12.2007.192

Contratto di lavoro. Pretese salariali

12 novembre 2008Italiano43 min

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Fatti

I. Sull’appello principale

3. L’appellante critica anzitutto il Segretario

assessore laddove ha accertato che l’inabilità lavorativa è durata unicamente fino a fine agosto 2003 e

non fino al novembre successivo (appello, pag. 3-7).

3.1 Il primo

giudice ha spiegato che il cardiologo al quale il lavoratore si è rivolto, dott.

med. __________ __________, ha deciso di eseguire una scintigrafia miocardica

nel novembre del 2003, dalla quale è emersa l’abilità lavorativa del paziente. Egli ha poi precisato che la responsabilità

di tale decisione non poteva essere imputata all’attore. Se non che, egli ha altresì ritenuto che se questi "non

avesse frapposto ostacoli agli accertamenti da parte dei medici di fiducia

della convenuta, tali medici avrebbero potuto proporre al paziente, stante la

pendente problematica lavorativa, lo svolgimento della scintigrafia già nel

mese di agosto 2003" e, quindi, "far risorgere la piena abilità

lavorativa (…) alcuni mesi prima di quando avvenuto" (sentenza impugnata,

pag. 9 in fondo). Secondo l’attore

la datrice di lavoro non ha comprovato che in occasione della visita fosse

intenzione del dott. med. __________ esperire un tale esame. Inoltre, il suo

rifiuto allo svincolo dal segreto professionale dei propri medici non avrebbe

comportato la prova dell’erroneità

della diagnosi del dott. __________. La datrice di lavoro avrebbe semmai dovuto

postulare una prova a futura memoria, mentre non avrebbe nemmeno sollecitato l’attore a sottoporsi a un nuovo esame. Per

tacere del fatto, sempre secondo l’appellante, che la diagnosi del proprio cardiologo non è stata

sconfessata dal perito giudiziario.

3.2 Sulla durata

dell’inabilità lavorativa il

perito ha dichiarato che "l’inabilità lavorativa è data fino all’esecuzione

di un test diagnostico oggettivo con sufficiente sensibilità e sensitività che

permetta di quantificare l’entità di un’eventuale

recidiva della malattia coronarica rispettivamente stratificarne la prognosi.

Dal punto di vista medico è certo accettabile impostare dapprima una terapia

medicamentosa probatoria e, nel caso di persistenza di sintomi effettuare tali

test. Per questioni assicurative invece, l’esecuzione

accelerata del suddetto test può determinare in modo più oggettivo della

valutazione clinica ed anamnestica l’eventuale presenza di

una ridotta riserva coronarica clinicamente e prognosticamente significativa, e

quindi di una inabilità lavorativa" (perizia 16

giugno 2006, risposta n. 3). Il perito ha ribadito tale punto di vista anche

alla risposta n. 2 del referto, ove afferma che "È altresì corretto ed usuale, in casi come quello del

signor AP 1, prima di procedere a test diagnostici invasivi o semi-invasivi,

effettuare un tentativo di stabilizzazione della situazione medicamentosamente". Alla domanda di complemento peritale "dica il Perito se il test in oggetto

(scintigrafia o altro) poteva o doveva essere eseguito già in data 23 maggio

2003 o in epoca immediatamente successiva, senza quindi attendere il mese di

novembre 2003. Dica il Perito se è possibile oggi affermare che il test

diagnostico oggettivo, se eseguito il 23 maggio 2003 o poco dopo, avrebbe dato

esito nel senso di un’indicazione circa una assente inabilità

lavorativa", egli ha risposto che "in data 23 maggio 2003 non vi era

indicazione assoluta ad eseguire il test in oggetto (scintigrafia miocardia). È

infatti ragionevole effettuare un tentativo di stabilizzazione della

sintomatologia tramite terapia medicamentosa. Ritengo indicata quindi un’attesa di qualche settimana (circa un mese) per osservare il decorso

sotto terapia farmacologica. Al termine di quel periodo, nel caso di

persistenza della sintomatologia, è utile procedere con esami diagnostici più

oggettivi, in particolare se essi hanno una rilevanza anche a livello

assicurativo" (complemento 19 ottobre 2006). Egli

ha poi successivamente aggiunto che "se eseguito verso fine giugno 2003, da quella data vi

sarebbe stata la possibilità di accordare l’abilità

lavorativa. È infatti possibile affermare che, nel momento stesso in cui si

dispone di un referto scintigrafico definito normale, dal punto di vista

prettamente cardiologico non vi sono elementi oggettivi per definire il

paziente inabile al lavoro" (complemento 9

novembre 2006).

3.3 Dalla

perizia emerge quindi che la scintigrafia è un esame invasivo e che risulta del

tutto conforme alla prassi medica attendere per eseguirlo, effettuando "un tentativo di stabilizzazione della

sintomatologia tramite terapia medicamentosa". Il perito ha aggiunto di

ritenere adeguata un’attesa di

qualche settimana (circa un mese) per osservare il decorso sotto terapia

farmacologica. Al termine di quel periodo, nel caso di persistenza della

sintomatologia, ha spiegato che risulta essere "utile procedere con esami

diagnostici più oggettivi". Al riguardo, egli ha poi precisato che se

eseguito verso fine giugno 2003, da quella data vi sarebbe stata la possibilità

di accordare l’abilità

lavorativa. Il perito dichiara, quindi, che in quel momento l’esame avrebbe potuto permettere, se del

caso, di accertare l’abilità

lavorativa dell’attore. Egli parla

quindi della "possibilità" per un esame quale è la scintigrafia di

attestare un’abilità lavorativa.

Egli non dice, tuttavia, che tale sarebbe stato l’esito del test in questione. In tal senso non sconfessa quanto

accertato dal cardiologo del lavoratore, dott. med. __________ __________.

