12.2007.152

Appalto - rescissione del contratto - impossibilità della prestazione - carattere durevole o temporaneo

17 settembre 2008Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti con atto di appello 25 giugno 2007, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la

domanda riconvenzionale per fr. 290'440.40 oltre interessi, il tutto

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

l'attrice con osservazioni 3 settembre 2007 postula la reiezione del gravame

pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il

7 luglio 1999 (cfr. estratto RF assunto d’ufficio dalla scrivente Camera) __________

ha venduto alla società semplice composta da AP 2 e AP 1, __________ e __________,

il fondo n. __________ di __________, sito fuori dalla zona edificabile, sul

quale sorgeva un rustico classificato dal Comune tra quelli “meritevoli di

conservazione” e con ciò atto ad essere riattato e ad essere destinato ad

abitazione secondaria. Il 23 gennaio 2001 (cfr. estratto RF citato), a seguito

dello scioglimento della proprietà comune, il fondo è stato intestato alla sola

AP 1.

2. L’acquisto

del fondo era stato a suo tempo deciso a seguito dell’accoglimento da parte

delle competenti autorità comunali e cantonali, il 18 maggio 1999 (doc. 3), di

una domanda di costruzione volta alla riattazione e trasformazione del rustico,

inoltrata il 9 marzo 1999 (cfr. doc. IV° rich.) da AP 2 e AP 1 sulla base di un

progetto dell’arch. __________. Il progetto approvato prevedeva in sostanza la pressoché

integrale conservazione dei muri perimetrali, ad eccezione di una parziale

demolizione di quello ad est, necessaria per far spazio ad un nuovo locale,

realizzato in calcestruzzo e rifinito con vecchio pietrame a facciavista, in

cui avrebbero trovato spazio una nuova cucina e un deposito, quest’ultimo -

contrariamente a quanto previsto in un primo tempo (cfr. doc. III° rich.) -

accessibile solo dall’esterno. Con notifica del 22 marzo 2000 (cfr. doc. IV°

rich.) AP 2 e AP 1 hanno in seguito chiesto di essere autorizzati a sostituire

la copertura del tetto, con la posa di tegole in cemento grigio al posto delle

piode ancora presenti in loco. La richiesta, che per altro era stata elaborata

sugli atti della prima proposta e non del progetto approvato, è stata accettata

dal Comune il 2 maggio 2000 (doc. 4), dopo aver ottenuto il benestare dalla

Commissione delle bellezze naturali e del paesaggio (CBN). Con domanda di

costruzione in variante del 28 ottobre 2000 (cfr. doc. IV° rich.) AP 2 e AP 1 hanno

quindi chiesto di essere autorizzati a demolire l’intero rustico e a

ricostruirlo in calcestruzzo con vecchio pietrame in facciavista, il tutto per mantenerne

le caratteristiche (cfr. lettera 28 ottobre 2000 doc. III° rich.). Preso atto

del preavviso negativo del Dipartimento del territorio, la nuova domanda, che era

stata pure allestita sugli atti della prima proposta e che oltretutto prevedeva

lo spostamento della doccia laddove era previsto il deposito, ora eliminato, è

stata respinta dal Municipio l’11 gennaio 2001(cfr. doc. IV° rich.).

3. Nell’aprile

2001, dopo aver sottoposto ad AP 2 e AP 1 i preventivi per le opere necessarie

alla ristrutturazione del rustico (doc. A) e per l’interramento della linea elettrica

(doc. B), l’impresa di costruzioni AO 1 ha dato avvio ai lavori. In corso

d’opera, il 9 maggio 2001 (doc. M), essa ha notificato al Comune il crollo del

timpano nord durante la rimozione della trave del colmo del tetto, l’intenzione

di procedere al rifacimento in calcestruzzo del muro sul lato ovest, a causa

delle sue pessime condizioni, per una lunghezza di circa 2 metri e la

necessità, per eseguire le nuove finestre al pianterreno ed al primo piano sui

lati sud e est, di rimuovere parzialmente le relative murature e il timpano

sud. Il Comune, il 17 maggio 2001 (doc. N), ha concesso il nulla osta alla ricostruzione

delle parti crollate ed in particolare di parte del muro sul lato ovest per una

lunghezza di 2 metri, del timpano e del muro sul lato nord nonché degli

interventi parziali sulla facciata sud ed est, a condizione che il tutto fosse

ricostruito nel pieno rispetto della costruzione originale per quanto attiene

alla struttura e per le dimensioni per quanto attiene ai piani approvati. In

forza di tale autorizzazione, l’impresa ha pertanto ricostruito in calcestruzzo

2.80 metri di muro crollato sul lato ovest (doc. R), rivestendolo poi con

vecchio pietrame a facciavista, ha rimosso il timpano sud e la muratura su

questo lato e sul lato est fino all’altezza di 1.60 metri ed ha costruito completamente

in calcestruzzo il muro sul lato nord, ivi compresa la parte relativa al nuovo

locale. Preso atto in particolare dell’effettuazione di demolizioni e

ampliamenti non conformi ai piani approvati, il 3 luglio 2001 (doc. O) il

Comune ha ordinato il blocco dei lavori e, oltre ad aver avviato una procedura

di contravvenzione nei confronti di AP 2 e AP 1, li ha invitati a presentare

una domanda di costruzione a posteriori. Una prima domanda di costruzione in

sanatoria, da loro inoltrata il 29 settembre 2001, è stata respinta per motivi

formali già il successivo 9 ottobre. La successiva domanda, presentata il 14

novembre 2001, è stata respinta dal Comune l’8 aprile 2002 (doc. 6), a seguito

del preavviso sfavorevole del Dipartimento del territorio, il quale aveva

evidenziato che gli elementi caratteristici del rustico, degni di protezione,

erano stati in gran parte eliminati con la sua demolizione (doc. 6 p. 3). La

decisione comunale è stata confermata il 3 settembre 2002 (doc. Y) dal

Consiglio di Stato, che ha nel contempo pure accertato la nullità della licenza

edilizia rilasciata il 2 maggio 2000, siccome non preventivamente sottoposta al

Dipartimento del territorio. La procedura ricorsuale avviata innanzi al

Tribunale Cantonale amministrativo con gravame 25 settembre 2002 (doc. 7), tuttora

in corso, risulta attualmente sospesa (cfr. doc. II° rich.).

4. Con

la petizione in rassegna AO 1 ha chiesto la condanna di AP 2 e AP 1 in solido al

pagamento di fr. 98'486.- oltre interessi, rilevando che per le opere

effettuate, la cui conclusione non era a quel momento possibile, le spettavano ancora

fr. 88'486.-, somma a cui andavano aggiunti fr. 10'000.- per le spese legali

(preprocessuali e per l’allestimento della perizia a futura memoria) da lei anticipate.

diverso parere i convenuti, i quali hanno evidenziato che l’attrice non poteva

pretendere alcunché ed anzi era debitrice nei loro confronti, sia perché non

aveva portato a termine l’opera appaltata, sia perché aveva causato la perdita totale

della stessa, essendo all’origine dei crolli ed avendo effettuato, di sua

iniziativa o comunque senza avvisare la committenza dell’erroneità del modo di

procedere posto in atto, ampliamenti e demolizioni non previsti dai piani approvati,

ciò che li legittimava a risolvere il contratto. Di qui, oltre ad essersi

opposti alla petizione, la loro domanda di condannare la controparte in via riconvenzionale

al pagamento di fr. 332'329.40 oltre interessi, somma poi ridotta in sede

conclusionale a fr. 290'440.40, importo corrispondente all’acconto versato per

l’esecuzione delle opere (fr. 40'000.-), al prezzo pagato per l’acquisto del

rustico (fr. 160'000.-), alle spese connesse a quell’acquisto (fr. 7'300.-),

alle spese di progettazione (fr. 17'514.-), ai costi per la seconda licenza

edilizia (fr. 463.-), alle spese accessorie di progettazione (fr. 1'922.15),

alle tasse e spese occasionate dai lavori (fr. 998.05), alle spese di traduzione

(fr. 2’881.30), alle imposte pagate in relazione all’immobile (fr. 5'453.10),

alle ulteriori tasse comunali (fr. 797.80), ai costi di sistemazione del fondo

(fr. 8'111.-), ai costi per la necessaria assistenza legale non comprese nelle

ripetibili (fr. 15'000.-), nonché agli inconvenienti e ai danni riferiti al

tempo impiegato per l’intera operazione ed al mancato guadagno (fr. 30'000.-).

Nelle more della causa AP 2 ha rinunciato a far valere le pretese nei confronti

dell’attrice e, con decreto 6 maggio 2005, è stato estromesso dall’azione

riconvenzionale.

5. Con

la sentenza qui impugnata il Pretore, dopo aver rilevato che i convenuti

avevano sostenuto da una parte di essere receduti dal contratto e dall’altra che

l’esecuzione dell’opera era divenuta impossibile, ha osservato che l’attrice

avrebbe senz’altro avuto diritto al pagamento della mercede nella prima

evenienza (art. 377 CO), mentre nella seconda ciò sarebbe pure stato il caso (art.

378 CO) a meno che essa fosse stata responsabile della situazione venutasi a

creare (art. 97 CO), concludendo poi, a prescindere dalla questione

dell’esistenza di un caso di impossibilità, per l’infondatezza di quest’ultima

eventualità siccome non era vero che il blocco dei lavori sarebbe stato imputabile

all’attrice, la quale, con il suo agire anticontrattuale, avrebbe determinato

la perdita della facoltà di riattare il rustico. Innanzitutto nulla permetteva

di ritenere che essa avesse deciso autonomamente il modo di esecuzione dei

lavori, distanziandosi dai piani approvati. Essa non poteva inoltre essere resa

responsabile per non aver verificato che i piani a lei consegnati non

corrispondevano a quelli approvati, visto che i convenuti, oltre ad essere a

conoscenza di quella circostanza e del pericolo di crollo, avevano insistito

per la realizzazione dell’opera secondo quei nuovi piani, assumendosene il

rischio, tanto più che non era stato provato che essa avesse motivo di dubitare

che i piani consegnati non fossero al beneficio delle necessarie autorizzazioni.

Nessuna responsabilità poteva infine essere ascritta all’attrice per la

circostanza che il Comune, arrogandosi una competenza che in realtà non aveva,

il 17 maggio 2001 avesse autorizzato l’effettuazione di alcune demolizioni, non

risultando che il socio maggioritario della stessa, membro della Commissione

edilizia comunale, avesse preso parte a quella decisione. In tali circostanze all’attrice

andava riconosciuta la mercede per le opere eseguite, pari a fr. 115'135.80,

somma alla quale, dedotti gli acconti già ricevuti di fr. 40'000.-, dovevano

essere aggiunti fr. 6’000.- per il fermo cantiere e fr. 9'521.50 per i costi preprocessuali

e per le spese della prova a futura memoria. Di qui il parziale accoglimento

della petizione, per fr. 90'657.30 oltre interessi, e, in assenza di colpe

imputabili all’attrice, l’integrale reiezione della domanda riconvenzionale.

6. Con

l’appello che qui ci occupa i convenuti chiedono di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda

riconvenzionale per fr. 290'440.40 più interessi. Premesso che la continuazione

dell’opera era ormai da ritenersi impossibile, essi ribadiscono che l’attrice

non poteva pretendere il pagamento del saldo della mercede già per il fatto che

l’opera non era stata portata a termine. Quanto alle pretese fatte valere in

via riconvenzionale, le stesse erano perfettamente fondate, ritenuto che

all’attrice andava rimproverato di non aver rispettato, autonomamente e senza

averli informati o resi attenti dell’erroneità del modo di procedere adottato, i

piani approvati; visto che il suo socio maggioritario era membro della

Commissione edilizia comunale e con ciò cognito in materia, la controparte era

pure responsabile per non essersi accorta dell’erroneità della decisione con

cui il Comune il 17 maggio 2001 aveva autorizzato tutta una serie di demolizioni.

