Contestazione graduatoria

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Numero d'incarto:

12.2007.16

Data decisione, Autorità:

25.02.2008, IICCA

Titolo:

Contestazione graduatoria

CONTESTAZIONE DELLA GRADUATORIA

FALLIMENTO SOCIETÀ

art. 250 LEF

Incarto n.

12.2007.16

Lugano

25 febbraio

2008/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretaria:

Verda, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa -inc. n. EF.2003.1754

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5- promossa con petizione 24

novembre 2003 da

AP 1

rappr. dall' RA

1

contro

AO 1

rappr. dall' RA

2

con cui l'attrice ha chiesto che il credito di fr. 66'937.50

insinuato dalla convenuta nel fallimento della __________ sia stralciato dalla graduatoria

del fallimento;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con

sentenza 15 gennaio 2007 ha respinto;

appellante la parte attrice con atto di appello 25

gennaio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di

accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi,

mentre la parte convenuta con osservazioni 12 marzo 2007 postula la reiezione

del gravame;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: 1. In data 25 novembre 2002 è stato pronunciato il fallimento di __________.

Nella graduatoria del fallimento, depositata il 3 novembre 2003, figurano, tra

altri creditori, AO 1, con un credito di fr. 66'937.50, e AP 1, con un credito

di fr. 2'690.-, entrambi collocati in terza classe.

Con

petizione 24 novembre 2003 AP 1 ha contestato la graduatoria fallimentare,

chiedendo che il credito di fr. 66'937.50 insinuato dalla convenuta nel

fallimento di __________ sia stralciato, adducendo che il preteso credito non

sarebbe provato, la documentazione prodotta da controparte non essendo

concludente. Inoltre, i fondi erogati dalla convenuta alla società sarebbero di

provenienza di un conto intestato alla convenuta a titolo fiduciario, ciò che

comporterebbe l'inammissibilità dell'insinuazione, non essendo possibile iscrivere

all'elenco oneri un credito di cui non si conosca l'effettivo creditore.

La

convenuta si è opposta alla petizione, contestando avantutto l'esistenza della

società AP 1. In seguito essa ha poi rilevato che non vi sono attivi a

disposizione dei creditori di terza classe e di conseguenza l'attrice non

avrebbe alcun interesse a contestare la graduatoria, sicché l'azione sarebbe

irricevibile. Nel merito sostiene di aver fatto vari versamenti alla società,

tutti documentati, a titolo di mutuo, con fondi propri, da cui la fondatezza

della decisione del liquidatore di ammettere il credito e inserirlo in

graduatoria.

Con le

rispettive conclusioni le parti hanno confermato le domande di causa.

2. Con

sentenza 15 gennaio 2007 il Pretore ha respinto la petizione. Respinta

l'eccezione relativa alla pretesa inesistenza dell'attrice, iscritta a RC col

nome di AP 1, il primo giudice ha poi rilevato la mancanza di interesse

dell'attrice a promuovere l'azione di cui trattasi che, peraltro, ha

considerato essere infondata anche nel merito, l'esistenza del credito essendo

stata provata.

3. Con

appello 25 gennaio 2007 l'attrice postula la riforma del querelato giudizio nel

senso di accogliere la petizione.

La

parte appellata con osservazioni 12 marzo 2007 propone di respingere il

gravame.

Considerato

In diritto: 4. La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo

fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con

un’azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato il contenuto di

diritto materiale.

Presupposto

per l'introduzione di qualsiasi azione è che la parte richiedente sia titolare

di un interesse attuale e giuridicamente protetto (Cocchi / Trezzini, CPC-TI n.

231 ad art. 70). Ciò vale in particolare anche per l'azione di contestazione

della graduatoria dell'art. 250 cpv. 2 LEF (DTF 115 III 261 consid. 3) in quanto azione costitutiva (Gestaltungsklage: Guldener, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, pag. 212; Hierholzer,

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art 250

LEF). In concreto è quindi da esaminare se l'attrice,

che chiede lo stralcio della pretesa del convenuto dall'elenco oneri, disponga

di un interesse giuridicamente protetto che la legittima a procedere.

5. Il

Pretore ha respinto la petizione per mancanza di interesse dell'attrice,

rilevando che la mancanza di interesse medesima non era stata contestata

dall'attrice. L'appellante censura la sentenza impugnata, rimproverando al

primo giudice di aver ritenuto a torto ch'essa non avesse un interesse della

lite, lo stesso essendo dato già per il fatto che in caso di accoglimento

dell'azione il dividendo destinato alla convenuta verrebbe destinato al

soddisfacimento dell'attrice.