Questi ha affermato che "la scintigrafia mi ha dato la possibilità di

constatare che non vi era, al momento dell’esame scintigrafico, una significante sofferenza del miocardio"

(verbale 14 giugno 2005, pag. 2 in alto). Di conseguenza, se nel novembre 2003

non sussisteva più l’inabilità

lavorativa, ciò non sta ancora a significare che essa non fosse presente prima

di tale data. Come sollevato dall’attore (osservazioni all’appello adesivo, pag. 7 seg.), non può quindi essere seguita la tesi

della convenuta secondo la quale il perito avrebbe "espressamente

confermato che il test in esame avrebbe escluso l’inabilità" (osservazioni, pag. 19 in fondo). Lo stesso perito

ha peraltro dichiarato essere "utile" un tale esame dopo circa un

mese dall’assunzione dei

farmaci, ma non ha criticato l’agire

del collega, che ha invece ritenuto, conoscendo la storia clinica del paziente,

di attendere fino a novembre 2003, pur avendolo visitato, dopo il 23 maggio

2003, "ancora altre 2-3

volte. Per tutta questa storia faccio riferimento ad un mio scritto contenuto

nei documenti che ho trasmesso alla Pretura (doc. VI, sotto sigillo), nel quale

scrivevo al medico curante dott. __________ __________ e con il quale spiegavo

nel dettaglio tutto quanto era stato fatto in questo periodo. È un rapporto riassuntivo

di tutte le visite precedenti e nel quale preannunciavo pure la scintigrafia.

In uno degli ultimi paragrafi esprimevo la mia intenzione di mantenerlo inabile

al lavoro al 50%" (verbale 14 giugno 2005, pag. 2

in fondo). D’altra parte, lo

stesso Segretario assessore ha a ragione affermato che "non si può certo

attribuire all’attore una

responsabilità per la decisione adottata dal suo cardiologo curante in merito

alla tempistica relativa all’esecuzione

della scintigrafia miocardia" (sentenza impugnata, pag. 9 in mezzo).

Ciononostante, egli ha ritenuto che se si fosse sottoposto alla visita da parte

dei medici proposti dalla datrice di lavoro, allora la scintigrafia avrebbe

potuto attestare l’abilità

lavorativa dell’attore già nell’agosto 2003 (loc. cit., pag. 9 in basso).

Se non che, non vi è alcun elemento agli atti (al contrario di quanto reputato

dalla convenuta: osservazioni, pag. 20) - nemmeno, come spiegato sopra, la

perizia - che attesti che un esame effettuato prima del novembre 2003 avrebbe certificato

tale abilità. Inoltre, non va dimenticato, come accertato dal Segretario

assessore (sentenza impugnata, pag. 9 in alto), che l’attore si è presentato all’appuntamento 13 agosto 2003. In tale occasione, come riportato dallo

stesso dott. __________ in un suo scritto 14 agosto 2003, l’attore si è opposto allo svincolo dal

segreto professionale dei propri medici, di modo che il cardiologo in questione

ha ritenuto di non poter "giudicare precisamente la sua situazione non

potendo disporre della sua storia medica" (doc. 10). Dal carteggio

processuale non emerge, quindi, che il dott. __________ volesse eseguire una

scintigrafia, e nemmeno che il paziente si sia opposto a tale esame medico. Né può

essere condivisa la tesi della datrice di lavoro secondo la quale se l’attore avesse svincolato i propri medici

dal segreto professionale, allora il cardiologo __________ avrebbe potuto

valutare il caso e ordinare la scintigrafia (osservazioni, pag. 22). Invero,

tale asserto si fonda anzitutto su intenzioni meramente ipotetiche di una terza

persona. Inoltre, si ribadisce che fino al novembre 2003 il cardiologo __________

ha ritenuto sussistere un’inabilità

lavorativa, mentre non è per nulla comprovato che una scintigrafia eseguita

nell’agosto 2003 avrebbe

sconfessato tale valutazione.

3.4 Secondo la

convenuta, il certificato medico 23 maggio 2003 del cardiologo __________

sarebbe comunque invalidato dalla perizia giudiziaria, dato che il perito

avrebbe attestato che tale certificato non poggia su dati oggettivi. In altre

parole, tale attestazione medica si fonderebbe unicamente sulle semplici

allegazioni dell’attore al

proprio cardiologo (osservazioni, pag. 19 seg.). È ben vero che secondo il

perito "non vi sono

referti di esami oggettivi effettuati in quella data che possano in un qualche

modo documentare la presenza di una restenosi (cioè una chiusura) delle

coronarie, tale da spiegare la sintomatologia accusata dal signor AP 1" (perizia 16 giugno 2006, risposta n. 1). Se non che, lo

stesso perito ha spiegato che "certamente un sintomo, proprio per la sua natura è elemento molto

soggettivo e mal oggettivabile anche se ogni cardiologo riesce a evincere dai

dati anamnestici forniti dal paziente (tipo di dolore, carattere, intensità,

localizzazione) se può trattarsi o meno di un dolore cardiogeno. Premesso

questo e considerando quindi come credibile la valutazione documentata in

cartella di "angina pectoris" ritengo giustificata un’inabilità lavorativa del 50%. Elemento che suffraga la correttezza dell’interpretazione dei sintomi da parte del dott. __________ è data dal

fatto che la sintomatologia ha risposto, almeno in parte, alla terapia

medicamentosa specifica che si effettua in casi appunto di angina pectoris" (perizia, risposta n.1). Il perito, quindi, non ha criticato

la diagnosi del cardiologo __________, che ha anzi condiviso. Si aggiunga che

far dipendere la prova della sintomatologia del lavoratore unicamente dall’esecuzione di una scintigrafia, in spregio ad

attestazioni mediche come riportate sopra, significa porre esigenze probatorie peculiari

e accresciute rispetto all’onere

della prova previsto dal legislatore.

