12.2007.4

Contratto di lavoro, remunerazione delle ore straordinarie, onere della prova nel CCNL 98 in caso di assenza di registrazione da parte del datore di lavoro

14 gennaio 2008Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

29 marzo 2001 AP 1 ha assunto alle sue dipendenze nel Ristorante __________ AO

1 in qualità di Chef de Partie-sous-chef (doc. A). Il rapporto di lavoro

ha avuto inizio il 1° maggio 2001 ed è stato sciolto su richiesta del

lavoratore il 31 luglio 2002 (doc. 1). Il contratto di lavoro stipulato tra le

parti prevedeva uno stipendio mensile lordo di fr. 4'000.- (doc. A, n. 9) e due

giorni di riposo settimanali (“Il ristorante chiude per questo il sabato a

mezzogiorno, la domenica sera e il lunedì tutto il giorno”, doc. A, n. 6). Per

quel che concerne l’orario di lavoro e le vacanze il contratto stabiliva che:

“L’orario di lavoro è fluttuante a seconda dell’organizzazione del lavoro

stesso. Il diritto alle vacanze è di 4 settimane più 1 settimana di recupero

giorni festivi” (doc. A, n. 6). Al punto 10 del contratto era inoltre previsto

che: “Per le questioni non regolamentate dal presente contratto, valgono le

disposizioni del CCNL 98 (Contratto collettivo nazionale di lavoro

dell’industria alberghiera e della ristorazione, di seguito CCNL 98) e, a

complemento, le disposizioni della legislazione svizzera in materia di diritto

del lavoro”.

B. Con

istanza 17 maggio 2005, previe richieste scritte dell’istante, rimaste senza

seguito da parte di AP 1 (cfr. docc. C-I, 4, 8, 9), AO 1 si è rivolto alla

Pretura di Mendrisio-Nord per chiedere la condanna dell’ex datore di lavoro al

pagamento di fr. 29'519.68 (recte fr. 28'880.-), di cui fr. 8'857.14 per la

retribuzione di 322.40 ore straordinarie (cfr. docc. L e M), fr. 6'342.86, per la

retribuzione di 288.60 ore di mancato riposo settimanale (cfr. doc. M), fr.

12'930.- per la differenza salariale relativa alla funzione professionale di

grado superiore (chef di cucina) che AO 1 avrebbe ricoperto dal mese di luglio

2001 (cfr. doc. N) e fr. 750.- per le spese di lavanderia ex art. 30 CCNL 98 di

cui l’istante avrebbe dovuto farsi carico (cfr. doc. O). All’udienza di

discussione del 3 agosto 2005 AO 1 ha confermato la propria istanza, alla quale

si è opposto AP 1. Nel suo memoriale conclusivo 3 novembre 2006, AO 1 ha

rinunciato alla pretesa di fr. 12'930.- relativa alla differenza salariale per

la funzione professionale di grado superiore (chef di cucina) che avrebbe

ricoperto a partire dal mese di luglio 2001 così come alla pretesa di fr. 750.-

per le spese di lavanderia e ha confermato quelle riguardanti il pagamento

delle ore straordinarie e la retribuzione per le ore di mancato riposo,

giungendo a un totale rivendicato di fr. 15'200.-.

C. Statuendo

il 15 dicembre 2006, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza, condanando

il convenuto al pagamento di fr. 7'102.40 lordi e alla rifusione all’istante di

fr. 1'600.- per ripetibili.

D. AP 1 è insorto contro il giudizio di prima

sede con appello del 2 gennaio 2007, nel quale chiede – previo conferimento

dell’effetto sospensivo - che in riforma della sentenza impugnata l’istanza sia

integralmente respinta, con il versamento in suo favore di fr. 2'500.- a titolo

di ripetibili. L’istante, dal canto suo, propone nelle osservazioni del 24

gennaio 2007 di respingere l’appello e di confermare il giudizio di prima

istanza, con protesta di spese e ripetibili. Con decreto 10 gennaio 2006 il

Presidente della Camera ha concesso effetto sospensivo all’appello.

e considerato

in diritto: 1. Nella fattispecie

il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza. Ha dapprima ricordato che il CCNL

98 vincola tutti i datori di lavoro che svolgono un’attività in un’azienda del

settore alberghiero e della ristorazione in Svizzera, le cui prestazioni sono

aperte al pubblico e fornite dietro pagamento, essendogli stata conferita

obbligatorietà generale con Decreto del Consiglio federale. Riguardo alla

retribuzione per ore straordinarie, il Pretore ha evidenziato che secondo

l’art. 21 cfr. 3 CCNL 98 in caso di controversia spetta al datore di lavoro

provare il mancato compimento delle ore straordinarie nel caso in cui egli,

come in concreto, non abbia adempiuto l’obbligo, previsto dall’art. 15 cfr. 7

CCNL 98, di registrare le ore di lavoro straordinario effettuate dal

dipendente. Basandosi sui dati riportati nei calendari dell’istante e

raffrontando quest’ultimi con le affermazioni dei testi e con le agende del

convenuto in cui erano segnalati i giorni di chiusura del ristorante, il

Pretore ha calcolato un saldo di 166 ore straordinarie svolte dall’istante.

