12.2007.121

Mutuo - prova della restituzione dell'importo mutuato - mutazione dell'azione

6 maggio 2008Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti con atto di appello 24 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o in subordine di

accoglierla solo per fr. 16'700.- oltre accessori, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

l'attrice con osservazioni 4 luglio 2007 postula la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

la reiezione da parte del Tribunale federale, il 16 febbraio 1999 (doc. E, F),

delle impugnative presentate avverso la sentenza 6 ottobre 1998 di questa

Camera (doc. D), che in precedenza aveva confermato il giudizio reso dal

Pretore il 16 aprile 1998 (doc. C), A__________ __________ è stata condannata a

pagare alla figlia AO 1 l’importo di fr. 60'000.- più interessi al 5% dal 15

aprile 1993 ed accessori. Le autorità giudiziarie hanno in sostanza ritenuto

che quest’ultima, nel 1984, aveva messo a disposizione della madre quella somma

per permetterle - nell’ambito delle transazioni inerenti la successione di __________

- di procedere all’acquisizione della quota ereditaria di __________ e di farsi

con ciò attribuire la proprietà del fondo n. __________ di __________,

nell’ottica di un successivo trasferimento da madre a figlia di una quota di

1/2 del citato fondo, sennonché la madre, in contrasto con gli accordi, il 13

aprile 1993 aveva poi venduto per fr. 220'000.- l’intera proprietà, ivi

compresa la quota così acquisita, al figlio AP 1 e alla nuora CE 1 in ragione

di metà ciascuno (doc. B).

Sulla

base di queste decisioni, AO 1 il 4 maggio 1999 ha escusso la madre con il PE

n. __________ dell’UE di Lugano, il 25 ottobre 1999 ha ottenuto il pignoramento

dei suoi beni e il 1° marzo 2000 ne ha ottenuto la vendita (cfr. doc. X° rich.),

nell’ambito della quale si è aggiudicata due crediti contestati (doc. H) di fr.

29’000.- e di fr. 39'000.- vantati nei confronti di AP 1 rispettivamente degli

eredi di CE 1, frattanto defunta, ritenuto che alla fine delle operazioni di

vendita le è stato rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 93'389.40

(doc. G). Nel frattempo, il 29 marzo 2000 (doc. L), tramite le autorità tutorie

competenti, si è fatta cedere (pro solvendo, doc. O) qualsiasi ragione di

credito che potesse eventualmente sussistere a qualsiasi titolo a favore di A__________

__________ verso AP 1 e gli eredi di CE 1.

2. Con

la petizione in rassegna AO 1, agendo in forza della cessione di cui al doc. L,

ha chiesto la condanna in solido del fratello AP 1 e della CE 1, composta dal

marito AP 1 e dai figli AP 2 e AP 3, al pagamento di fr. 110'000.- più

interessi al 5% dal 13 aprile 1993 nonché, limitatamente a tale somma, il

rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano (doc. PP), il tutto adducendo che la documentazione bancaria

da lei rintracciata aveva permesso di provare che il prezzo concordato nel 1993

per la vendita del fondo n. __________ di __________ era stato soluto dagli

acquirenti solo in ragione di fr. 110'000.- (doc. Z, BB, CC, DD). Preso atto

delle contestazioni formulate in risposta dai convenuti, i quali avevano tra l’altro

evidenziato, per quanto qui interessa, come il prezzo fosse in realtà stato

soluto interamente atteso che per i fr. 110’000.- di cui non era stato

documentato il pagamento A__________ __________ aveva concesso loro un mutuo a

tempo indeterminato e senza interessi (doc. 2), in replica l’attrice, dopo aver

disdetto quell’eventuale rapporto contrattuale per il 31 maggio 2000 (doc. QQ,

RR) e dichiarando di procedere anche in forza del doc. H, ne ha in ogni caso preteso

la restituzione, ritenuto che in duplica i convenuti hanno infine precisato che

il saldo eventualmente insoluto a quel titolo, che nel 1997 per stessa

affermazione della madre rispettivamente suocera ammontava ancora a fr.

68'000.- (doc. MM), si sarebbe ridotto, a seguito dei rimborsi di fr. 51'300.-

da loro effettuati dopo il 1997 (doc. Z, BB), a fr. 16'700.-, somma che non era

comunque dovuta in quanto A__________ __________ aveva a suo tempo manifestato

la sua volontà di condonare il debito (doc. 5).

3. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha dapprima rilevato che

dall’istruttoria di causa era emerso che il saldo del prezzo di compravendita

immobiliare, di fr. 110'000.-, era stato effettivamente soluto per

compensazione, la venditrice avendo lasciato a disposizione degli acquirenti,

sotto forma di mutuo, una somma di pari importo (doc. 2, doc. X° rich.). Egli

ha quindi osservato che dalla somma di fr. 110'000.- così mutuata era stata

documentata la restituzione di fr. 51'300.- (doc. Z, BB, doc. IX° rich.) mentre

non vi era alcuna prova che anche la differenza, o parte di essa, fosse già stata

restituita in precedenza, il fatto che la venditrice nella sua dichiarazione

fiscale 1997/98 (doc. MM) avesse indicato che il mutuo era già stato

parzialmente rimborsato non avendo trovato conferma nella documentazione

bancaria o postale relativa ai suoi conti, tanto più che nemmeno i convenuti

avevano a loro volta indicato come e quando avrebbero provveduto a quegli

ulteriori rimborsi. Quanto poi all’asserita intenzione della venditrice di

condonare agli acquirenti il debito residuo, la stessa non era stata provata. Ciò

posto e considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dai convenuti, la

cessione di cui al doc. L era valida e che l’attrice, oltre che cessionaria,

era ora l’unica erede di A__________ __________, nel frattempo defunta, nonché

aggiudicataria dei crediti contestati nei confronti dei convenuti (doc. H), il

giudice di prime cure ha concluso per l’accoglimento della petizione per fr.

58’700.- più interessi al 5% dal 1° giugno 2000 ed accessori.

4. Con

l’appello che qui ci occupa i convenuti chiedono di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, ritenuta temeraria, o in

subordine di accoglierla solo per fr. 16'700.- più interessi ed accessori. Dopo

aver dichiarato di non voler riproporre in questa sede le censure relative alla

validità della cessione e alla titolarità del credito dedotto in giudizio, essi,

in estrema sintesi, rimproverano al Pretore di essersi pronunciato sulla

restituzione del mutuo, quando la causa aveva per oggetto solo il pagamento del

residuo del prezzo della vendita, di modo che la petizione, essendo

quest’ultimo già stato pacificamente soluto, doveva essere respinta siccome

temeraria. Ma quand’anche fosse stato possibile al primo giudice esprimersi

sulla restituzione del mutuo, costui, a loro dire, avrebbe misconosciuto che al

1° gennaio 1997 il loro debito, poi pacificamente ridotto di fr. 51'300.-,

ammontava solo a fr. 68'000.-, tale circostanza risultando dalla dichiarazione

d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM), dal rapporto e dall’inventario allestito

il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre 1999 dalla sua curatrice (doc.

XI° rich.) nonché dalla disdetta di quei crediti da parte della stessa attrice

(doc. QQ e RR); tanto più che la madre rispettivamente suocera, se avesse

potuto, avrebbe voluto condonare il debito.

5. Delle

osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per

quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. Con

la prima censura d’appello i convenuti si lamentano per il fatto che il Pretore

abbia ritenuto di pronunciarsi sul rimborso del mutuo quando, a loro dire, la

causa verteva in realtà solo sulla questione del versamento del saldo del

prezzo di vendita. Essi con ciò rimproverano al giudice di prime cure di aver

disatteso il divieto di mutare l’azione previsto dall’art. 74 CPC. La censura è

manifestamente infondata. In base alla giurisprudenza (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, m. 2 ad art. 74), la mutazione dell’azione, che, in

assenza degli estremi dell’art. 74 lett. a e b CPC, è vietata dalla norma, è in

effetti quella attuata dopo la litis contestatio, cioè dopo che la

controversia, delimitata dagli allegati delle parti nelle domande e nei fatti

dai quali le domande sono dedotte, viene incanalata verso l’istruttoria,

ritenuto che va al contrario considerata pacifica la possibilità per la parte

attrice di modificare la causa petendi se questa mutazione interviene

nel corso dello scambio degli allegati preliminari, ad esempio - come nel caso

di specie (cfr. replica ad II.2 p. 6 seg.) - nell’allegato di replica (in tal

senso pure Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino,

Zurigo 2000, p. 74, che spiega la genesi dell’attuale art. 74 lett. b CPC, che

nella sua formulazione letterale risulta impreciso).