3.5 La convenuta

sostiene altresì che siccome il lavoratore si è opposto all’accertamento da parte del dott. med. __________,

allora non può essergli garantito il diritto al salario (osservazioni, pag. 22

in mezzo). Effettivamente, di regola il rifiuto da

parte del lavoratore di sottoporsi a un esame medico per accertare l’esistenza

della malattia dev’essere interpretato come prova dell'inesattezza del

certificato medico da lui prodotto (sentenza del Tribunale federale 12 dicembre

1995, pubblicata in JAR 1997, pag. 133 in basso). Tuttavia, come spiegato dal

Segretario assessore (sentenza impugnata, pag. 9), nella fattispecie si può

anzitutto disquisire se il lavoratore si sia opposto a tale esame, dato che si

è comunque presentato alla visita e che nemmeno emerge dall’incarto che egli si

sia opposto alla stessa. Si può invero ipotizzare che il cardiologo __________

avrebbe potuto visitare il paziente anche in assenza degli svincoli dei medici

dal segreto professionale. Al riguardo, non va dimenticato che spetta al datore

di lavoro dimostrare che il lavoratore si è rifiutato di farsi visitare da un

altro medico (II CCA, sentenza inc. 12.2007.40 del 7 febbraio 2008, consid. 7).

Inoltre, e non da ultimo, la perizia giudiziaria ha permesso di ovviare alla

mancata esecuzione di tale visita, fugando i dubbi che il comportamento dell’attore

avrebbe in un primo momento eventualmente potuto sollevare.

3.6 Come illustrato dal primo giudice (sentenza impugnata, pag. 6 seg.), l’onere della prova di un’incapacità lavorativa giusta l’art. 324a

CO spetta al lavoratore, che di regola si avvale a tal fine di un certificato

medico. Il Tribunale federale ha spiegato che sebbene un certificato medico non

è una prova assoluta, il datore di lavoro deve portare delle prove che inficino

seriamente la sua veridicità (JAR 1997, pag. 133). Più recentemente,

poi, il Tribunale federale sembra invitare il giudice cantonale a essere piuttosto

prudente prima di ritenere la non fedefacenza di un certificato medico, persino

in una fattispecie in cui esso si è interrogato seriamente sulla forza probante

dell’attestazione in questione (“sérieusement s’interroger

sur la force probante”; sentenza inc.4P.40/2006 del 6 giugno 2006). Parte

della dottrina, invece, critica tale punto di vista, e non attribuisce al

certificato medico un valore probante accresciuto (cfr. Subilia, Le

juge civil face à l’incapacité de travail ou le pêcheur sans files – Le

certificat médical (de complaisance) à l’épreuve de la procédure civile, in:

SZZP 2007/4 pag. 416 segg. con riferimenti). Nella fattispecie, il lavoratore

ha provato di essersi reso conto della sua abilità lavorativa nel novembre

2003, in occasione della scintigrafia, e che tale procedere era stato consigliato dal proprio cardiologo.

L’approccio di tale medico è stato dallo stesso spiegato in occasione della sua

audizione testimoniale e, come illustrato sopra, non sindacato dal perito, che

si è limitato a precisare delle soluzioni "utili", non

necessariamente le uniche. Per contro, non vi è alcuna evidenza agli atti che

permetta di inficiare seriamente la veridicità delle affermazioni del

cardiologo __________, secondo il quale, sulla scorta degli elementi a sua

conoscenza, fino al novembre 2003 il lavoratore era inabile al 50%.

3.7 Secondo la

convenuta, poco importa la validità del certificato medico del cardiologo __________,

dato che il rapporto di lavoro è terminato il 31 maggio 2003 e prima di tale

data il lavoratore non aveva informato la datrice di lavoro della propria

inabilità lavorativa (osservazioni, pag. 18 seg.). A parte il fatto che il

Segretario assessore ha spiegato che al riguardo le prove sono contraddittorie

(sentenza impugnata, pag. 7 in basso e 8 in alto) e che con tale accertamento

la convenuta nemmeno si confronta, ribadendo semplicemente la propria tesi,

sicché al riguardo la censura

sarebbe finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f

CPC), essa non può comunque essere condivisa. Invero, la

legge non fa dipendere la sospensione del termine di disdetta dal momento in

cui l’attestazione medica è

prodotta al datore di lavoro, bensì dalla sussistenza dell’inabilità lavorativa. L’art. 336c cpv. 2 CO stabilisce che la

disdetta data durante uno dei periodi stabiliti nel cpv. 1 (tra cui quello in

cui il lavoratore è impedito di lavorare a causa di malattia non imputabile a

sua colpa: lett. b) è nulla, mentre se è data prima, il termine che non sia

ancora giunto a scadenza all’inizio

del periodo è sospeso e riprende a decorrere soltanto dopo la fine del periodo.

Nella fattispecie, il rapporto di lavoro è stato disdetto dalla datrice di

lavoro il 14 febbraio 2003 con effetto al 31 maggio 2003, mentre l’inabilità lavorativa è intervenuta il 23

maggio 2003. Di conseguenza, il termine di disdetta doveva essere sospeso. Alla

luce di quanto suesposto, a ragione l’appellante

critica la decisione del Segretario assessore di accertare la sua inabilità

lavorativa unicamente fino all’agosto 2003 e non fino al novembre successivo. Ciò

posto, occorre vagliare le singole censure dell’appellante.

4. L’attore critica la decisione del primo

giudice di riconoscergli unicamente fr. 11'400.- lordi quale salario per l’attività al 50% da lui svolta, ritenendo l’inabilità lavorativa unicamente fino al 31 agosto 2003 (appello,

pag. 7 in alto). Come esposto sopra, (consid. 3), l’inabilità è durata fino al novembre 2003 (la scintigrafia è avvenuta

nel mese di dicembre 2003: documentazione medica cardiologo __________ in busta

sigillata). L’attore ha

ricevuto un’indennità per

perdita di guadagno dalla __________ __________ __________ pari al 50% del

salario assicurato (80% del salario AVS) fino al novembre 2003 (inc. rich. IV

dalla __________ __________ __________; doc. L). Per il

restante 50% il lavoratore era abile al lavoro (sopra, consid. 3). La datrice

di lavoro non sostiene che dal giugno al novembre 2003 l’attore sia rifiutato

di lavorare. D’altra parte, dal carteggio processuale emerge che la datrice di

lavoro ha esonerato il lavoratore dall’impiego dal 1° giugno 2003. Invero, egli

si è reso disponibile a essere reintegrato nel suo posto di lavoro, sia pure

soltanto al 50% (doc. G = doc. 5). Da parte sua, la datrice di lavoro non ha

invece accolto tale disponibilità, limitandosi a chiedere al lavoratore di

sottoporsi a una visita medica presso un medico di fiducia da lei indicato (doc.

