Provvedimenti cautelari, blocco di garanzia bancaria, legittimazione passiva, negate condizioni esistenza abuso di diritto e danno difficilmente riparabile

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

12.2007.147

Data decisione, Autorità:

15.04.2008, IICCA

Titolo:

Provvedimenti cautelari, blocco di garanzia bancaria, legittimazione passiva, negate condizioni esistenza abuso di diritto e danno difficilmente riparabile

GARANZIA BANCARIA

PROCEDIMENTO CAUTELARE

art. 376 CPC-TI

Incarto n.

12.2007.147

Lugano

15 aprile

2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Cocchi (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2006.1165 (provvedimenti

cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanze

22 settembre 2006 e 12 ottobre 2006 da

AP 1

rappr. dall’ RA

1

contro

AO 1

AO 2

AO 3 o

con le quali è chiesto di far ordine a AO 1 di

bloccare la garanzia bancaria n. __________ emessa a favore di AO 3 presso AO 2

o a favore di AO 2 medesima per AO 3 e contestualmente fatto immediato divieto

di pagare la suddetta garanzia, che il Segretario Assessore, dopo aver accolto

le domande nelle vie supercautelari, le ha respinte con decisione 8 giugno

2007,

appellante, con atto d'appello 21 giugno 2007, la

parte istante la quale chiede, in riforma del primo giudizio, l'accoglimento

delle sue istanze e la conferma dei provvedimenti supercautelari mentre AO 2,

con osservazioni 16 luglio 2007, ne postula l'integrale reiezione e gli altri

convenuti sono rimasti silenti.

avendo la

Presidente della Camera

accordato, con decreto 25 giugno 2007, effetto sospensivo all'appello e

ordinata, il 16 luglio 2007, la sospensione della procedura per l'intervenuto

fallimento della parte convenuta AO 3 e riattivata la causa, il 15 novembre

2007, poiché il fallimento di AO 3 è stato, nel frattempo, revocato;

Considerato

in fatto e in diritto:

1. Con

istanza cautelare 22 settembre 2006 AP 1 ha convenuto in causa la ditta AO 3 e AO

1 chiedendo il blocco della garanzia bancaria n. __________ che pretendeva

emessa da quest'ultimo istituto bancario a favore di AO 3 per garantire il

pagamento dell'importo di fr. 350'000.-, pari al corrispettivo dovuto per la

produzione e consegna di 5 orologi doppio tourbillon sincronizzato a carica

automatica. Ritiene che l'appello alla garanzia da parte di AO 3 sia abusivo

poiché la fornitura degli orologi non è avvenuta ed il relativo contratto è

stato rescisso.

Il

Segretario Assessore ha ordinato, con decreto supercautelare del 25 settembre

2006, il blocco della garanzia, con il divieto a AO 1 di procedere al pagamento

della stessa, ed ha citato le parti all'udienza di discussione.

2. Il

29 settembre 2006 AO 2 ha scritto alla Pretura di essere venuto a conoscenza

del decreto supercautelare di blocco della garanzia bancaria e ha chiesto,

argomentando di essere il beneficiario della garanzia in oggetto, la notifica

formale del decreto supercautelare e di essere ammesso, nella procedura

cautelare, quale parte convenuta. Il Segretario Assessore, a fronte delle

motivazioni di AO 2 e della possibilità che lo stesso, e non AO 3, fosse il

beneficiario della garanzia ha ritenuto che dovesse essere coinvolto nella

procedura e ha assegnato all'istante, con pronuncia 29 settembre 2006, un

termine per completare l'istanza con l'indicazione di AO 2 quale convenuto.

L'istante ha dato seguito all'invito del giudice presentando, il 12 ottobre

2006 un'istanza di modifica ed estensione di misura cautelare coinvolgendo, quale

parte convenuta, anche AO 2 e il Segretario Assessore, con decreto supercautelare

13 ottobre 2006, ha

riconfermato il blocco della garanzia anche qualora fosse stata emessa a favore

di AO 2.

3. All'udienza

di discussione del 17 ottobre 2006 sono comparsi l'istante e le due banche

convenute mentre AO 3 non si è fatta rappresentare. Esperita l'istruttoria, il

Segretario Assessore, con la decisione impugnata dell'8 giugno 2007, ha respinto l'istanza cautelare di

blocco della garanzia e revocato gli ordini supercautelari. Ha ritenuto in

sostanza che il contratto di base, per il quale è stata rilasciata la garanzia,

non era quello di fornitura di orologi cui si era obbligata AO 3 nei confronti

dell'istante ma la linea di credito concessa da AO 2 a con la conseguenza che

non vi era nessun abuso, da parte dello stesso AO 2, nel far valere la

garanzia.

4. Con

l'appello, AP 1, oltre a contestare, nel merito, le argomentazioni e le

conclusioni del primo giudice solleva alcune questioni d'ordine processuale

riguardanti l'imposizione fattale dal Segretario Assessore di coinvolgere in

causa anche AO 2, la carente rappresentanza in causa di quest'ultimo e

l'insufficiente motivazione della sentenza.