Dall’analisi delle agende del ristorante e dei calendari personali dell’istante

il primo giudice ha accertato 49 ore di libero concesse dal convenuto per

compensare gli straordinari e ha quindi riconosciuto in favore dell’istante fr.

2'375.10 lordi per un totale di 117 ore di lavoro straordinario, non compensate

da giorni di libero.

Per

quel che concerne la retribuzione relativa al mancato riposo settimanale, il

Pretore ha ritenuto che, come per le ore straordinarie, nel caso in cui il

datore di lavoro abbia omesso di allestire un piano di lavoro, spetta a lui

provare il godimento effettivo dei giorni di riposo rivendicati (art. 21 n. 1 e

Considerandi

2.

CCNL 98). Dai calendari personali dell’istante, dalle testimonianze e dalle

agende del ristorante risulta, prosegue il primo giudice, che la domenica

l’orario lavorativo ammontava a 6 ore, in violazione quindi dell’art. 16 cfr. 3

CCNL 98, che prevede una durata massima di 5 ore lavorative nei giorni in cui

viene concessa la mezza giornata di riposo. Se una compensazione dei giorni di

riposo non effettuati non è possibile, i giorni sono da pagare alla fine del

rapporto lavorativo con 1/22 del salario mensile lordo per ciascun giorno, cioè

1/44 del salario mensile per ogni mezza giornata di riposo non goduta. Tenuto

conto che l’istante ha lavorato 58 domeniche più un sabato intero e che egli ha

effettivamente goduto di 7 mezze giornate di riposo domenicale, gli devono

essere riconosciute 52 mezze giornate di riposo non godute per le quali il

convenuto deve corrispondergli l’importo lordo di fr. 4'727.30. Da qui il

credito complessivo di fr. 7'102.40 lordi riconosciuto all’istante nella

sentenza di prima istanza.

2.

L’appellante

dissente dalla sentenza pretorile, e sostiene per quel che concerne le ore

straordinarie che il conteggio da lui allestito in sede di causa (doc. 10)

sulla base delle risultanze delle agende del ristorante (doc. 5/6) sarebbe una

ricostruzione del tutto attendibile in funzione degli impegni di lavoro

effettivi. Inoltre tali agende sarebbero sempre state a disposizione del

personale e costituirebbero riferimenti precisi per l’organizzazione del lavoro

e per gli orari. Siccome il convenuto durante il rapporto di lavoro non ebbe

mai a chiedere informazioni riguardo ad un conteggio, l’appellante

avrebbe allestito tale conteggio solo in sede di causa. Egli avrebbe pertanto

ottemperato all’obbligo del datore di lavoro di registrare l’orario di lavoro

ai sensi dell’art. 21 CCNL 98. D’altra parte il conteggio allestito

dall’istante non costituirebbe un valido elemento probatorio a sostegno delle

ore straordinarie prestate, essendo stato allestito circa tre anni dopo lo

scioglimento del contratto lavorativo e solo ai fini dell’inoltro della causa

giudiziaria, basandosi su un’agenda e un taccuino poco attendibili in quanto

contenenti dati confusi e a tratti indecifrabili e incongruenze ammesse

dall’istante (“Magari ho sbagliato ad invertire il giorno…”, ecc., cfr. int.

formale ad 11). In via subordinata, l’appellante osserva come il convenuto

nella sua prima rivendicazione scritta (doc. C) avrebbe inequivocabilmente

indicato “che dal 1° gennaio 2002 come da cnl le ore straordinarie devono

essere pagate in quanto non hanno potuto essere compensate”, ammettendo così

che le ore di straordinario del 2001 sarebbero già state compensate. La pretesa

di pagamento di straordinari non compensati relativi al 2001 violerebbe inoltre

il principio della buona fede e di conseguenza il conteggio allestito dal

Pretore dovrebbe essere rettificato limitandolo alle ore prestate nel 2002, con

un massimo di 33 ore di lavoro straordinario se ci si basasse sul conteggio del

datore di lavoro o con un massimo di 79 ore di lavoro straordinario se ci si

basasse sul calendario e sull’agenda del lavoratore.

3.

L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a

carico del lavoratore (Staehelin/Schönenberger,

Zürcher Kommentar, n. 16 ad art. 321c CO). Se non è più possibile provare il

numero esatto delle ore effettuate dal lavoratore, il giudice potrà stimarlo in

applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il

dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile,

tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore

supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono

state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza. L'art.