M = doc. 7). Inoltre, con missiva 27 maggio 2003 "agli interessati"

con copia per conoscenza a AP 1, la convenuta ha comunicato che l’attore aveva

terminato l’attività per il 31 maggio 2003 "dopo lunghi anni di apprezzata

e stimata collaborazione" e che egli era sostituito da __________ __________

a partire dal 1° giugno 2003. (doc. E). Il teste __________ __________

(amministratore unico della __________ __________ __________ che si occupava

della gestione della contabilità della AA 1) ha poi affermato di essersi

recato, il 30 maggio 2003, presso gli uffici della datrice di lavoro, ove erano

presenti oltre a sua moglie anche __________ e la sua segretaria __________ __________,

"per chiedere la riconsegna delle chiavi" a AP 1. Quest’ultimo ha

spiegato di volerle consegnare il giorno successivo, 31 maggio 2003, cosa che è

effettivamente avvenuta (verbale 14 ottobre 2005, pag. 2). Nelle proprie

conclusioni 30 marzo 2007 la stessa datrice di lavoro ha affermato che dopo il

31 maggio 2003 l’attore non era più suo dipendente (pag. 10). Il lavoratore non

ha quindi lavorato dal 1° giugno 2003 perché così impostogli dalla datrice di

lavoro. Dal giugno al novembre 2003 egli non si è trovato in mora e la datrice

di lavoro non può rifiutarsi di versargli il 50% di salario per quel periodo. Considerato

un salario lordo mensile di fr. 7'600.-, per il periodo dal 1° giugno al 30

novembre 2006 la datrice di lavoro deve quindi versare al lavoratore

complessivi fr. 22'800.- (50% di fr. 7'600.- x 6 mesi). L’appellante chiede su

tale somma la corresponsione di interessi di mora dal 25 di ogni mese (appello,

pag. 2). Il Segretario assessore ha stabilito che gli interessi sull’importo da

lui riconosciuto di fr. 11'400.- dovevano decorrere dal 1° settembre 2003 in

virtù dell’art. 339 cpv. 1 CO, ovvero da quando secondo lui l’inabilità

lavorativa era terminata e quindi anche il contratto di lavoro. Se non che, la

normativa invocata non modifica la data di esigibilità di crediti che erano già

esigibili prima del termine del contratto. In particolare, lo stipendio è in

principio versato alla fine di ciascun mese (art. 323 cpv. 1 CO), motivo per cui

esso è esigibile dalla fine del mese in cui lo è divenuto (sentenza del

Tribunale federale 4C.320/2005 del 20 marzo 2006, consid. 6.1; Wyler, Droit du travail, 2ª ediz., pag.

581). L’appellante non sostanzia la sua richiesta di far decorrere gli

interessi dal 25 di ogni mese, di modo che gli interessi devono decorrere dalla

fine di ogni mese. Con questa riserva l’appello dev’essere pertanto accolto su

questo punto .

5. L’appellante si lamenta inoltre della

decisione del Pretore di respingere la sua domanda di pagamento, per il periodo

dal 23 maggio al 31 maggio 2003, di fr. 1'036.50 a titolo di salario. Il Segretario assessore ha reputato che

la sua pretesa non appariva comprensibile poiché l’attore stesso aveva sostenuto di aver lavorato durante tale periodo

unicamente a tempo parziale (sentenza impugnata, pag. 10 in basso). L’attore non contesta di aver lavorato

unicamente al 50%. Tuttavia, egli ritiene che in applicazione dell’art. 324a CO gli vada comunque riconosciuta

l’integralità del salario.

Tanto più che l’assicurazione di

indennità per perdita di guadagno non gli ha corrisposto la differenza

(appello, pag. 7). Con le proprie conclusioni (pag. 5 e 18) la convenuta ha

riconosciuto dinanzi al primo giudice l’importo di fr. 858.05 richiesto a tale titolo dall’attore negli allegati preliminari (petizione,

pag. 3; replica, pag. 3), poiché a sua detta il lavoratore avrebbe lavorato a

tempo pieno. Anche in questa sede la datrice di lavoro riconosce tale importo,

ribadendo la sua convinzione sull’attività esercitata dall’attore a tempo pieno (osservazioni, pag. 23 in alto). Essa contesta

tuttavia che l’appellante possa

chiedere il pagamento di un importo superiore a quello indicato negli allegati

preliminari. Nella replica l’attore

aveva calcolato tale importo dividendo quanto versato dalla datrice di lavoro

durante l’inabilità lavorativa

del mese di maggio 2003 per nove giorni (dal 23 al 31 maggio 2003) e moltiplicando

il risultato per sette giorni, ovvero fino al momento in cui l’assicurazione di indennità per perdita di

guadagno ha iniziato a versare le proprie prestazioni il 30 maggio 2003. Nelle

conclusioni l’attore ha invece

diviso il suo salario mensile lordo di fr. 7'600.- per 22 giorni lavorativi, moltiplicando il risultato per sei

giorni e ottenendo, dividendo il tutto ancora per due, fr. 1'036.50. L’attore ha spiegato che "l’istruttoria ha dimostrato" che a partire dal gennaio 2003 egli

percepiva fr. 7'600.- lordi

mensili quale stipendio. Tuttavia, tale base di calcolo era già nota all’attore prima dell’introduzione della petizione. Invero, al riguardo egli rinvia al