4.1. A proposito della partecipazione alla causa di AO 2, va subito detto

che l'atteggiamento del Segretario Assessore è stato senz'altro anomalo poiché

l'imposizione di convenire in causa una parte che l'istante non vuole convenire

o ha dimenticato di convenire è unicamente possibile nel caso di litisconsorzio

necessario (art. 47 CPC) che, nella fattispecie, non è dato poiché si è in

presenza, quando si conviene la banca garante ed il beneficiario della

garanzia, di un semplice litisconsorzio facoltativo, rispettivamente se una

parte non coinvolta in causa vuole partecipare al procedimento deve far capo

all'istituto dell'intervento degli art. 49 e seg. CPC. Certo però che la parte

istante si è adeguata a questa visione del giudice, che le offriva un mezzo per

sanare una situazione che poteva presentarsi negativamente quo alla

legittimazione passiva, se sol si pensi che la Seconda Camera civile (II CCA) ha

affermato che le vere parti al processo, in materia di garanzia bancaria, sono

quelle che partecipano al contratto base mentre la banca garante vi è estranea

perché un ordine nei suoi confronti le può sempre essere indirizzato quale

terzo non coinvolto nella procedura (Rep. 1990, 223 e Cocchi, Provvedimenti

cautelari per impedire il pagamento di (contro)garanzie bancarie "a prima

richiesta" in NRCP 2004, 15/16 punto 3.2.3). Infatti - anche dopo aver

eccepito questo modo di procedere (cfr. lettera alla Pretura del 3 ottobre

2006) e aver ricevuto l'ordinanza 5 ottobre 2006 con la quale il Segretario

Assessore affermava che era indubbio che il beneficiario della garanzia

bancaria doveva essere parte convenuta e che due vie erano allora percorribili:

o la reiezione dell'istanza nel caso in cui dovesse risultare che AO 3 non era

la beneficiaria o l'estensione della procedura in corso anche a AO 2 - ha presentato,

il 12 ottobre 2006, l'istanza di misura cautelare modificata nei confronti

anche di AO 2, senza più nulla eccepire.

4.2. È vero che, in particolare in occasione dell'udienza di discussione

cautelare, AO 2 era rappresentato dalla sola sua funzionaria avv. __________ la

quale, siccome non organo dell'istituto e non iscritta all'albo degli avvocati,

non poteva né impegnarlo né patrocinarlo (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, ad art. 64 m. 11).

L'eventuale sanzione di una tale violazione è però rappresentata dalla nullità

degli atti compiuti dal rappresentante non autorizzato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 64 m. 3) e non, come vorrebbe l'appellante, la riforma del primo

giudizio. In ogni caso anche volendo considerare nulla la partecipazione di AO

2 all'udienza di discussione bisognerebbe stralciare dagli atti la presa di

posizione scritta e le prove offerte in quell'occasione. Ma l'istante ha fatto

proprie le prove testimoniali proposte da AO 2 e i documenti prodotti in

quell'occasione possono anche essere tralasciati poiché, per la decisione

odierna, sono sufficienti quelli prodotti dall'istante e da AO 1 e le

deposizioni testimoniali assunte. La nullità di quegli atti non toglie quindi

la possibilità di giudicare la vertenza.

4.3. L'appellante

lamenta anche la mancanza di motivazione della decisione impugnata. Ora una

motivazione può essere ritenuta sufficiente quando vengono menzionati almeno

brevemente i motivi che hanno indotto il giudice a decidere in un senso

piuttosto che in un altro, argomentando attorno alle sole circostanze rilevanti

per il giudizio, e pone l'interessato nella condizione di rendersi conto della

portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App. ad art. 285 m. 26), ritenuto che, nei giudizi cautelari, una motivazione

dettagliata non è assolutamente pretesa (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App. ad art. 285 m. 28).

Ora, il primo giudice ha chiaramente indicato, riferendosi anche alle

risultanze processuali, che il contratto sottostante alla garanzia bancaria non

era quello di fornitura di orologi stipulato tra l'istante e AO 3 ma invece il

contratto di finanziamento, con apertura di linea di credito a favore di AO 3

da parte di AO 2 e che nessun indizio, di abusività della richiesta di

pagamento da parte di AO 2 poteva essere individuata anche perché l'istante non

muoveva addebiti alla regolarità dell'operazione di finanziamento. Tanto basta

per ritenere che il primo giudice ha motivato più che sufficientemente la sua

decisione e che l'appellante, proprio perché ha potuto motivare a lungo il

proprio ricorso, ne ha compreso le ragioni che hanno portato alla reiezione

della sua istanza.