7. Ma

nemmeno l’altra censura, quella con cui i convenuti chiedono in via subordinata

che si tenga conto del fatto che al 1° gennaio 1997, prima cioè dei rimborsi

comprovati di fr. 51'300.-, il loro debito di originari fr. 110'000.- era già

stato ridotto a fr. 68'000.- (recte: fr. 68'300.-), può trovare

accoglimento, nonostante sia vero che tale circostanza risulti apparentemente dalla

dichiarazione d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM) nonché dal rapporto

e dall’inventario allestito il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre

1999 dalla sua curatrice __________ (doc. XI° rich., nell’occasione la

curatrice, per sua ammissione, si era per altro limitata a riprendere i dati

contenuti nel doc. MM), non però anche dalla disdetta di quei crediti da parte

dell’attrice (doc. QQ e RR). I convenuti non hanno innanzitutto preteso, negli

allegati preliminari - ma nemmeno in questa sede -, che la riduzione del debito,

specialmente poi quella intervenuta dall’aprile 1993 al dicembre 1996, potesse essere

riconducibile ad un condono da parte della madre rispettivamente suocera o a rimborsi

in contanti. In risposta (ad II.2 p. 6) e soprattutto in duplica (ad II.2 p. 4)

essi hanno al contrario lasciato intendere che il debito si era ridotto a fr.

68'300.- a seguito di pagamenti effettuati - sia prima di quella data, sia in

seguito (“ulteriormente”; cfr. verbale di udienza preliminare p. 5; cfr. pure

appello p. 4 e 7 seg., ove si dice che il prestito era stato ridotto a fr.

68'000.- “perché in parte rimborsato”, rispettivamente si parla di “versamenti

e rimborsi effettuati in precedenza” prima e di “ulteriori versamenti” poi e

ancora di rimborsi “ulteriormente” effettuati) - in rimborso sul conto risparmio

n. 723592.40 presso il __________, sicché è a giusta ragione che il primo

giudice ha provveduto ad esaminare se essi avessero provato questi pagamenti in

rimborso e, non essendo risultato in quel periodo alcun corrispondente

accredito su quel conto (doc. AA, BB) né su altri conti bancari (doc. CC, DD) o

postali (doc. EE) intestati a A__________ __________, ne ha implicitamente concluso

per l’assenza di forza probatoria dell’attestazione resa nel doc. MM dalla

venditrice, la quale per altro già in precedenza aveva rilasciato a favore dei

convenuti uno scritto in cui dichiarava che l’intero debito era stato restituito

(doc. 5 ), di cui essi stessi avevano in definitiva ammesso l’erroneità

(conclusioni p. 5) e con ciò il carattere compiacente. Si aggiunga che

dall’incarto fiscale di A__________ __________ (doc. I° rich.) si evince che il

debito di fr. 110'000.- era stato a suo tempo notificato all’autorità fiscale

anche da AP 1 e CE 1 (cfr. lettera 24 ottobre 1995), i quali, se lo avessero

voluto, avrebbero dunque potuto tranquillamente provare o quanto meno rendere

verosimile, facendo capo ai propri incarti fiscali, in che misura lo stesso si

era ridotto entro il 31 dicembre 2006, tanto più che essi, come rilevato nel

giudizio impugnato, oltre a non aver versato agli atti le ricevute degli

eventuali pagamenti da loro effettuati a favore di A__________ __________ fino

ad allora, non sono nemmeno stati in grado di spiegare quando e come avrebbero

provveduto al rimborso dei primi fr. 41'700.-, rispettivamente non hanno ritenuto

di illustrare le ragioni per cui una loro produzione in causa non sarebbe stata

possibile. In tali circostanze il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che

l’importo non ancora rimborsato ammontava a fr. 58'700.- può senz’altro essere

confermato.

8. Ne

discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su

un valore litigioso di fr. 58'700.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 24 maggio 2007 di AP 1, AP 3 e AP 2 è respinto.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1’250.-

b) spese fr.

50.

Totale fr.

1’300.-

anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di

rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 2’000.- per ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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