doc. C ("conteggio salario da aprile 2003") dal quale emerge un

salario di fr. 7'600.- lordi

mensili. Tale documento è tuttavia stato prodotto dal lavoratore già con la

petizione. L’attore rinvia anche al doc. rich. III, che è stato prodotto dalla

parte convenuta su domanda di edizione dell’attore e che indica un salario di fr. 7'600.- lordi mensili nel

gennaio 2003 (ultima pagina). Tuttavia, come detto sopra, la circostanza era

già nota all’attore. Considerato,

quindi, che i parametri che quest’ultimo ha usato per calcolare la sua pretesa

con la petizione non si sono rivelati inadeguati a seguito dell’istruttoria, l’aumento della pretesa a fr. 1'036.50 non rientra nel solco dell’art. 75 lett. b CPC. Su questo punto, quindi, l’appello dev’essere accolto limitatamente all’importo di fr. 858.05 richiesto dall’attore negli allegati preliminari e riconosciuto dalla controparte. L’appellante chiede il riconoscimento di

interessi di mora dal 1° giugno 2003. Per le considerazioni esposte sopra

(consid. 4), la richiesta dev’essere

ammessa.

6. L’appellante chiede inoltre la rimunerazione

delle vacanze non godute nell’anno

2002 di fr. 8'230.05 e di quelle pro-rata del 2003 di fr. 3'165.40 (appello, pag. 8). Il primo giudice ha accertato che l’attore aveva diritto per il 2002 a 20

giorni di vacanza e nel 2003 a 13.36 giorni. Tenendo conto di un’occupazione al 50% e una media di 21 giorni

lavorativi al mese, egli ha poi ritenuto che durante il periodo nel quale non ha

dovuto prestare il suo impiego, ovvero fra il 1° giugno e il 31 agosto 2003

(momento in cui secondo il Segretario assessore era terminata l’inabilità lavorativa), l’attore aveva usufruito di fatto di 31.5

giorni di vacanza, ai quali si dovevano aggiungere i giorni di libero che il

lavoratore stesso aveva ammesso, nelle proprie conclusioni, di aver goduto

durante la sua attività. Di conseguenza, il Segretario assessore ha ritenuto

che il lavoratore aveva beneficiato delle vacanze in questione (sentenza impugnata,

pag. 11 in basso e 12 in alto). L’appellante ritiene che la datrice di lavoro non ha provato che egli

abbia goduto delle vacanze e che già solo per questo motivo la sua pretesa dev’essergli riconosciuta. La censura non può

essere condivisa. Invero, come illustrato dal

Segretario assessore, il Tribunale federale ha spiegato che la questione di

sapere se i giorni di vacanza non fruiti siano compensabili con il tempo libero

dell’esonero dall’obbligo di lavorare durante il termine di disdetta dev’essere

decisa di caso in caso, valutando la durata dell’esenzione dall’impiego,

rispettivamente il numero di vacanze non godute (DTF 128 III 271). Si aggiunga

che occorre, in particolare, che durante tale periodo il lavoratore abbia,

oltre alle vacanze, sufficiente tempo da consacrare alla ricerca di un nuovo

impiego (sentenza del Tribunale federale 4C.193/2005 del 30 settembre 2005,

consid. 3.2). L’appellante ritiene, inoltre, di aver offerto il proprio impiego dopo

il 1° giugno 2003, mentre la datrice di lavoro non avrebbe mai risposto alla

sua proposta, di modo che essendo sempre disponibile all’impiego non avrebbe potuto beneficiare

delle vacanze. D’altra parte,

secondo l’attore la datrice di

lavoro non ha comprovato che egli abbia goduto delle vacanze dopo il 1° giugno

2003. La convenuta ritiene invece che la domanda del lavoratore di essere

reintegrato nel proprio impiego era ingiustificata poiché il rapporto di lavoro

terminato e che comunque il lavoratore ha beneficiato delle vacanze controverse

già prima del 31 maggio 2003 (osservazioni, pag. 23-25). Come spiegato (sopra,

consid. 4), dal 1° giugno al 30 novembre 2003 la datrice di lavoro aveva

dispensato dall’impiego il lavoratore. Tale circostanza era chiara, dato che

allo stesso erano state chieste le chiavi degli uffici, che egli ha consegnato

il 31 maggio 2003, e con scritto 27 maggio 2003 inviato in copia anche a AP 1

la datrice di lavoro informava che quest’ultimo aveva terminato l’attività per il 31

maggio 2003 e che dal 1° giugno 2003 era sostituito da __________ __________

(sopra, consid. 4). Il tempo libero dell’esonero dall’impiego, da calcolare al

50% di abilità lavorativa, è durato quindi dal 1° giugno al 30 novembre 2003. Non

occorre pertanto accertare i giorni di vacanza non goduti dal lavoratore nel

2002 e nel 2003, dato che anche volendo riconoscere a tale titolo 20 giorni per

il 2002 e pro-rata 13.36 giorni per il 2003, come calcolato dal Segretario

assessore (sentenza impugnata, pag. 11 in basso), il lavoratore ha fruito in

natura delle vacanze che asserisce non aver goduto. D’altra parte, egli non

sostiene nemmeno di aver impiegato tale periodo alla ricerca di un nuovo posto

di lavoro. Su questo punto l’appello dev’essere quindi respinto.

7. L’appellante conclude postulando il

versamento della tredicesima di fr. 6'958.- per l’anno

2002 (indicato erroneamente a pag. 11 in fr. 6'599.-) e di fr. 6'966.60

pro-rata per il 2003 (appello, pag. 9 segg.).