21.

n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga tuttavia

il datore di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di

tale registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di

lavoro a provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano

dovute, con vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht,

Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con

riferimenti giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 conferisce comunque

valore probatorio al controllo (“diario”) della durata del tempo di lavoro

tenuto dal lavoratore (ICCTF 8 marzo 2004,4C.7/2004 consid. 2.2.3; 20 maggio

2005,4P.80/2005 consid. 3; 28 agosto 2006,4C.141/2006, in SZZP 2007 pag. 165).

La giurisprudenza non ha riconosciuto essere un “controllo” ai sensi del

predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella quale il

lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito un numero complessivo di

ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere verosimile la

sua tesi (CCC 9 aprile 2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).

4.

Nella fattispecie l’appellante ha ammesso di non aver mai

tenuto un conteggio delle ore di lavoro straordinario prestate dai suoi dipendenti,

vista soprattutto l’organizzazione del ristorante e la gestione dell’attività,

rimaste a livello famigliare (cfr. doc. F, deposizione del teste S__________).

Egli afferma di aver tuttavia prodotto una “ricostruzione del tutto attendibile

degli impegni di lavoro effettivi” (doc. 10), sulla base delle risultanze delle

agende del ristorante (doc. 5/6), dalle quali era possibile risalire al numero

di coperti per ogni serata e ad eventuali banchetti. È però evidente che egli

non ha adempiuto al suo obbligo contrattuale di tenere un conteggio nel quale

fossero registrate le ore di lavoro straordinario effettuate dal dipendente,

come sancito dall’art. 21 CCNL 98. Ed è altrettanto chiaro che se il datore di

lavoro non osserva le disposizioni sul controllo e il lavoratore ha tenuto un

suo controllo, scatta un’inversione dell’onere della prova; in tal caso sarà

lui a dover provare la mancata esecuzione delle ore di lavoro straordinario

indicate dal dipendente. Ora, le agende del ristorante sulle quali viene annotato

il numero dei coperti per ogni giornata lavorativa non rappresentano un

conteggio ai sensi dell’art. 21 CCNL 98. Tali agende riguardavano il numero di

clienti previsti per una serata o eventuali banchetti e non possono essere considerate

alla stregua di registrazioni delle ore di lavoro effettuate dai dipendenti

conformi al CCNL 98. Nemmeno una ricostruzione come il doc. 10 assume tale

connotazione, poiché il conteggio previsto dal CCNL deve essere attuale e deve

essere stato firmato dal dipendente alla fine di ogni mese. La negligenza del

datore di lavoro nella tenuta delle registrazioni di controllo previste dall’art.

21.

CCNL 98 è di conseguenza evidente. Anche il fatto messo in risalto

dall’appellante, secondo cui il conteggio predisposto ad arte dall’istante non

sarebbe attendibile e sarebbe da ritenersi privo di ogni valenza probatoria non

è per nulla pertinente. È a causa della negligenza del datore di lavoro, che

mai ha tenuto un conteggio delle ore prestate dai dipendenti, che ora ci si

deve rifare all’agenda e al taccuino personali dell’istante per poter risalire

al numero di ore straordinarie prestate. L’art. 21 CCNL 98 è chiaro e prevede

che se il datore di lavoro non adempie al suo obbligo di registrare l’orario di

lavoro effettivo e i riposi, in caso di controversie verrà ammesso come prova

il controllo effettuato dal dipendente. A ragione quindi il Pretore, accertata

l’assenza di un controllo da parte del datore di lavoro, si è basato sul

controllo del lavoratore e sugli altri elementi risultanti dall’istruttoria.

L’appellante

sostiene, in via subordinata, che l’istante nella sua prima rivendicazione

scritta (doc. C) avrebbe ammesso l’avvenuta compensazione delle ore di

straordinario del 2001. A torto. In tale scritto l’istante fa riferimento alle sole

pretese del 2002, senza per questo rinunciare, nemmeno in modo implicito, a

eventuali pretese per prestazioni del 2001. La pretesa di pagamento di

straordinari non compensati relativi al 2001 non viola quindi il principio

della buona fede, a maggior ragione se si considera che il doc. C risale alla

fase precedente all’introduzione della causa, quando ancora l’ex dipendente

cercava di comporre la vertenza in via extragiudiziaria .

5.

merito alla retribuzione per il mancato riposo

settimanale, l’appellante adduce dapprima che anche in questo ambito l’istante

avrebbe disatteso l’onere della prova che gli incombeva. Dall’istruttoria

risulterebbe che l’eventuale superamento domenicale delle ore lavorative

consentite nelle mezze giornate di lavoro era dell’ordine di una mezz’ora al

massimo e che quindi l’applicazione letterale dell’art. 16 cifre 3/5 CCNL 98

porterebbe a risultanti scioccanti; questo comporterebbe infatti che anche un

superamento minimo dell’orario di lavoro, nell’ordine di pochi secondi o

minuti, obbligherebbe il datore di lavoro a concedere mezza giornata di libero

in più al lavoratore. Ciò sarebbe del tutto fuori luogo in un settore, quello

della ristorazione, in cui non è possibile interrompere l’attività mentre i

clienti stanno ancora consumando il pasto o sono ancora seduti ai tavoli.