L'argomento,

di per se non privo di pertinenza, non giova però all'appellante, perché, a

prescindere dall'enunciato teorico, di fatto l'accoglimento della petizione e

il conseguente stralcio del credito della convenuta dall'elenco oneri non

comporterebbe per AP 1 vantaggi di sorta. È infatti incontestato che gli attivi

neppure sono sufficienti per tacitare i creditori delle prime due classi, come

peraltro risulta anche dal verbale di interrogatorio del liquidatore. Se è

quindi vero che l'esclusione di una pretesa comporta di regola un aumento del

dividendo per gli altri creditori della massa, i quali possono beneficiare

anche della quotaparte che altrimenti sarebbe destinata al creditore di cui è

chiesta l'estromissione, nel caso concreto i creditori iscritti in terza classe

non riceveranno alcun dividendo e ciò indipendentemente dal riconoscimento,

rispettivamente dall'estromissione dalla graduatoria del credito qui oggetto di

contestazione. In effetti, a fronte di crediti riconosciuti di fr. 77'301.35

iscritti in prima classe, di fr. 3'984.- in II classe e fr. 1'132'177.55 in III

classe, gli unici attivi sono costituiti dal conto bancario (fr. 4'292.89) e

dalla posizione debitori (fr. 27'507.35) per un totale di fr. 31'800.24, somma

che neppure permette di tacitare i creditori di prima classe (graduatoria; doc.

A). Poiché l'interesse giuridico all'azione di contestazione è riconosciuto

solo al creditore che a dipendenza dell'esito positivo di siffatta causa può

attendersi un dividendo maggiore (Gilliéron,

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n.

108 ad art. 250 LEF), in concreto tale interesse viene a mancare e la petizione

dev'essere, per questo motivo, respinta.

6. A

prescindere da quanto precede, di transenna si osserva che, comunque, il

versamento dell'importo di fr. 50'000.- risulta chiaramente dagli atti (doc. 3),

mentre le eccezioni sollevate dall'appellante circa la provenienza dei fondi

sono infondate. Innanzitutto la sola circostanza che la convenuta abbia chiesto

alla banca di addebitare al suo conto fiduciario l'importo da versare a __________

non consente di dedurre che l'appellata sia intestataria fiduciaria del conto

stesso. Peraltro, un semplice esame del doc. 5 permette di chiarire che il

fiduciario è la banca che viene autorizzata a effettuare depositi a titolo

fiduciario per conto del cliente, cosa che peraltro ad una società fiduciaria qual

è AP 1 non dovrebbe sfuggire. Comunque, quand'anche la convenuta fosse stata

solo titolare a titolo fiduciario dei fondi, essa sarebbe comunque da

considerare, nei confronti di terzi, alla stregua di una proprietaria, sicché

l'appellante nulla potrebbe dedurne a suo favore. Per il resto, l'esistenza dei

crediti dei correntisti è stata confermata da __________, il quale ha

confermato tutti i versamenti dei correntisti e le relative cifre, escludendo pure

che i prestiti siano stati restituiti (verbale 28 ottobre 2004, pag. 3) __________

anche nel merito l'azione appare, di primo acchito, infondata.

7. Per

quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di

contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del

credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto

dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, Commentaire de la loi

fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 124 seg. ad art. 250

LEF; Cocchi / Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 11). Di conseguenza, per i motivi già esposti

al considerando precedente, il valore di causa in concreto è pari a zero. Considerato

che se la domanda di causa riguarda un valore inferiore a fr. 8'000.- non è

però dato il rimedio dell'appello e l'unico rimedio possibile contro la

sentenza del Pretore è il ricorso per cassazione, dal profilo strettamente

formale l'appello sarebbe irricevibile. Si potrebbe invero valutare se potrebbe

entrare in linea di conto una conversione del gravame in ricorso per cassazione

e, nell'affermativa, la trasmissione alla Camera di cassazione civile (CCC) di

questo Tribunale. Stante però il limitato potere di cognizione della CCC e l’esigenza

per il ricorrente di invocare e sostanziare dei precisi motivi di cassazione,

essa lo avrebbe verosimilmente dichiarato irricevibile, oppure - a maggior

ragione rispetto alla presente decisione, emanata con libera latitudine di

giudizio - lo avrebbe comunque respinto nel merito. Si può pertanto

prescindere, per economia di giudizio, dal sanzionare l’agire irrituale

dell'appellante.

Per i motivi che precedono l'appello dev'essere respinto. Spese e

ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

pronuncia

1. L’appello 25 gennaio 2007 di AP 1 è respinto.

2. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

tassa di

giustizia fr. 850.-

spese fr.

50.-

totale fr.

900.-

Sono

poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr.

1’500.- per ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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