7.1 Sul diritto

alla tredicesima, il Segretario assessore ha spiegato che l’attore non ne ha

dimostrato la pattuizione. Egli ha indicato che dalle schede riassuntive di

salario 1999-2001 (doc. III) non risulta una simile pattuizione e i testi __________

e __________ __________, azionisti della datrice di lavoro sino al luglio 2002,

hanno affermato che AP 1 aveva di principio diritto alla tredicesima, ma di non

sapere se questa sia stata pagata. Il primo giudice ha poi precisato che dall’estratto

conto dell’Istituto delle assicurazioni sociali (doc. rich. II) è emerso,

previo confronto con il salario lordo riportato nel doc. rich. III, che nel

1999 era stata versata la tredicesima, mentre ciò non è avvenuto nel 2000 e nel

2001 (sentenza impugnata, pag. 12 seg.). Secondo l’appellante, le testimonianze

menzionate sopra comprovano invece già a sé stanti la pattuizione di una

tredicesima. Inoltre, l’attore ritiene che il Segretario assessore ha

interpretato erroneamente i doc. II e III, dato che egli ha superato i 64 anni

e al salario ritenuto dall’Istituto delle assicurazioni sociali dev’essere

aggiunta la franchigia non soggetta a contributi sociali.

__________

__________ ha affermato di essere stato azionista al 50% e membro del Consiglio

di amministrazione della convenuta (verbale 2 maggio 2005, pag. 1). Egli ha poi

riferito: "Sono dell’opinione che anche AP 1 abbia usufruito della

tredicesima, che ha ricevuto. Per quanto mi concerne da 20 anni la tredicesima

è un diritto e mi stupirebbe se AP 1 non l’avesse ricevuta, tuttavia non ho

controllato sulla contabilità se tale tredicesima sia stata pagata" (loc.

cit., pag. 2). __________ __________, fratello di __________ e anch’esso

azionista della società, ha dichiarato: "Che io sappia, AP 1 aveva diritto

e riceveva una tredicesima mensilità. Non so dire però con precisione se questa

somma la ricevesse o meno" (loc. cit., pag. 4). I testi hanno affermato

che esisteva il diritto dell’attore alla tredicesima. Hanno poi spiegato di non

sapere se egli abbia poi effettivamente percepito tale somma. Tuttavia, tale

circostanza non significa il venir meno del principio da loro affermato, ovvero

il diritto alla tredicesima. Inoltre, è ben vero che nell’estratto del conto

individuale prodotto dall’Istituto delle assicurazioni sociali (doc. rich. II) emerge

un reddito per l’attore inferiore a tredici o addirittura a dodici mensilità

dal 2000 al 2002. Se non che, l’opuscolo di spiegazioni allegato all’estratto

in questione spiega che "il codice reddito figura nella colonna 2 dell’estratto

conto" e che il significato del codice "7" è "reddito

soggetto a contribuzione di pensionati" (pag. 11). Nella seconda colonna

dell’estratto dell’attore figura proprio, dal 1999 in poi, tale codice. Tant’è

che tale circostanza è ribadita anche nella quinta colonna, ove è specificato

che il reddito riportato è "reddito soggetto a contribuzio… (omissis)".

Ne consegue che il reddito ivi riportato è inferiore a quello percepito dal

lavoratore. La convenuta sostiene che l’argomento della franchigia per i

lavoratori pensionati è un argomento nuovo e come tale irricevibile

(osservazioni, pag. 27). A torto. Invero, l’attore ha già spiegato nelle

proprie conclusioni che nel salario lordo riportato nel doc. rich. II era stata

dedotta la franchigia per lavoratori pensionati di fr. 16'800.- annui (pag. 9).

Egli ha sì spiegato ciò solo con le conclusioni, ma d’altra parte è unicamente

dopo l’istruttoria che si è accorto che nell’estratto di cui al doc. rich. II

apparivano importi inferiori al reddito da lui percepito. Inoltre, il diritto al contraddittorio della convenuta non è stato

leso. Infatti, le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale

(scritti 23 rispettivamente 24 gennaio 2007). In altre parole, la stessa

convenuta si è privata della possibilità di esprimersi su ogni tema che fosse

suscettibile di essere discusso in quella sede. Essa non se ne può quindi

nemmeno lamentare in questa sede, se non contravvenendo al principio della

buona fede nel processo (II CCA, sentenza inc. 12.2002.119 del 1° ottobre 2003,

consid. 17). Lo stesso dicasi per la contestazione della datrice di lavoro secondo la quale il tenore attuale dell’art. 6quater

OAVS (RS 831.101) prevede tale franchigia, ma essendo in vigore dal 1° gennaio

2006 non è dato di sapere cosa prevedeva nel 2000, tanto più che l’art. 4 cpv.

1 LAVS prevede unicamente una facoltà di deduzione (osservazioni, loc. cit.). D’altra

parte, non va dimenticato che il giudice applica

d’ufficio il diritto federale e che anche nelle versioni precedenti dell’OAVS era previsto tale importo come

franchigia. Ne consegue che nel 2000, dipartendosi dal salario di fr. 72'770.- (67'770.- + fr. 5'000.-) riportato nell’estratto AVS e

aggiungendo la franchigia per i pensionati di fr. 16'800.-

annui, si ottiene un reddito lordo di fr. 89'570.-

annui. Confrontando tale importo al salario lordo mensile di fr. 6'500.-

mensili moltiplicato per dodici, si ottiene una differenza di fr. 11'570.-

annui, importo che copre ampiamente la tredicesima rivendicata dall’attore. Non

computando i fr. 5'000.- menzionati sopra, moltiplicando il salario lordo di

fr. 6'500.- mensili per tredici mensilità e sottraendo la franchigia di fr. 16'800.- annui si ottiene proprio l’importo indicato dall’Istituto

delle assicurazioni sociali. Nel 2001, seguendo lo

stesso ragionamento, si giunge al medesimo risultato. Infine, per quanto concerne

il doc. 18 menzionato dal Segretario assessore, esso è una tabella riportante

"gratifiche" per l’anno 2002 di tre dipendenti, tra cui AP 1.

Tuttavia, ciò non sta ancora a significare che essa non sia aggiuntiva alla

tredicesima e, in ogni caso, la definizione utilizzata non è determinante ai

fini della natura del versamento, dato che la tredicesima si distingue dalla

gratifica non tanto per la denominazione usata dalle parti, quanto per il fatto

che la prima corrisponde a un importo determinato e

incondizionato, ovvero indipendente dall’andamento degli affari della ditta,

dal rendimento o dal comportamento del dipendente (CCC, sentenza inc.

16.2000.108 del 10 gennaio 2001). Ne consegue che il lavoratore ha provato il

proprio diritto alla percezione della tredicesima.

7.2 Posta l’esistenza

del diritto alla tredicesima, occorre determinarne l’ammontare. L’appellante

chiede fr. 6'958.- per l’anno

2002 e fr. 6'966.60 pro-rata per il 2003. La convenuta contesta anzitutto che

all’attore possa essere riconosciuta la maggior somma indicata nelle

conclusioni e nell’appello rispetto a quanto riportato nella petizione

(osservazioni, pag. 26). L’attore ha invero aumentato con le conclusioni la

propria pretesa. Con la petizione egli aveva chiesto fr. 7'600.- quale tredicesima

per il 2002 e fr. 5'066.- pro-rata per il 2003. Egli ha quindi ridotto la

propria pretesa per il 2002, aumentando tuttavia quella pro-rata per il 2003.

Se non che, come già spiegato (sopra, consid. 5), la base di calcolo per il

2003, ovvero il proprio stipendio dal gennaio 2003, era già nota all’attore

prima dell’introduzione della

petizione. Di conseguenza, l’aumento

della pretesa per il 2003 non rientra nel solco dell’art. 75 lett. b CPC. Dai conteggi di cui al doc. rich. III emerge

che dal mese di gennaio al luglio 2002 AP 1 ha percepito un salario lordo

mensile di fr. 6'500.-, e di 7'600.- mensili da agosto a dicembre 2002. Ne

consegue, quindi, una tredicesima mensilità di fr. 6'958.35 lordi [(6'500.-

x 7 + 7'600.- x 5): 12], ovvero

quanto richiesto dall’appellante.

La convenuta contesta, nelle allegazioni, il calcolo delle tredicesima, senza

sostanziare oltre la sua censura, sicché al riguardo sarebbe finanche

irricevibile. Sia come sia, tale calcolo è quello da lei stessa indicato nelle

proprie conclusioni 30 marzo 2007 (pag. 16), sicché il suo ragionamento non può

comunque essere seguito. Ne consegue che l’appello dev’essere

accolto per quanto concerne la richiesta di versamento della tredicesima per il

2002 di fr. 6'958.- lordi. Per

quanto invece riguarda la tredicesima per il 2003, essa dev’esser calcolata pro-rata fino al 30

novembre 2003 (sopra, consid. 3). Di conseguenza, essa ammonta a fr. 6'966.65 lordi [fr. 7'600 : 12) x 11 mesi]. Tuttavia, per i motivi

illustrati sopra, a tale titolo può essergli riconosciuto unicamente l’importo

di fr. 5'066.- lordi. L’appellante chiede la corresponsione di interessi di

mora dal 31 dicembre 2002 rispettivamente dal 31 dicembre 2003 (appello, pag.

3). Il pagamento della tredicesima è di regola differito alla fine dell’anno

(CCC, sentenza inc. 16.2005.45 del 12 agosto 2005 con riferimenti). Di

conseguenza, la domanda può essere accolta. Tanto più per quanto concerne il

pagamento della quota-parte della tredicesima per il 2003, che sarebbe stato

esigibile già dal 1° dicembre 2003 secondo l’art. 339 cpv. 1 CO, ovvero dal

termine del rapporto di lavoro.

8. In

definitiva, l’appello

principale è parzialmente accolto, nel senso che la petizione dev’essere accolta limitatamente alla domanda

di pagamento di complessivi fr. 22'800.- lordi per salario arretrato dal 1° giugno al 30 novembre 2003,

oltre interessi al 5% sul salario lordo mensile di fr. 3'800.- dal 30 giugno 2003, rispettivamente

dalla fine di ogni mese (consid. 4), di fr. 858.05 lordi quale stipendio dal 23

al 31 maggio 2003 oltre interessi dal 1° giugno 2003 (consid. 5), di fr. 6'958.- lordi di tredicesima per il 2002 oltre interessi al 5% dal 31

dicembre 2002 e di fr. 5'066.- lordi per il 2003 oltre interessi al 5% dal 31

dicembre 2003 (consid. 7), per un totale di fr. 35'682.05 lordi.

Considerandi

II. Sull’appello adesivo

9.

Secondo

la convenuta il lavoratore non ha provato di essere inabile al lavoro durante

il periodo dal 23 al 31 maggio 2003. Di conseguenza, il rapporto di lavoro

sarebbe terminato il 31 maggio 2003, quando il lavoratore non era ancora

inabile (appello adesivo, pag. 6).

9.1

Come già

illustrato (sopra, consid. 3), dal certificato medico del cardiologo __________

__________ risulta inequivocabilmente che dal 23 maggio 2003 AP 1 era inabile al

lavoro (doc. 6). L’appellante

adesiva sostiene che a comprova dell’inesistenza dell’inabilità del lavoratore vi sarebbe anzitutto la circostanza che costui

le avrebbe comunicato tale inabilità solo dopo il 31 maggio 2003 (appello

adesivo, pag. 7 segg.). A torto. Già si è detto (sopra, 3.7) che il Segretario

assessore ha spiegato che al riguardo le prove sono contraddittorie (sentenza

impugnata, pag. 7 in basso e 8 in alto) e che con tale accertamento la

convenuta nemmeno si confronta, ribadendo semplicemente la propria tesi, sicché

al riguardo l’appello adesivo è

finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC).