7. Delle

osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se

necessario, nei prossimi considerandi.

8. L’argomentazione

giuridica che ha indotto il Pretore ad accogliere la petizione non convince. Da

un lato egli aveva evidenziato che i convenuti avevano sostenuto di aver

rescisso il contratto ai sensi dell’art. 377 CO (risposta e domanda

riconvenzionale p. 12 seg.), concludendo implicitamente che l’avessero

effettivamente fatto, nonostante tale circostanza fosse stata a suo tempo contestata

dall’attrice (replica e risposta riconvenzionale p. 8 seg., duplica riconvenzionale

p. 5) e non sia poi stata assolutamente dimostrata in sede istruttoria, tant’è

che la stessa parte convenuta non aveva più ritenuto di prevalersene in sede

conclusionale. D’altro canto aveva evidenziato che i convenuti avevano sostenuto

che l’esecuzione dell’opera era divenuta impossibile, quando in realtà negli

allegati preliminari tale tesi, con però contestuale attribuzione della colpa a

costoro, era stata semmai proposta dall’attrice (replica e risposta

riconvenzionale p. 7, conclusioni p. 6), mentre i convenuti, che prima

l’avevano sempre contestata (duplica e replica riconvenzionale p. 7),

sembravano forse averla fatta propria solo in sede conclusionale (p. 2). Oltretutto

il giudice di prime cure, quand’anche si ritenesse che i convenuti avessero validamente

sollevato quell’argomento, aveva concluso per l’applicazione dell’art. 378 CO,

ovvero per l’esistenza di un caso di impossibilità della continuazione dei

lavori non imputabile all’attrice, pur avendo espressamente rinunciato a

chiarire se ci si trovasse confrontati o meno con un caso di impossibilità

(sentenza p. 8): in realtà, però, l’applicazione della norma presuppone necessariamente

che tale condizione sia adempiuta.

9. A

questo stadio della lite nessuno pretende (più) che il contratto d’appalto pacificamente

venuto in essere tra le parti sia stato rescisso. I convenuti ritengono che

alla luce della sentenza del Consiglio di Stato (doc. Y) la continuazione

dell’opera sarebbe ormai da considerarsi impossibile in modo durevole, per

colpa dell’attrice (art. 97 CO; cfr. Gauch, Der Werkvertrag, 4ª ed., Zurigo 1996, n. 740; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 4 ad art. 378 CO), e ciò in quanto il diritto federale

escluderebbe, in un caso del genere, la possibilità di ricostruire il rustico o

di trasformarlo (appello p. 8). Non così l’attrice, la quale obietta che

l’impossibilità della continuazione dei lavori, che per altro a suo dire sarebbe

imputabile alla controparte (art. 378 CO), non è ancora stata stabilita in modo

definitivo, atteso che il Tribunale Cantonale amministrativo deve ancora

pronunciarsi sulla domanda di costruzione in sanatoria (osservazioni p. 6). Il

rilievo è pertinente. La dottrina ha in effetti già avuto modo di precisare che

l’applicazione degli art. 97 e 378 CO presuppone che l’impossibilità della

prestazione del debitore - che può verificarsi a seguito dell’emanazione di un

divieto edilizio (Gauch, op. cit., n. 725; Zindel/Pulver, op. cit., n. 14 ad art. 378

