Licenziamento immediato di "artista" con contratto di lavoro di durata determinata, non motivi gravi per inadempienza contrattuale in assenza di indicazioni precise sulle prestazioni contrattuali rich

Incarto n.

12.2007.85

Lugano

7 settembre 2007/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Walser

e Lardelli

segretario:

Bettelini,

vicecancelliere

sedente

per statuire nella causa inc. n. DI.2006.139

della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 15 maggio 2006

da

AO

1

rappr. dall’ RA 2

contro

AP

1

rappr. dall’ RA 1

con cui l’istante ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15'542.25 oltre

interessi al 5% dal 4 novembre 2005, domanda alla quale si è opposta la

convenuta, che a sua volta ha postulato in via riconvenzionale il versamento di

fr. 1'217.70 oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2006, e sulle quali il Pretore

ha statuito il 21 marzo 2007, accogliendo l’istanza limitamente all’importo di

fr. 8'098.90 oltre interessi al 5% dal 4 novembre 2005 e respingendo la domanda

riconvenzionale;

appellante la convenuta,

la quale con atto di appello del 4 aprile 2007 chiede in riforma del giudizio

impugnato l’integrale reiezione dell’istanza e l’accoglimento della sua domanda

riconvenzionale, con protesta di ripetibili;

mentre l’istante propone

nelle sue osservazioni del 20 aprile 2007 di respingere l'appello, con protesta

di ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa

considerato

in fatto: A. AO 1, cittadina ucraina,

è giunta in Svizzera il 1° novembre 2005 al beneficio di un permesso di dimora

temporaneo L (doc. D) valido fino al 30 novembre 2005 per svolgere attività di

“ballerina danza moderna topless” alle dipendenze di AP 1 nel Night Club P__________

ad A__________ (doc. C). Il contratto d’assunzione di artista, sottoscritto il

18 ottobre 2005, aveva durata determinata, dal 1° al 30 novembre 2005, e

prevedeva uno stipendio lordo di fr. 3'910.- mensili (23 giorni lavorativi a

fr. 170.- giornalieri) oltre a un’indennità per vacanze di fr. 325.68 e alla

rifusione delle spese di viaggio in fr. 60.- e della visita medica obbligatoria

in fr. 25.-. Dallo stipendio mensile venivano dedotte le spese per l’alloggio,

in fr. 1'000.-, la commissione di ingaggio pari all’8% dello stipendio lordo e

l’imposta alla fonte pari al 15% dello stipendio lordo, così che lo stipendio

netto ammontava a fr. 1'908.67 (doc. C). Il 4 novembre 2005 AP 1 ha chiesto

all’Ufficio regionale degli stranieri di annullare la domanda di permesso per AO

1, che aveva abbandonato il posto di lavoro (doc. H). AO 1 ha sottoscritto il

12 novembre 2005 un nuovo contratto di artista con la T__________ di M__________

per il dicembre 2005 (doc. F), ma ha dovuto lasciare la Svizzera in seguito

all’esaurimento del periodo di soggiorno senza attività lucrativa al quale

aveva diritto. AO 1 ha comunicato il 17 novembre 2005 a AP 1 che non era più in

grado di lavorare dopo il 3 novembre 2005 per malattia (doc. O) e ha chiesto

spiegazioni sul suo licenziamento, avvenuto la sera del 3 novembre 2005. AP 1

ha risposto il 1° dicembre 2005, indicando che il licenziamento era dovuto alla

“cronica e ripetuta inadempienza , malgrado ripetuti richiami: è sempre

arrivata in ritardo, si è sempre rifiutata di esibirsi negli spettacoli, invece

di intrattenere i clienti dormiva sulle poltroncine sull’orario di lavoro e per

finire passava il suo tempo di lavoro in conversazioni tramite cellulare” (doc.

P).

Fatti

B. Con istanza 15 maggio 2006 AO

1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Bellinzona per chiedere la

condanna di AP 1 al pagamento di fr. 15'542.25 oltre interessi al 5% dal 4

novembre 2005 a titolo di perdita di guadagno per novembre e dicembre 2005 e

gennaio 2006, indennità per licenziamento ingiustificato e abusivo, rimborso

delle spese mediche, delle spese di rientro in patria e della cauzione.

All’udienza del 10 luglio 2006 la convenuta si è opposta all’istanza e in via

riconvenzionale ha postulato la condanna dell’istante al pagamento di fr. 879,45

oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2006 a titolo di risarcimento del danno.

Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale,

confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi del 31 gennaio 2007 e del 1°

febbraio 2007, con il quale la convenuta ha aumentato a fr. 1'217.70 il

risarcimento del danno preteso in via riconvenzionale.

C. Statuendo il 21 marzo 2007,

il Pretore ha accolto l’istanza limitatamente a fr. 8’098.90 (di cui fr. 969.55

come stipendio netto) oltre interessi al 5% dal 4 novembre 2005, ha respinto

l’azione riconvenzionale e ha compensato le ripetibili tra le parti.

D. AP 1 è insorta con un

appello del 4 aprile 2007, con il quale chiede in riforma del giudizio

impugnato l’integrale reiezione dell’istanza e l’accoglimento della propria

domanda riconvenzionale, con protesta di ripetibili. AO 1, dal canto suo propone

nelle sue osservazioni del 20 aprile 2007 di respingere l'appello, con protesta

di ripetibili.

e ritenuto

in diritto: 1. Nella fattispecie il Pretore

ha ritenuto che l’istante non era stata adeguatamente informata sui propri

obblighi contrattuali, così che le inadempienze lamentate dalla datrice di

lavoro non rivestivano il carattere di gravità richiesto per un licenziamento

immediato. Il primo giudice ha ammesso il pagamento dell’indennità di malattia

dal 3 al 20 novembre 2005, non contestata dalla convenuta, e ha riconosciuto

all’istante fr. 969.55 quale rifusione del mancato guadagno netto fino alla

scadenza del contratto, vale a dire dal 21 al 30 novembre 2005 e fr. 1'908.67

quale risarcimento del mancato guadagno di dicembre 2005, per il quale già disponeva

di un ingaggio che non ha potuto onorare in seguito all’annullamento del

permesso, avvenuto su richiesta della datrice di lavoro. Ha invece respinto le

altre pretese di risarcimento e ha poi stimato in fr. 4'320.68 l’indennità per

licenziamento ingiustificato, pari a un mese di stipendio lordo, in

considerazione del breve periodo contrattuale pattuito dalle parti (un mese),

del comportamento tenuto dalla lavoratrice e dalle sue possibilità di un

concreto reinserimento professionale in tempi ragionevoli.

Considerandi

2.

Il rapporto di lavoro di

durata determinata cessa senza disdetta (art. 334 cpv. 1 CO) e una volta

sottoscritto, come ogni altro contratto, vincola le parti (art. 2 CO), che

possono recedere prima della sua scadenza solo per cause gravi (art. 337 CO) o

per comune accordo con una convenzione di scioglimento anticipato del contratto

(art. 19 CO, 115 CO) o ancora per la morte del lavoratore (art. 338 cpv. 1 CO)

e in casi eccezionali per la morte del datore di lavoro (art. 338a cpv. 2 CO).

Al di fuori di queste ipotesi il contratto di durata determinata non può essere

disdetto (Rehbinder/Portmann,

Basler Kommentar OR-I, n. 10 ad art. 334 CO).

3.

L'art. 337 CO dispone che

il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto

di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto,

in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di

fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione

costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione

praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento

eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28

consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori

possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente

malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28

consid. 4.1 pag. 31; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo libero

apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria

gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di

diritto e di equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che

disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in

tronco, deve portarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/

Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 337,

pag. 263 n. 13).

4.

La convenuta contesta le

conclusioni alle quali è giunto il primo giudice e sostiene nell’appello che il

licenziamento immediato era sorretto da una “causa grave”. Essa afferma che

l’istante doveva svolgere una prestazione lavorativa chiara, vale a dire tenere

due spettacoli di spogliarello della durata di sette minuti ogni sera e inoltre

doveva “intrattenere la clientela o perlomeno collaborare a rendere gradevole e

simpatico l’ambiente dell’esercizio pubblico”. Ciò non era però avvenuto e dopo

ripetuti richiami della responsabile a fornire le prestazioni contrattualmente

previste l’istante, totalmente inadempiente, è stata licenziata in tronco il

terzo giorno lavorativo, non potendo la datrice di lavoro tollerare di pagare

per un mese intero una lavoratrice che non forniva la benché minima prestazione

e le precludeva di assumere un’altra dipendente.

5.

Nel contratto secondo il

modello ASCO sottoscritto tra le parti il 18 ottobre 2005 (doc. C), come anche

in quello firmato in seguito con un’altra datrice di lavoro (doc. F), l’artista

si impegnava a fornire le sue prestazioni dal lunedì alla domenica dalle 22.00

alle 5.00 per due rappresentazioni di sette minuti circa come “ballerina” di

“danza moderna topless” (art. 2 e 3) con la precisazione che “l’artista non

deve incitare la clientela al consumo di alcol” e che “non può essere chiesta

alcuna prestazione diversa da quelle previste nel contratto”. Nelle direttive

dell’Ufficio federale dell’immigrazione, dell’integrazione e dell’emigrazione

sulle ballerine di cabaret provenienti da Paesi terzi (doc. N) è specificato

che le ballerine da cabaret non possono svolgere attività di intrattenimento

dei clienti (art. 1.2) e che non è possibile rilasciare permessi giusta l’art.

13.

lett. c o d OLS per tali attività. Nella realtà, tuttavia, la situazione nei

locali notturni nel Canton Ticino sembra essere ben diversa. La convenuta ha esplicitamente

addotto in udienza che “l’istante non può ragionevolmente pretendere che la sua

prestazione lavorativa si potesse limitare a 2 spettacolini di 7 minuti per

sera” (verbale 10 luglio 2006, pag. 3). L’appellante afferma quindi che negli

esercizi pubblici come quello da lei gestito le ballerine al beneficio di un

permesso L svolgono anche attività di intrattenimento della clientela.

Nel proprio interrogatorio

formale l’istante ha riferito di aver lavorato sotto la definizione di “ballerina”

nei due esercizi pubblici in cui aveva lavorato in precedenza in Ticino,

facendosi offrire da bere dai clienti, senza esercitare la prostituzione, e di

aver ricevuto istruzioni al Night Club P__________ di intrattenere i clienti

facendosi offrire da bere da loro, mentre non le era stato chiesto di ballare

(verbale 11 ottobre 2006). La responsabile del Night Club P__________, R__________,

ha fornito un’altra versione dei fatti. Essa ha riferito che le artiste

nell’esercizio pubblico da lei diretto dovevano svolgere da 3 a 5 spettacolini

e tra uno spettacolo e l’altro “intrattenere la clientela e se capita che

qualcuno offre loro da bere, se hanno piacere, possono accettare”. Secondo la testimone

l’istante sin dal primo giorno si era presentata al lavoro “in stato alterato

per via dell’alcol”, vestita con un “maglione a girocollo molto alto e degli

stivaloni”, vale a dire in modo inadeguato per “intrattenere i clienti in un

Night Club” e aveva rifiutato di fare lo spettacolino. Il secondo e il terzo

giorno si è presentata in ritardo, dopo le 22.00, e nelle medesime condizioni,

ed era quindi stata avvertita che “se non avesse fatto quello che era previsto

dal contratto avrei dovuto licenziarla e far annullare il permesso”. La

responsabile dell’esercizio pubblico ha esposto di aver avvertito la dipendente

a più riprese e di averla dovuta licenziare il quarto giorno, dopo che era

nuovamente arrivata in ritardo (verbale dell’11 ottobre 2006, pag. 12).

Le risultanze dell’istruttoria

sono dunque contraddittorie sul punto di sapere quale era la prestazione

contrattuale richiesta in concreto all’istante e quali erano le inadempienze

rimproverate alla lavoratrice. Dalla deposizione di R__________ sembra che

l’istante aveva rifiutato di fare lo spettacolino. L’istante, per contro, ha

negato che le fosse stato chiesto di ballare e ha dichiarato di aver

intrattenuto i clienti come le era stato chiesto. K__________, titolare

dell’agenzia artistica che aveva sotto contratto l’istante, ha potuto solo

riferire che vi erano divergenze tra costei e la direttrice a proposito dello

spettacolo e che il terzo giorno di lavoro la direttrice si era lamentata dei

ritardi dell’istante, che arrivava dopo le 21.30, e dello stato alterato “un

po’ ubriaca” (verbale 11 ottobre 2006, pag. 11). Ora, in presenza di

deposizioni testimoniali contraddittorie tra di loro, come in concreto, il

giudice deve ritenere come vera la versione addotta dalla parte non gravata

dall’onere della prova (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2002, m. 4 ad art. 90), vale a dire

quella dell’istante. Spettava infatti alla convenuta provare quanto da lei

asserito, ovvero che l’istante aveva rifiutato le proprie prestazioni contrattuali.

Ciò non è avvenuto. Sul rifiuto di ballare, come detto, le deposizioni sono

contrastanti e si elidono a vicenda. Entrambe le protagoniste della discussione

hanno riferito versioni diverse sia nella loro deposizione sia in quanto raccontato

al teste K__________. Non risulta invece che l’istante abbia rifiutato di

intrattenere i clienti, né che l’asserito ritardo nel presentarsi sul lavoro o

lo stato alterato abbia influito negativamente sulle sue prestazioni. R__________,

infatti, nulla ha riferito sull’inadempienza nell’intrattenimento dei clienti,

salvo il particolare dell’abbigliamento “inadeguato”, né sull’importanza dei

ritardi o sull’effetto che lo stato “alterato” aveva sull’intrattenimento dei

clienti. Per quel che concerne l’abbigliamento, nemmeno la convenuta afferma

che vi fossero indicazioni vincolanti al riguardo, sicché nulla può essere

rimproverato alla lavoratrice su questo punto, del resto dipendente dai gusti

soggettivi.

6.

Nelle circostanze esposte

in precedenza la datrice di lavoro non poteva prevalersi, il terzo o quarto

giorno di attività, di una “causa grave” ai sensi dell’art. 337 CO fondata sui

ritardi, sull’abbigliamento “non adeguato” e sull’asserito stato alterato e il

licenziamento con effetto immediato era pertanto ingiustificato. Le pretese

salariali dell’istante riconosciute dal Pretore per licenziamento

ingiustificato ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO, per altro non contestate nel

loro ammontare in questa sede, sono di conseguenza dovute, mentre nulla può

pretendere la convenuta come risarcimento del danno, mancando una grave

violazione contrattuale dell’istante tale da giustificare il licenziamento

immediato.

7.

Non si prelevano tasse di

giustizia né spese, trattandosi di una procedura per mercedi e salari (art. 343

cpv. 3 CO). Le ripetibili per l’appello seguono la soccombenza della convenuta.

Il valore di causa ammonta a fr. 9'315.-.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la LTG,

dichiara e pronuncia:

1.

L’appello 4 aprile 2007 di AP

1.

è respinto.

2.

Non si prelevano tasse né

spese. AP 1 rifonderà a AO 1 fr. 1’200.- per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Bellinzona

terzi implicati

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è

superiore a fr. 15'000.- in materia di contratto di lavoro; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).