Sia come sia, la legge non prevede la sospensione o

meno del termine di disdetta a dipendenza del momento in cui l’attestazione medica è prodotta al datore di

lavoro, bensì dalla sussistenza dell’inabilità lavorativa. Su questo punto l’appello adesivo non può quindi essere accolto.

9.2

La datrice

di lavoro ritiene che l’abilità

lavorativa durante tale periodo è comprovata dal fatto che l’attore avrebbe lavorato a tempo pieno

(appello adesivo, pag. 9 in basso e segg.). Il Segretario assessore ha spiegato

che tale circostanza non è stata dimostrata. Da una parte, l’attore, in quanto direttore, poteva

impostare autonomamente il suo tempo lavorativo. Dall’altra, il teste __________ __________ non è stato in grado di

indicare la percentuale lavorativa dell’attore e la teste __________ __________ non ha potuto fornire

indicazioni rilevanti ai fini del giudizio, essendo lei stessa attiva a tempo

parziale (sentenza impugnata, pag. 10, consid. 5). L’appellante adesiva non si confronta con tali argomentazioni, di modo

che al riguardo l’appello

adesivo si rivela di nuovo finanche irricevibile (art. 309 cpv. 1 lett. f CPC).

Essa si limita invero a rinviare alle testimonianze di __________ __________ e

di __________ __________, che però hanno riferito sulla questione della comunicazione

del lavoratore della propria inabilità, non sul fatto se egli dal 23 al 31

maggio 2003 abbia lavorato a tempo pieno. La censura non può quindi essere

seguita.

9.3

Secondo l’appellante adesiva il fatto, per il

lavoratore, di essersi rifiutato alla visita del dott. __________ comporta la

negazione del salario durante l’asserita inabilità (appello adesivo, pag. 11 segg.). A torto. Come

spiegato (sopra, consid. 3.5), si può anzitutto

disquisire se il lavoratore si sia opposto a tale esame, dato che si è comunque

presentato alla visita e che nemmeno emerge dall’incarto che egli si sia

opposto alla stessa. Si può invero ipotizzare che il cardiologo __________

avrebbe potuto visitare il paziente anche in assenza degli svincoli dei medici

dal segreto professionale. Al riguardo, non va dimenticato che spetta al datore

di lavoro dimostrare che il lavoratore si è rifiutato di farsi visitare da un

altro medico (II CCA, sentenza inc. 12.2007.40 del 7 febbraio 2008, consid. 7).

Inoltre, e non da ultimo, la perizia giudiziaria ha permesso di ovviare alla

mancata esecuzione di tale visita, fugando i dubbi che il comportamento dell’attore

avrebbero in un primo momento potuto sollevare.

9.4

La convenuta

conclude sostenendo che secondo la perizia giudiziaria il certificato medico

del dott. __________ __________ non si fonderebbe su dati oggettivi, mentre una

scintigrafia effettuata già verso fine giugno 2003 avrebbe potuto dimostrare l’assenza di inabilità lavorativa dell’attore (appello adesivo, pag. 12 segg.). L’argomentazione dell’appellante adesiva non può essere condivisa. Invero, come già

spiegato (sopra, consid. 3.4), il perito non ha criticato

la diagnosi del cardiologo __________, che ha anzi condiviso. Si aggiunga che

far dipendere la prova della sintomatologia del lavoratore unicamente dall’esecuzione di una scintigrafia, in spregio

ad attestazioni mediche come riportate sopra, significa porre esigenze

probatorie peculiari e accresciute rispetto all’onere della prova previsto dal legislatore. Di conseguenza, nella

misura in cui è ricevibile, l’appello

adesivo dev’essere respinto.

III. Sulle

spese e le ripetibili

10.

Per i motivi che precedono l’appello

principale dev’essere parzialmente accolto per complessivi fr. 35'682.05,

mentre l’appello adesivo è integralmente respinto. Gli oneri processuali,

calcolati per l’appello principale su un valore litigioso di fr. 36'898.50 (fr. 49'156.55 richiesti con l’appello principale ./. fr. 11'400.- riconosciuti dal Segretario

assessore ./. fr. 858.05 riconosciuti dalla convenuta) e per l’appello adesivo su un valore litigioso di

fr. 10'541.95 (fr. 11'400 ./. fr. 858.05), seguono la soccombenza (art. 148

CPC). Il giudicato attuale impone di riformare anche il dispositivo sulle spese

e le ripetibili di primo grado.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia:

I. L’appello 12

settembre 2007 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

sentenza impugnata, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1.

La petizione di AP 1 è parzialmente accolta.

1.1

conseguenza AA 1 è tenuta a versare a AP 1 fr. 22'800.-

lordi, oltre interessi al 5% sul salario lordo mensile di fr. 3'800.- a partire dal 30 giugno 2003, rispettivamente dalla fine di ogni

mese, fr. 858.05 lordi oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2003, fr. 6'958.- lordi oltre interessi al 5% dal 31

dicembre 2002 e fr. 5'066.- lordi oltre interessi al 5% dal 31 dicembre 2003.

§ Dagli

importi summenzionati andranno dedotti e riversati agli Istituti di previdenza

preposti gli oneri sociali di legge.

1.2

spese di fr. 1'780.- e la tassa di giustizia di fr. 1'900.-, da anticipare

dall’attore, rimangono a suo carico per ¼ e per il resto sono posti a carico

della convenuta, la quale rifonderà all’attore fr. 3'000.- per ripetibili

ridotte.

II. Gli

oneri dell’appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1'050.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

1'100.-

sono

posti a carico di AA 1, con l’obbligo

di rifondere a AP 1 fr. 1'500.-

per ripetibili ridotte di appello.

III. Nella

misura in cui è ricevibile, l’appello adesivo 29 ottobre 2007 di AA 1 è respinto.

IV. Gli oneri dell’appello adesivo, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 550.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

600.

sono

posti a carico di AA 1, con l’obbligo

di rifondere a AP 1 fr. 400.- per ripetibili di appello adesivo.

V. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno città.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è ammissibile

ricorso in materia civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il

valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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