CO; Bühler, Zürcher Kommentar, n. 15 ad art. 378 CO; Pichonnaz,

Impossibilité et exorbitance, Friborgo 1997, n. 1185; Koller, Der “Untergang

des Werkes” nach Art. 376 OR, Winterthur 1983, p. 66; SJZ 1954 p. 360) - sia

durevole (per l’art. 97 CO: Wiegand, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 16 ad art. 97 CO; per l’art. 378 CO: Gauch, op.

cit., n. 719; Zindel/Pulver, op. cit., n. 11 ad art. 378 CO; Pichonnaz, op. cit.,

ibidem), ritenuto che per impossibilità durevole s’intende quella che non può

più essere tolta (Wiegand, op. cit., ibidem; Pichonnaz, op. cit., n. 699; Aepli,

Zürcher Kommentar, n. 44 ad art. 119 CO) o di cui non si può prevedere la fine

(Pichonnaz, op. cit., n. 700 e 703; Aepli, op. cit., ibidem). Nel caso di

specie, fintanto che il Tribunale Cantonale amministrativo non si sarà espresso

sul ricorso 25 settembre 2002, la cui procedura è al momento sospesa - senza

per altro che la sospensione, di cui non risulta l’attrice abbia chiesto alla

controparte la revoca, risulti abusiva giusta l’art. 2 cpv. 2 CC - non si può

ancora affermare che la continuazione dei lavori sia divenuta impossibile,

oltretutto in modo duraturo, e ciò anche se nel frattempo è ormai trascorso parecchio

tempo. Ora, in presenza di una semplice impossibilità temporanea, com’è quella

che si è qui verificata, si deve ritenere che le prestazioni delle parti

rimangono sospese (Wiegand, op. cit., ibidem; Pichonnaz, op. cit., n. 1053 e 1055; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3ª ed., Zurigo 1974, Vol. II, p. 96). Per

quanto qui interessa, ciò ha come conseguenza da una parte che l’attrice non

può ancora pretendere il saldo della mercede per le opere da lei eseguite, tale

pagamento, in assenza di accordi in merito a pagamenti parziali, qui non

dimostrati, potendo in effetti avvenire solo al momento della consegna

dell’opera (art. 372 cpv. 1 CO), e dall’altra che i convenuti, già per il fatto

che attualmente non risultano aver patito alcun danno, non possono far valere

nei suoi confronti alcuna pretesa risarcitoria. In definitiva, anche perché

nessuna delle parti ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata affinché

il Pretore avesse a sospendere la causa ai sensi dell’art. 107 CPC prima di

pronunciarsi o ha instato per la sospensione della causa in appello prima della

decisione, sospensione che per altro sarebbe soltanto facoltativa, si ha che

sia la petizione sia la domanda riconvenzionale, in assenza delle condizioni fattuali

per un loro accoglimento, devono per il momento essere respinte, ritenuto che le

stesse potranno essere riproposte in futuro nel caso in cui dovesse risultare

che l’impossibilità è divenuta effettivamente tale o in presenza di altre nuove

circostanze che abbiano portato alla fine del contratto.

10. Ne

discende il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi che

precedono, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di

entrambe le sedi, calcolate su un valore litigioso di fr. 381'097.70, seguono

la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello

25 giugno 2007 di AP 1 e AP 2 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

sentenza 4 giugno 2007 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna,

invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1. La petizione è respinta.

§ La

tassa di giustizia di fr. 3’000.- e le spese di fr. 3'310.- (di cui fr. 3'125.-

per le spese peritali), da anticipare dall’attrice, restano a suo carico, con

l’obbligo di rifondere ai convenuti fr. 7'000.- a titolo di ripetibili.

2. Invariato.

Considerandi

II. Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

tassa di giustizia fr. 3’450.-

spese fr. 50.-

o t a l e fr. 3’500.-

anticiparsi dagli appellanti in solido, sono a carico di AP 1 per 3/4 e per 1/4

sono a carico dell’appellata. AP 1 rifonderà fr. 5'000.- per ripetibili di

appello all’appellata, che a sua volta verserà per quel medesimo titolo fr. 2'000.-

a AP 2.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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