comprovato, a

suo dire, il proprio stato di indigenza. Ella si sarebbe invero limitata a

rinviare a due attestati di carenza beni del marzo 2006 per complessivi fr. 15'705.45, prodotti dalla controparte, ma non

avrebbe nemmeno allegato il proprio reddito, la propria sostanza e il proprio

fabbisogno. Inoltre, secondo il primo giudice la domanda sarebbe comunque

sprovvista di fondamento poiché la richiedente ha agito solo a fronte della

domanda di cauzione, sebbene i due attestati citati risalgano al marzo 2006,

ovvero prima della petizione 11 settembre 2006. L’attrice ribadisce, invece, l’evidenza della sua indigenza sulla scorta dei due citati attestati,

indipendentemente dal momento in cui ha ritenuto opportuno inoltrare tale

domanda.

3. Il beneficio

dell’assistenza giudiziaria è concesso alle persone fisiche indigenti (art. 3

cpv. 1 Lag), ovvero che non hanno la possibilità di provvedere con mezzi propri

agli oneri di procedura e di patrocinio (art. 3 cpv. 2 Lag) senza intaccare i

mezzi necessari al loro mantenimento e a quello della loro famiglia (sulla

nozione di indigenza: Corboz, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, in: SJ 125/2003

II pag. 76 e riferimenti citati). Secondo il Tribunale federale occorre valutare

la situazione finanziaria nel suo insieme, che spetta al richiedente, in

principio, presentare in modo chiaro e completo (sentenza inc.5P.233/2005 del

23 novembre 2005, ricapitolazione della giurisprudenza; cfr. anche da ultimo:

II CCA, sentenza inc. 12.2007.73 del 19 aprile 2007). Nella fattispecie la

richiedente non ha fornito la benché minima indicazione sul proprio reddito,

sulla propria sostanza e non ha spiegato quali sono i suoi mezzi di

sussistenza. Ella ha allegato di trovarsi indebitata a seguito dell’atteggiamento della controparte di cui alla

vertenza in questione, ma non ha documentato la propria situazione se non rinviando

agli attestati di carenza beni prodotti dalla convenuta. Lo stesso vale per

quanto concerne la domanda, formulata in via subordinata, di limitare l’assistenza giudiziaria alla prestazione

della cauzione processuale. In siffatte circostanze a ragione il Pretore ha

respinto l’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria senza chinarsi sul

requisito della probabilità di esito favorevole dell’appello. Ne consegue la

reiezione del ricorso e la conferma del giudizio pretorile.

II. Sull’appello in materia di cauzione giudiziaria

4. Giusta l’art. 153

cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può in ogni stadio della lite chiedere che l’attore presti cauzione per il rimborso

delle spese e il pagamento delle ripetibili se questi si trova in stato di

insolvenza risultante da atti ufficiali. Per contro, non può essere chiesta

cauzione all’attore che è ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria (art. 154 CPC). Il giudice statuisce sulla

cauzione con decreto (art. 153 cpv. 2 CPC). Trattandosi nella fattispecie di

una procedura ordinaria, il termine è di 20 giorni (art. 96 cpv. 4 e 314 CPC).

Tempestivo, sotto questo profilo l’appello in esame è quindi ricevibile.

5. L’appellante chiede che al gravame sia

concesso effetto sospensivo. Contro il decreto del Pretore che ammette o

respinge la domanda di cauzione processuale è ammissibile l’appello, senza necessità che esso sia trattato

con la prima appellazione sospensiva (eccezione al meccanismo dell’art. 96 cpv. 3 CPC). Il giudice a quo,

ovvero il Pretore, è quindi tenuto a concedere l’effetto sospensivo a una tale appellazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 14 ad art. 96 CPC e

m. 364 a pié di pag. 306). Ne consegue che la richiesta di effetto sospensivo a

questa Camera si rivela senza portata pratica.

6. Il Pretore

ha ammesso la domanda di cauzione. Egli ha fondato il suo giudizio sui due

attestati di carenza beni rilasciati nel marzo 2006 per complessivi fr. 15'705.45 e sui diversi precetti esecutivi

spiccati nel 2006 nei confronti dell’attrice. Egli ha poi calcolato l’ammontare della cauzione di fr. 10'000.-

sulla base del valore di causa e degli atti istruttori richiesti dall’attrice

all’udienza preliminare.

7. Per insolvenza risultante da atti ufficiali s’intende la nullatenenza dell’attore attestata secondo gli atti della

LEF, quali l’attestato di

carenza beni (ancorché provvisorio), la dichiarazione di fallimento e l’attestato d’insufficienza di pegno. Anche l’emissione di un certificato di carenza di beni per una cifra esigua

rispetto alla domanda basta a provare lo stato di insolvenza ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC. Non sono

invece sufficienti delle esecuzioni, pur frequenti (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 25-27 ad art. 153 CPC con

riferimenti giurisprudenziali; Rep. 1990, 275). Inoltre, questa Camera ha già

avuto modo di spiegare che il fatto che l’attestato di carenza di beni, che funge per l’appunto da prova dell’insolvenza, risalga a quasi vent’anni prima e si riferisca a un importo

relativamente modesto, non rappresenta una circostanza rilevante per negare la

prestazione della cauzione processuale. Essa poggia, invero, su promesse

formali. In altre parole, ove l’insolvenza risulti da atto ufficiale non compete al giudice

sindacare se tale atto risponda alla situazione patrimoniale attuale della

parte (Rep. 1990, 275; Cocchi/Trezzini,

op. cit., n. 33 ad art. 153 CPC; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, App. 2004, Lugano 2005, n. 69 ad art. 153 CPC). Ciò non dispensa

tuttavia il giudice dall’esaminare,

in ogni singolo caso, se l’applicazione

rigida di questo precetto non porti a risultati manifestamente iniqui od errati

(Cocchi/Trezzini, op. cit., m.

545 a pié di pag. 462).

8. L’appellante ammette l’esistenza dei due attestati di carenza beni

risalenti al marzo 2006, ma sostiene che il suo disagio economico è

riconducibile proprio all’agire

della controparte, oggetto dell’azione di disconoscimento di debito. La convenuta commette quindi, a

suo dire, abuso di diritto nell’invocare la prestazione di una cauzione processuale. Posta la

presenza di attestati ufficiali comprovanti l’insolvenza dell’attrice,

non compete al giudice indagare i motivi alla base degli stessi, a meno che,

come detto (sopra, consid. 7), nella fattispecie imporre una cauzione risulti

manifestamente iniquo o errato. Quanto asserito dall’appellante è da verificare nella procedura di cui all’azione di disconoscimento citata. Se non

che, al momento in cui il giudice decide sulla cauzione egli non può anticipare

il merito della causa. Se così fosse, ogni qualvolta si fosse in presenza di un’azione

creditoria il giudice si troverebbe a decidere il merito della vertenza al

momento del decreto sulla cauzione, cosa che non può essere ritenuta

ammissibile. D’altra parte, l’obbligo di versare una cauzione in caso di

insolvenza non preclude l’accesso

ai tribunali, perché la parte indigente può sempre chiedere il beneficio dell’assistenza giudiziaria, se ne sono dati i

presupposti (Cocchi/Trezzini, op.

cit., App. 2004, n. 70 ad art. 153 CPC). Nella fattispecie, come spiegato

(sopra, consid. 1-3), all’attrice

è negato un simile beneficio poiché non ha ottemperato all’obbligo di provare la sua situazione

finanziaria attuale. Questa sua mancanza, tuttavia, non comporta la negazione

della cauzione processuale, che poggia su altre premesse. Invero, come detto

(sopra, consid. 7), non rappresenta una circostanza rilevante per negare la

prestazione della cauzione processuale il fatto che gli attestati di carenza di

beni risalgano al marzo 2006. Ne consegue che il Pretore ha a ragione ammesso

la cauzione processuale sulla base dei due attestati di carenza beni citati. Al

riguardo va tuttavia precisato che, al contrario di quanto ritenuto dal primo

giudice, non sono invece determinanti i precetti esecutivi spiccati nei

confronti dell’attrice (sopra,

consid. 7).

9. L’appellante chiede inoltre, in via

subordinata, di ridurre a fr. 2'500.- l’importo

della cauzione. Il Pretore ha in sostanza ritenuto che per la fissazione dell’ammontare della cauzione per il pagamento

delle ripetibili, l’unica che

poteva qui entrare in considerazione, si poteva far riferimento alla TOA, per

cui in concreto, ritenuto il valore litigioso della causa e gli atti istruttori

richiesti dall’attrice, ha

ritenuto equo un importo di fr. 10'000.-. Secondo l’attrice,

la TOA non è tuttavia più applicabile e, in mancanza di una regolamentazione

sostitutiva, occorre rifarsi al calcolo sulla base del solo dispendio di tempo.

A dire dell’appellante, poi, la

causa non presenta difficoltà, poiché si limita a una questione meramente

giuridica (quella della cessione del contratto) e alla valutazione delle

testimonianze sull’asserito

versamento del prezzo di vendita di fr. 100'000.- alla convenuta. Di conseguenza, l’appellante ritiene che dieci ore di lavoro siano sufficienti (2 ore

per lo studio dell’incarto e l’elaborazione della risposta; 1 ora per la

lettura della replica e la preparazione della duplica; 2 ore per l’udienza preliminare; 4 ore per l’audizione dei due testimoni; 1 ora per le

conclusioni) a una tariffa oraria di fr. 250.-, per complessivi fr. 2'500.-.

10. La

giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che nella determinazione delle

ripetibili a favore della parte vincente, e lo stesso principio è stato

ritenuto applicabile anche per la determinazione dell’ammontare della cauzione

processuale (II CCA 17 giugno 1996 inc. n. 12.96.129, 9 giugno 1997 inc. n.

12.97.45, 9 ottobre 2006 inc. n. 12.2005.177), il primo giudice dispone di un

ampio potere di apprezzamento che può essere censurato in seconda sede solo in

caso di eccesso o di abuso, ciò che però non è il caso se la somma attribuita

rientra tra i minimi e i massimi della TOA (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, m. 19 ad art. 150). Effettivamente, la citata normativa è venuta meno con

effetto al 1° gennaio 2008 a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla

soppressione della tariffa degli avvocati (BU 66/2007, 753). Secondo il

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (entrato anch’esso in vigore

il 1° gennaio 2008; BU 65/2007, 727; vedi rinvio art. 50 cpv. 2 della citata

legge), nel caso di pratiche con valore determinato le ripetibili sono

stabilite secondo una tariffa che prevede, per un valore di causa di fr.

151'000.- come nella fattispecie, una percentuale che varia tra il 6 e il 9 %

(art. 11 cpv. 1). La tariffa previgente della TOA prevedeva invece una percentuale

tra il 6 e il 10%. Il Pretore, nel calcolare una cauzione di fr. 10'000.-, ha

quindi già applicato il minimo tariffale (6.62%). Nemmeno la normativa

attualmente in vigore si discosta, in tal senso, da quanto già previsto dalla

TOA. L’onorario calcolato secondo il tempo, invece, è previsto unicamente per il

patrocinio in regime di assistenza giudiziaria (art. 4 Regolamento citato).

Quanto alla semplicità della causa, che secondo l’appellante giustifica una

cauzione inferiore a quella stabilita dal Pretore, va detto che sia secondo la

TOA (art. 8) sia secondo il Regolamento in questione (art. 11 cpv. 5) tale

criterio è sì rilevante per fissare le ripetibili, ma sempre entro i limiti

stabiliti dalle percentuali suddette. Dato che la percentuale applicata dal

primo giudice rientra nei minimi e nei massimi previsti sia dalla previgente

TOA sia dalla normativa attualmente in vigore, non vi è quindi alcun eccesso o

abuso.

11. Siccome la

domanda di cauzione è stata presentata il 7 marzo 2007, ovvero tra la fine

dello scambio degli allegati preliminari e l’udienza preliminare, occorre

domandarsi se sia legittimo calcolare l’importo della stessa in funzione dell’intero

procedimento. Invero, è pacifico il principio giurisprudenziale secondo cui la

domanda di cauzione può essere ammessa solo per le

spese successive all’inoltro della domanda stessa (Cocchi/Trezzini, op.

cit., n. 22 ad art. 153 CPC; II CCA, sentenza inc. 12.1996.20 del 12 luglio

1996, inc. 12.1998.5 del 13 luglio 1998 e inc. 12.1998.252 del 5 febbraio

1999). Dopo la richiesta in questione si è tenuta l’udienza preliminare. Quanto alle prove, in occasione della stessa il

primo giudice aveva “per il

momento” ammesso l’audizione di quattro testi (verbale 22

marzo 2007, pag. 5). Il 18 maggio 2007 egli ha annullato l’audizione di tre testi (mappetta “diversi”). L’appellante

sostiene che vi sarà l’audizione

di solo due testi, ma dimentica che all’udienza preliminare ha anche chiesto l’assunzione di altri quattro testi, di una perizia giudiziaria e dell’interrogatorio formale di controparte,

prove alla cui assunzione la convenuta non si è opposta (verbale 22 marzo 2007,

pag. 5). Considerato che la convenuta dovrà anche allestire l’allegato conclusivo, ben si può ritenere

che nel caso concreto solo all’incirca

due terzi dell’onorario (pieno)

poteva essere garantito mediante la cauzione processuale (cfr. II CCA, sentenza

inc. 12.2007.92 del 5 novembre 2007). Nelle particolari circostanze la cauzione

da prestare dall’attrice può in

definitiva essere quantificata in fr. 6'700.- (circa

⅔ di fr. 10'000.-). L’appello deve pertanto essere parzialmente accolto

in tale misura.

III. Sulle spese e le

ripetibili

12. La procedura

per il conferimento dell’assistenza giudiziaria è gratuita, salvo casi di temerarietà estranei

alla fattispecie (art. 4 cpv. 2 Lag). Non si giustifica invece l’attribuzione di ripetibili alla convenuta,

che non ha formulato osservazioni al ricorso. Quanto agli oneri dell’appello in materia di cauzione processuale,

essi sono posti per tre quinti a carico dell’appellante, che soccombe sul principio della prestazione della

cauzione, ma solo parzialmente per quanto riguarda l’ammontare della stessa. Non si giustifica invece l’attribuzione di ripetibili alla convenuta,

che non ha formulato osservazioni all’appello. Costei sopporterà tuttavia i due quinti degli oneri di

seconda sede, avendo chiesto in prima sede una cauzione superiore a quella qui

ammessa.

Il sindacato

attuale impone anche una riforma degli oneri e delle ripetibili di primo grado

per quanto concerne il decreto sulla cauzione processuale. Dinanzi al primo

giudice l’attrice ha chiesto in

via subordinata di essere condannata al pagamento di fr. 3'000.- (mentre in appello ha chiesto fr. 2'500.-), sicché il suo grado di soccombenza

è di sette decimi, calcolato sulla medesima base di quella fissata dal primo

giudice (di per sé non contestata).

IV. Rimedi giuridici sul piano

federale

13. Per quanto

riguarda i rimedi giuridici contro la presente sentenza sul piano federale

(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1

lett. b LTF supera la soglia dei fr. 30'000.- per il ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

vista

sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. Il

ricorso in materia di assistenza giudiziaria 21 maggio 2007 di AP 1 è

respinto e la decisione impugnata è confermata.

2. Non

si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in esito a tale ricorso.

3. L’appello in materia di cauzione processuale 21

maggio 2007 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza il decreto 9

maggio 2007 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformato:

1. La domanda di AO 1, __________,

è parzialmente accolta.

2. Di

conseguenza è fatto ordine a AP 1, __________, di prestare una cauzione

processuale per l’importo di fr. 6'700.-

e ciò entro il termine di 30 (trenta) giorni dall’intimazione della presente

sentenza.

3. (invariato)

4. La

tassa di giustizia di fr. 100.- e le spese sono poste a carico di AP 1 nella

misura di sette decimi e, per il resto, a carico di AO 1, alla quale AP 1

rifonderà fr. 140.- per ripetibili ridotte.

4. La

richiesta di effetto sospensivo all’appello 21 maggio 2007 è priva di oggetto.

5. Gli

oneri dell’appello, consistenti

in:

a) tassa

di giustizia fr. 150.–

b) spese fr. 50.–

fr. 200.–

sono

posti per tre quinti a carico dell’appellante e per due quinti a carico della convenuta. Non si

assegnano ripetibili.

6. Intimazione:

-;

-.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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