Nell’ipotesi in cui questo meccanismo dello scatto automatico del diritto alla

mezza giornata fosse riconosciuto, l’appellante sottolinea come l’azione

giudiziaria promossa dall’istante per la prima volta due anni e mezzo dopo la

fine del rapporto di lavoro rappresenterebbe un chiaro abuso di diritto ai

sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC. Da ultimo, qualora anche la tesi dell’abuso di

diritto venisse respinta, l’appellante non ritiene corretto il calcolo della

retribuzione per mancato riposo, non considerando quest’ultimo che a causa

delle assenze, rilevabili anche dalle agende personali del lavoratore, per

malattia ed infortunio e per ferie, le domeniche di lavoro

sarebbero state 53 e non 58.

Pretore si è fondato, oltre che sui dati forniti dall’istante e dal convenuto,

anche sulle risultanze testimoniali. Sul riposo settimanale il teste S__________

ha affermato che “la domenica riprendevo alle ore 9.00, terminando alle ore

15.

, compresa la pausa pranzo […]. Mi è capitato di domenica di vedereAO 1

rimanere al ristorante più di noi”. Il teste N__________, la cui deposizione è

altrettanto attendibile, ha dichiarato “che il sabato iniziamo però sempre alle

ore 17.00 fino alle ore 24.00 e la domenica dalle ore 9.00 alle ore

17-17.30…[…] chiaramente i cuochi e l’ulteriore personale di cucina termina

un’ora, un’ora e mezza prima”. Alla luce di quanto sopra, la conclusione del

Pretore secondo cui l’orario lavorativo medio domenicale ammontava a 6 ore regge

alla critica. Tenendo conto di una mezz’ora di pausa pranzo, dalla deposizione

del teste S__________ l’orario lavorativo medio ammonterebbe infatti a 5 ore e

mezza, mentre dalla deposizione del teste N__________ lo stesso oscillerebbe

dalle 6 alle 7 ore. L’affermazione secondo la quale la domenica non poteva

essere considerata quale mezza giornata di riposo regge dunque alla critica,

visto che il superamento delle 5 ore non era dell’ordine di secondi o minuti,

come addotto dal convenuto, ma variava dalla mezz’ora alle 2 ore.

6.

Secondo l’appellante le pretese dell’istante sarebbero contrarie

al principio della buona fede, poiché presentate dopo oltre due anni e mezzo

dal termine del rapporto di lavoro. L’argomentazione non regge, già per il

fatto che secondo costante giurisprudenza del Tribunale federale l’abuso di

diritto del lavoratore in materia di pretese salariali può essere ammesso solo

in circostanze eccezionali (DTF 129 III 618 consid. 5.2 pag. 622), che qui

pacificamente non ricorrono. Giurisprudenza e dottrina sono unanimi nel

ritenere che, in genere, dal semplice decorso del tempo non può risultare né

una rinuncia a far valere le proprie pretese né un abuso di diritto (DTF 126

III 337; Streiff/Von Kaenel, op. cit., pag. 882, n. 4 ad art. 341 CO; Vischer, Der Arbeitsvertrag,

Basilea 2005, 3ª edizione, pag. 289). Del resto risulta dagli atti che già nel

2003.

l’ex dipendente ha tentato – invano - di far valere in via

extragiudiziaria le proprie rivendicazioni (cfr. doc. D- G).

7.

Infine,

la richiesta dell’appellante di ridurre il totale

delle domeniche lavorate da 58 a 53 si avvera irricevibile, siccome contraria

al divieto di proporre nuove circostanze in appello (art. 321 lett. CPC) poiché

in prima istanza egli non ha mai addotto l’esistenza dei periodi di malattia e

di infortunio sui quali fonda tale domanda.

8.

Ne deriva che l’appello, infondato in ogni suo

punto, deve essere respinto. Non si prelevano tasse né spese, trattandosi di

una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non superiore a fr. 30'000.-

(valore di causa determinante in questa sede fr. 7'102,40.-). Il convenuto

verserà all’appellato un’equa indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli

art. 148 CPC e la TG

pronuncia: 1. L’appello 2 gennaio 2007 di AP 1 è respinto.

2.Non

si prelevano né spese, né tasse di giustizia. L’appellante rifonderà alla

controparte fr. 600.- a titolo di ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

terzi implicati

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere

pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.

15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.

30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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