5. Una garanzia bancaria, per quanto indipendente, non è mai

totalmente svincolata dal contratto di base. La sua natura astratta o autonoma

trova i suoi limiti nella legge, e segnatamente allorché il suo beneficiario se

ne avvale in urto con i principi che governano la buona fede (sentenza del

Tribunale federale 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1;4C.25/2003 del 19 maggio 2003 consid. 2.1; Cocchi,

Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro) garanzie bancarie

“a prima richiesta in NRCP 2004 pag. 17). Il blocco del pagamento di una simile

garanzia al beneficiario deve però rimanere un’eccezione (sentenze TF cit. qui

sopra; Lombardini, Droit bancaire suisse, pag. 315 segg. n. 94 segg.). L’abuso è

generalmente ammesso allorché il debitore ha adempiuto al proprio obbligo

scaturente dal rapporto principale, soddisfacendo totalmente o in larga misura

il beneficiario di una garanzia a prima richiesta che quest’ultimo escute

sapendo che il debito è stato estinto, rispettivamente che è stato saldato in

una misura senza proporzione rispetto al limite della garanzia (sentenza del

Tribunale federale 4P.44/2005 del 21 giugno 2005, consid. 4.2; NRCP 2006 pag.

199 consid. 12.2; Kleiner, Bankgarantie, 4a ed., pag. 207 n. 21.48).

5.1. Nel caso concreto va quindi, in primo luogo, esaminato quale è il

contratto base che sta a monte della garanzia bancaria. L'istante, che fa

riferimento alla garanzia bancaria n. __________ emessa da AO 1 e che produce

quale doc. H ritiene che tale contratto base sia quello intercorso tra lei e AO

3 relativo alla produzione ed alla consegna di 5 orologi. La semplice lettura

della garanzia bancaria litigiosa permette invece, in modo chiaro, pacifico ed

incontrovertibile di individuare il contratto base nel credito concesso da AO 2

(che appare nella garanzia quale beneficiario della stessa: "Zu

Gunsten") a AO 3 (che risulta essere la parte per conto della quale la

garanzia è stata emessa: "Für Rechnung von") perché ci si riferisce espressamente

"auf die Kreditfazilitäten die Sie (da intendere evidentemente il

beneficiario AO 2) der Firma AO 3...zu gewähren bereit sind". Ora se in un

procedimento cautelare basta la verosimiglianza dei fatti e non la loro prova

stretta, la lettura del testo della garanzia basta e avanza per convincersi,

come correttamente non ha potuto far altro il primo giudice, confrontandosi in

modo lineare con la successione dei fatti venuti in essere tra le parti ai

quali si può qui rinviare (cfr. i dispositivi 5 e 6 della decisione impugnata),

Fatti

di quale era il rapporto base garantito. Il fatto che il tutto ruotasse attorno

alla produzione dei 5 orologi non può modificare lo scopo voluto dalla garanzia

che era quello di garantire a AO 2 il rimborso della linea di credito concessa

a AO 3 e non il pagamento a quest'ultima, da parte dell'istante, del

corrispettivo della fornitura degli orologi.

5.2. Stabilito

che il contratto base era il finanziamento di AO 2 a AO 3 non si hanno indizi,

e nemmeno l'istante ne solleva, di un comportamento abusivo della banca,

ravvisabile per ipotesi nel fatto che, nel frattempo, AO 3 ha estinto il

proprio debito in conto corrente. Ciò non appare e nemmeno la revoca del suo

fallimento, per il quale l'istante presuppone il pagamento di tutti i debiti

(cfr. lettera 29 novembre), permette di pensare a una simile eventualità perché

è stata annullata a seguito di reclamo, dall'Obergericht di Zugo, la

dichiarazione di apertura del fallimento per avere AO 3 pagato il debito che

l'aveva provocata (cfr. sentenza 10 agosto 2007 inc. n. JZ 2007/77 in re AO 3 /__________

N.V. e lettera 18 agosto 2007 dell'UF di Zugo ), fallimento che quindi non è

mai stato operante.

6. Ma, oltre all'esistenza di un atteggiamento abusivo, per ottenere il

provvedimento cautelare, occorre verificare, cumulativamente, se sia adempiuto

il requisito del danno difficilmente riparabile. La risposta è negativa perché

non è accertato e nemmeno, giustamente, preteso che l'istante, che ha

controgarantito l'impegno a prima richiesta di AO 1, una volta privato di

questo importo si ritrovi in una posizione economica difficile (il che non è

nemmeno immaginabile) e che, inoltre, la situazione finanziaria del convenuto AO

2 possa rendere dubbia la restituzione in futuro della somma oggetto della

garanzia (probabilità altrettanto remota).

7. L'appello,

completamente infondato, va così respinto con l'addebito delle tasse di

giudizio (calcolate su un valore di causa di fr. 350'000.-) e delle spese alla

parte appellante che rifonderà a AO 2, unico convenuto che ha presentato

osservazioni all'appello e senza farsi patrocinare, un'indennità ripetibili

pari al probabile dispendio di tempo utilizzato per allestire le osservazioni.

Per i quali motivi,

vista la LTG

dichiara e pronuncia

1. L'appello 21 giugno 2007 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 900.-

b) spese fr.

50.

-

Totale fr.

950.

-

già

anticipati dall'appellante rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a

controparte fr. 500.- per ripetibili d'appello.

3.

Intimazione:

-

RA 1, Lugano

-

AO 2, Lugano

-

AO 1, Lugano

-

AO 3, Zugo

Comunicazione

alla Pretura di Lugano, sez. 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 (art. 72 LTF),

entro 30 giorni dalla notificazione, con la limitazione dell’art. 98 LTF.

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster