12.2008.1

Contratto di lavoro, licenziamento immediato di lavoratrice incinta, non assenza senza presentazione di certificato medico per lavoro notturno

16 aprile 2008Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

i certificati medici, per il che sarebbe tardivo il licenziamento in tronco

avvenuto solo il 4 ottobre. Di conseguenza, l’istante avrebbe diritto al

salario del periodo di disdetta che, tenuto conto del periodo protetto ex art.

336c cpv. 1 lett. b CO, avrebbe potuto essere data solo per il termine del 31

luglio 2007. Dovendosi tuttavia dedurre dagli importi spettanti all’istante

quanto da lei percepito dall’assicurazione contro la disoccupazione e a titolo

di indennità di maternità, rimarrebbe a suo favore un credito di fr. 3'456.-

netti, somma limitatamente alla quale il Pretore ha accolto l’istanza.

5. La

convenuta con l’appello chiede la riforma del querelato giudizio nel senso

della reiezione dell’istanza. L’istante, contrariamente a quanto da lei

sostenuto, avrebbe tempestivamente ricevuto il primo scritto di avvertimento

della convenuta, quello del 14 settembre 2006, da lei tempestivamente

pronunciato. Nemmeno il secondo ammonimento, pronunciato il 25 settembre 2006,

potrebbe essere ritenuto tardivo, e quindi non lo potrebbe essere nemmeno il

licenziamento in tronco, pronunciato dopo solo due giorni dalla scadenza del

termine assegnato alla lavoratrice per la presentazione dei certificati medici,

ciò che essa - con deliberata volontà di danneggiare la datrice di lavoro - non

avrebbe fatto nemmeno in seguito. Posto che l’istante sarebbe stata abile al

lavoro dal 20 settembre 2006, e che essa non avrebbe mai chiesto di essere

attribuita ad altra mansione prima di essere licenziata, sarebbero dati gli

estremi per il suo licenziamento immediato. La legge sul lavoro, infatti, non

consentirebbe alla lavoratrice incinta di assentarsi a piacimento dal lavoro,

ossia a tempo indeterminato e senza presentare un certificato medico, ma

permetterebbe solo delle assenze temporanee (“vorübergehende”), come

risulterebbe chiaramente dal messaggio legislativo originario del 1920. In

concreto, addirittura, l’istante nemmeno avrebbe comunicato l’esistenza della

gravidanza. Quanto all’ammontare messo a suo carico dal Pretore, la convenuta

ha contestato di potere essere tenuta debitrice per il periodo dal 24 maggio al

31 luglio 2007, avendo la lavoratrice rifiutato di tornare alla precedente

occupazione, e addirittura dichiarato di non essere più intenzionata a cercare

un lavoro.

Delle

osservazioni 18 gennaio 2008 dell’istante, che postula la reiezione del gravame

con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei

successivi considerandi.

6. L'art.

337 CO dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con

effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la

continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è

il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non

permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata

sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto

immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo

restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid.

4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se

si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità

della disdetta (DTF 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo libero

apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria

gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di

diritto e di equità (DTF 127 III 313, cons. 3). Dottrina e giurisprudenza

considerano causa grave anche la fattispecie dell'abbandono ingiustificato del

posto di lavoro da parte del lavoratore, rispettivamente la circostanza di non

presentarsi o ripresentarsi sul posto di lavoro, malgrado formale sollecito del

datore di lavoro: ciò che corrisponde a mora del lavoratore (Rehbinder, in Comm. di Berna,

art. 337 CO, N. 6). In ogni caso, va ritenuto come l'art. 337 cpv. 3 CO

stabilisce che l'impedimento al lavoro senza colpa del lavoratore non può mai

essere riconosciuto come causa grave. La norma non indica di che impedimenti

possa trattarsi, tuttavia a tale scopo è genericamente fatto riferimento

all'art. 324a CO (Brühwiler, Kommentar

zum Einzelarbeitsvertrag, 2a ed., art. 337 CO, N. 17; Rehbinder, opera citata, art. 337 CO, N.

11). Ne consegue che fra le fattispecie contemplate da

questa norma si trovano la gravidanza e il puerperio (art. 324a cpv. 3 CO)

considerati - a prescindere dalle caratteristiche soggettive di ogni

lavoratrice - impedimenti oggettivi al lavoro nei limiti di tempo riconosciuti

dalla stessa norma (Rehbinder, opera citata, art. 324a CO, N. 6, pag. 330). La parte che disdice

il contratto, ritenendo dati i presupposti dell'insostenibile continuazione del

medesimo, deve portarne la prova. È invece la controparte a dover provare che,

nonostante la presenza di motivi gravi, il partner contrattuale avrebbe dovuto

soggettivamente tollerare la continuazione del rapporto di lavoro (Brühwiler,

opera citata, art. 337 CO, N. 7 c).

7. Secondo

la Legge sul lavoro, ogni lavoratrice incinta può assentarsi dal lavoro

mediante semplice avviso (art. 35a cpv. 2 LL). Ciò non significa che la

gravidanza in sé dia diritto al salario senza prestazione lavorativa,

sussistendo il diritto della dipendente solo qualora essa sia impedita a

lavorare a causa di quel suo stato. La giurisprudenza federale sembrava porre a

carico della lavoratrice la prova del preteso impedimento (DTF 118 II 61), ma

la questione è tuttavia risolta in senso opposto dalla dottrina maggioritaria

che esclude la necessità di un'attestazione medica dell'incapacità al lavoro

della lavoratrice incinta (Brühwiler, opera citata, art. 324a CO, N. 22), rispettivamente che considera

la gravidanza come motivo sufficiente per astenersi dal lavoro (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6a ed., art. 324a/b CO, N. 16), così che possano essere evitati

conflitti tra la particolare condizione personale in cui viene a trovarsi la

lavoratrice e i compiti che scaturiscono dal rapporto di lavoro (Rehbinder,

opera citata, art. 324a CO, N. 6). Nella sostanza, quindi, per il periodo in

gravidanza la dottrina riconosce alla lavoratrice incinta la facoltà di

decidere se continuare o meno l'attività lavorativa senza dover provare un

impedimento oggettivo al lavoro, ovvero senza dover produrre un certificato

medico (Streiff/von

Kaenel, opera citata, loc. cit.; Favre/Munoz/ Tobler, Le contrat de travail, n. 3.1 ad art. 324a CO; Brühwiler,

opera citata., n. 22 ad art. 324a CO; SJ 1995 p. 789). La giurisprudenza dello

stesso Tribunale federale ha recepito queste indicazioni, così che nella

propria sentenza 15 febbraio 2001 (4C.271/2000) esso ha stabilito, confermando

la mancanza di fondamento del licenziamento per causa grave, che la lavoratrice

ha il diritto di assentarsi dal lavoro, o di non presentarsi, “auf blosse

Anzeige”, senza che si possano ravvisare limiti temporali per questa

facilitazione. Vero è infatti che durante la gravidanza la lavoratrice può in

sostanza essere occupata solamente con il suo consenso, ed è perciò sufficiente

che essa orienti il datore a proposito della sua assenza. Durante la gravidanza

la mancata presentazione di un certificato medico a giustificazione

dell’assenza non è pertanto una violazione dei doveri contrattuali della

lavoratrice, ed è quindi escluso che ciò possa giustificare un licenziamento

per causa grave (sentenza citata, consid. 3c). Questo principio è poi stato

confermato dalla successiva sentenza 15 maggio 2007 (4C.57/2007, consid. 3.3).

8. Il

gravame è pertanto d’acchito destituito di fondamento laddove persiste nel

ritenere la mancata presentazione dei certificati medici da parte dell’istante

una violazione del rapporto contrattuale giustificante la disdetta immediata. Sia

consentito soggiungere che l’attitudine della ricorrente, pur cognita della prefata

sentenza federale del 15 maggio 2007 (appello, pag. 13), appare poco

ragionevole laddove tenta di argomentare la natura temporanea del suddetto

diritto della lavoratrice sulla scorta del messaggio legislativo del 1920,

dovendo essere concesso che negli ultimi 90 anni il diritto del lavoro, seppure

lentamente, sia evoluto in favore dei lavoratori.

9. Diversa

è però la questione a sapere se l’istante, oltre a non presentare i certificati

Considerandi

medici, non si sia astenuta dal lavoro pur avendone avuto la capacità, come

sostiene l’appellante, ciò che costituirebbe invece violazione contrattuale da

parte sua.

9.1

Che

l’argomento sia poco consistente risulta però già solo dalle modalità in cui

esso è stato sollevato: è in effetti palese che sia la disdetta (doc. 8), che

gli scritti monitori che l’hanno preceduta (doc. 6 e 7), si esprimevano in

termini di assenza ingiustificata unicamente dal profilo formale, avuto cioè

riguardo alla predetta mancata presentazione di certificati medici. Nel

memoriale responsivo prodotto all’udienza del 1° marzo 2007, infatti, mai la

convenuta addebitava all’istante di non essersi presentata al lavoro pur

avendone avuto la capacità. Si faceva semmai menzione di un atteggiamento

definito “irrispettoso” (memoriale, lett. e, pag. 2), mentre che, in ultima

analisi, il licenziamento in tronco si reggeva (unicamente) sul motivo che “Il

datore di lavoro ritiene che dopo due ammonimenti, una recidiva nel non

presentare certificati medici e il comportamento del tutto silente della signora__________

siano sufficienti per un licenziamento immediato”. Solo nel corso della

predetta udienza del 1° marzo 2007, e perciò in data ampiamente successiva alla

pronuncia del licenziamento in tronco, la convenuta, facendo propria una

infelice dichiarazione del patrono dell’istante, ha appreso di un’asserita

capacità lavorativa della dipendente dal 20 settembre 2006 (cfr. verbale, pag.

7). Essa, pur non avendola posta alla base del licenziamento in tronco, tenta

ora di prevalersene in questa sede, da una parte interpretando a proprio

vantaggio le risultanze dell’interrogatorio formale dell’istante (che ha

sostenuto, risposta 4, che “gli impedimenti e le limitazioni fisiche o mediche

di settembre sono le medesime di quelle che ho riscontrato nei mesi successivi”),

d’altra parte osservando come essa ai fini dell’assicurazione contro la

disoccupazione si sia nel seguito proposta per posti di lavoro dello stesso

genere.

9.2

Secondo

l’opinione di questa Camera, la serena valutazione di tutte le risultanze istruttorie

(il che è diverso dall’estrapolarne dei frammenti avulsi dal contesto) conduce

ad ammettere una situazione di fatto in cui la lavoratrice ha avuto una

gravidanza problematica che ne ha pregiudicato la capacità lavorativa. Questo

risulta chiaramente dalla limpida dichiarazione di spiegazione dei certificati

rilasciata dalla dott. C__________ il 7 novembre 2006 (doc. C), come pure dai

certificati medesimi (doc. 4 e 5), da quanto dichiarato dall’istante

all’interrogatorio formale (risposte 2 e 4), dalla testimonianza quanto meno

della collega A__________, come pure da quella del cognato, e quindi, almeno

indirettamente, anche per il fatto che il parto ha avuto luogo circa un mese e

mezzo prima del termine previsto (doc. B e M). Ciò posto, è invece un dato di

fatto non necessitante di valutazione probatoria l’assunto per cui il lavoro

notturno, contrario ai naturali ritmi biologici, è di per sé controindicato per

tutti. Non a caso, esso è tuttora di principio vietato (art. 16 LL), fatte

salve le deroghe soggette ad autorizzazione (art. 17 LL) e nel rispetto di

determinate norme a tutela dei lavoratori (art. 17a-e LL). A maggior ragione,

pertanto, la predetta affermazione dell’istante secondo cui essa era abile al

lavoro dopo il 20 settembre 2006 nella stessa misura in cui lo era prima di

quella data va intesa nel senso che essa, in realtà, non si considerava in

grado di continuare nella sua attività notturna di barmaid, pena la messa in

pericolo della propria gravidanza. In senso analogo, il patrocinatore all’udienza

di discussione ha inteso dichiararla atta al lavoro dopo il 20 settembre 2006

unicamente in una funzione (e soprattutto in orari) differenti da quelli

precedenti (verbale udienza 1° marzo 2007, pag. 6). A fronte di questa

situazione, nulla muta il fatto che l’istante abbia in seguito persistito nel

cercare lavoro, anche notturno, nella medesima funzione svolta presso la

convenuta. Per questa Camera è evidente che ciò è avvenuto nel solo intento di

assolvere gli obblighi di ricerca posti a suo carico dall’Assicurazione contro

la disoccupazione, alla quale - è bene ricordarlo alla convenuta - essa, per

garantirsi un’entrata per il proprio mantenimento, aveva dovuto rivolgersi in

conseguenza dell’improvvisa quanto ingiustificata cessazione del rapporto di

lavoro, oltretutto in un periodo protetto ai sensi dell’art. 336c cpv. 1 lett.

b CO. Ben si può ipotizzare, in questa situazione, che l’istante abbia assolto

le ricerche di lavoro con la speranza di non essere assunta per il motivo della

propria gravidanza, ciò che non le può essere imputato per sostenere, come

tenta di fare la convenuta, che essa sarebbe in realtà stata in grado di

lavorare la notte.

Pertanto,

per tornare alla risposta dell’interrogatorio formale invocata dalla convenuta,

la Camera ritiene che essa non possa essere intesa nel senso che la lavoratrice

è in realtà sempre stata abile al lavoro notturno, e che debba invece essere

interpretata nel senso che la lavoratrice, accertato il perdurare della propria

situazione fisica anche dopo la scadenza dei certificati medici, si sia sentita

permanentemente inabile al lavoro nel contesto notturno richiestole dalla

convenuta, e questo a prescindere dalla presenza nei locali di poco o tanto

fumo di sigarette. In definitiva, quindi, la valutazione delle prove consente

di ritenere pienamente dimostrata l’inabilità al lavoro dell’istante fino al 19

settembre, come pure di affermare che essa non ha alcun modo abusato della

protezione legale offertale dagli art. 35 e segg. LL non presentandosi al lavoro

a partire dal 20 settembre, essendo condivisibile che essa abbia valutato di

non essere abile al lavoro in conseguenza del suo stato di salute.

9.3

Anche

nella denegata ipotesi che l’istante avesse sbagliato nel valutare la propria

abilità al lavoro dal 20 settembre 2006, va rammentato alla convenuta che la

giurisprudenza tutela chi in buona fede, malgrado la sollecitazione contraria

del datore di lavoro, potesse credere alla legittimità della sua astensione dal

lavoro, con la conseguenza dell’illegittimità di un eventuale licenziamento con

effetto immediato (Rehbinder, op. cit., art. 337 CO, N. 6; II CCA 20 novembre

2001, inc. 12.2001.103, pubblicata in: JAR 2002 pag. 293). A ulteriore riprova

della buona fede della dipendente sull’argomento depone, secondo questa Camera,

l’assodata circostanza, ancorché contestata dalla convenuta, della richiesta

fatta dall’istante alla datrice di lavoro prima del 20 settembre 2006 di essere

adibita ad altra mansione, non potendosi concludere altrimenti dalla lettura

della deposizione di R__________. Ma anche se così non fosse, nulla muterebbe

alla situazione: essendo pacifico che la datrice di lavoro non disponeva di

mansioni alternative diurne da attribuire alla lavoratrice (come da lei ammesso

a pag. 10 delle conclusioni), la conseguenza sarebbe comunque stata quella

della liberazione della dipendente dall’obbligo lavorativo (art. 35b LL; II CCA 10

ottobre 1995, inc. 12.95.91; Riemer-Kafka, Der Neuerechtliche

Kündigungsschutz bei Schwangerschaft und Niederkunft, in: SJZ 1989

pag. 60).

9.4

Dovendosi

confermare il giudizio secondo cui le assenze dal lavoro dell’istante

successive al 20 settembre 2006 non giustificano il licenziamento con effetto

immediato, può essere lasciata indecisa la questione a sapere se alla convenuta

possa essere consentito di invocare a suo sostegno una (presunta) violazione

contrattuale di cui non era a conoscenza al momento della pronuncia della

disdetta.

10.

Allo

stesso modo, dalla conferma dell’accertamento dell’inesistenza di gravi motivi

a sostegno della disdetta discende l’inutilità della disamina della questione

della sua tempestività, anche se sul tema parrebbero a prima vista

condivisibili le argomentazioni dell’appellante relative alla sua pronta

reazione il 4 ottobre 2006 dopo l’infruttuosa scadenza del termine del 2

ottobre da lei assegnato.

11.

Per

l’ipotesi, verificatasi, della conferma del giudizio relativo all’infondatezza

del licenziamento in tronco, la convenuta contesta parzialmente le pretese

dell’istante, segnatamente quelle del periodo 24 maggio – 31 luglio 2007,

sostenendo che essa dopo il 24 maggio avrebbe teoricamente potuto “riprendere

l’attività primordiale”, ciò che essa ben si sarebbe guardata dal comunicare,

dichiarando al contrario di non cercare più alcun lavoro. L’argomentazione,

quand’anche riferisse di fatti veri, è irrilevante nel contesto di una causa,

come quella in esame, promossa a seguito di un licenziamento con effetto

immediato. Tale provvedimento ha infatti unilateralmente messo fine al rapporto

di lavoro e non si capisce pertanto su quale base la lavoratrice ingiustamente

cacciata avrebbe potuto o dovuto ripresentarsi o anche solo offrire i propri

servigi alla ex datrice di lavoro più di 7 mesi dopo. Né ha un qualche rilievo

il dichiarato intento dell’istante di non volere più lavorare per dedicarsi al

figlio, nulla mutando questa sola circostanza ai fini della determinazione del

danno da porre a carico della convenuta, atteso che l’appellante nemmeno tenta

di sostenere, cifre alla mano, che dal suo debito non sarebbe stata effettuata

la corretta deduzione di quanto percepito per altro titolo dall’istante durante

l’ipotetico periodo di disdetta, così come previsto dall’art. 337c cpv. 2 CO e

computato al consid. 4.2, pag. 8-10 del giudizio impugnato. L’argomentazione,

così come sollevata, si rivela perciò priva di consistenza ed è quindi

irricevibile. Ne consegue la reiezione del gravame.

12.

Trattandosi

di vertenza in materia di diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-

non si prelevano tasse né spese a carico delle parti (art. 343 cpv. 3 CO; 417

cpv. 1 lett. e CPC). Per la quantificazione delle ripetibili si è tenuto conto

di un valore litigioso in questa sede di fr. 3'456.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC,

pronuncia: 1.

L’appello 24 dicembre 2007 di AP 1 è respinto.

2. Non

si prelevano tasse né spese di appello. AP 1 rifonderà a AO 1 fr. 500.- per

ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

diritto del lavoro è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 15’000.-;

per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora

non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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