12.2008.100

Appalto. Mercede. onere della prova

26 maggio 2009Italiano15 min

Fatti

B. AO 1

ha emesso il 3 maggio 2001 una fattura per complessivi fr. 53'049.95, con richiesta di pagamento entro il 31 maggio 2001, pena l’addebito

di interessi di mora al 6%. Sulla prima pagina sono elencati gli importi

relativi alle offerte menzionate sopra, per un totale di fr. 87'348.-, con

deduzione degli acconti, per un saldo a favore della debitrice di fr. 2'652.-. Sulla

seconda pagina sono invece indicati lavori a regia (rapporti n. 1314-1322) per

complessivi fr. 55'701.95 (IVA inclusa; doc. D). Precedentemente alla fattura (scritto

20 febbraio 2001) e in seguito, tra le parti è intervenuta una fitta

corrispondenza (doc. Q2 – Q12), dalla quale emerge in sostanza che la debitrice

contesta i lavori a regia, fatta eccezione quelli relativi ai rapporti n. 1314

(fr. 798.-; doc. F) e n. 1315 (fr. 10'202.80; doc. G), poiché controfirmati da __________,

responsabile di AP 1, nel frattempo defunto. Per gli ulteriori lavori AO 1

sostiene invece che gli erano stati impartiti a voce dalla direzione lavori

(doc. Q1-Q12). Il 3 gennaio 2003 quest’ultimo ha fatto spiccare dall’UEF di Mendrisio il PE n. __________ di fr.

53'049.95 oltre interessi al 5%

dal 1° giugno 2001 nei confronti di AP 1, la quale ha interposto opposizione

(doc. R).

C. Con

petizione 1° luglio 2003 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di

fr. 53'049.- oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2001,

nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dall’escussa al

PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio. Con risposta 23 ottobre 2003 la

convenuta si è opposta alle domane di controparte. Esperita l’istruttoria, le

parti si sono confermate nei loro rispettivi punti di vista. Statuendo con

sentenza 8 aprile 2008 il Pretore ha parzialmente accolto (recte:

integralmente accolto) la petizione.

D. Con

appello 6 maggio 2008 AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso

di respingere la petizione. L’attrice

ha invece rinunciato a presentare le osservazioni.

Considerato

in diritto: 1. Il Pretore ha spiegato che "sebbene non esista la prova

diretta" mediante la firma dei bollettini per i lavori a regia che le

opere contestate siano state tutte commissionate dalla convenuta, "molti

elementi convergenti" permettono di ritenere che ciò sia avvenuto

"direttamente o per atti concludenti". Il primo giudice ha invero

reputato inverosimile la tesi della convenuta, incaricata dall’ente pubblico dell’esecuzione dell’opera,

secondo la quale essa si sarebbe ritrovata con i lavori necessari per la

consegna eseguiti da qualcuno al quale lei non avrebbe dato alcun incarico.

Essa avrebbe dovuto, semmai, dimostrare di averli eseguiti personalmente o di

averli appaltati a terzi. In mancanza di una prova in tal senso, il primo giudice

ha quindi ritenuto che non possono essere messe in discussione le testimonianze

dei vari operai dell’attrice e

di __________ __________, capocantiere dell’attore, secondo le quali i lavori sono stati eseguiti dall’attore su incarico di __________. Sulla

scorta della perizia giudiziaria il Pretore ha poi determinato la congruità

della mercede richiesta.

2. L’appellante non contesta l’esecuzione delle opere riportate nei

bollettini a regia e nemmeno la congruità della mercede richiesta (doc. F – N).

Essa reputa, invece, che l’attore

non abbia in alcun modo dimostrato di essere stato incaricato di eseguire le

opere controverse.

2.1 In

applicazione dei principi sanciti dall'art. 8 CC l'onere di

dimostrare che l'opera è stata

commissionata incombe all'imprenditore

che ne pretende il pagamento (Tercier, Les

contrats de construction dans la pratique, pag. 10, in: Journées du droit de la

construction, vol. I, Fribourg 1993). La legge non prevede alcuna forma

specifica per il contratto d'appalto

(Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, pag. 128, n. 406).

È sufficiente lo scambio reciproco di volontà concordanti, che può avvenire

anche tacitamente. Ad esempio, tollerando l'esecuzione dell'opera

il committente esprime il suo accordo (Bühler

in: Zürcher Kommentar 1998, n. 8 ad art. 363 CO). La sottoscrizione da parte

del committente dei bollettini a regia crea una presunzione nel senso

che lo stesso abbia commissionato tali opere all’appaltatore. In caso

contrario, ovvero, qualora gli stessi non siano controfirmati dal committente, assurgono a mero valore di allegazione di parte. La parte può

comunque dimostrare di essere stata incaricata dei lavori avvalendosi di

qualsiasi mezzo di prova previsto dalla procedura civile.

2.2 L’appellante chiede la riforma del giudizio

impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione. In tal senso,

essa contesta anche i lavori di cui ai bollettini a regia n. 1314 e 1315,

controfirmati da __________ (doc. F e G; doc. Q3, Q5 e Q7 e deposizione in via

rogatoriale 2 settembre 2005 di __________ __________, pag. 6; 22 settembre

2005 arch. __________ __________, pag. 8 risposta 7bvi e __________, verbale 21

ottobre 2004, pag. 2; cfr. anche doc. Gbis). La convenuta contesta l’assunto pretorile perché a suo dire

fondato, in sintesi, su "mere ipotesi, supposizioni, non suffragate da

riscontri oggettivi" (pag. 9 in alto). Essa rinvia alle emergenze

processuali dalle quali sarebbe emerso proprio il contrario di quanto accertato

dal Pretore. Per suffragare la propria opinione, poi , afferma che "solo i

rapporti a regia n. 1314 – 1315 recano la firma del Signor __________" e

che quelli "effettuati al di fuori dell’offerta del 6 aprile 2000 (1316 – 1322) sono stati tutti contestati

dal Signor __________ medesimo, per il motivo che gli stessi non erano mai

stati commissionati (…). Su tali lavori non vi è mai stato accordo, né

implicito né tanto meno esplicito; si riferiscono a opere mai ordinate o

accettate dall’appellante"

(pag. 10). In tal modo, tuttavia, l’appellante stessa ammette di aver commissionato le opere di cui ai

bollettini a regia n. 1314 – 1315. Per tacere del fatto che con scritti 25

maggio, 28 giugno e 6 agosto 2001 la convenuta non ha contestato di aver

ordinato i lavori di cui ai bollettini a regia controfirmati (doc. Q3, Q5 e

Q7). Tale circostanza è peraltro confermata dal teste __________ __________,

dipendente di __________ e contabile della convenuta (verbale 2 settembre 2004,

pag. 2 in alto). Su questo punto l’appello dev’essere

quindi respinto e la sentenza impugnata confermata. Va inoltre aggiunto che in

tal modo la convenuta ha ammesso che __________ la rappresentasse in tale

ambito (cfr. anche testimonianza __________ __________, loc. cit., pag. 2 in

basso, e __________, collaboratore esterno di __________, verbale 21 ottobre

2004, pag. 2 in alto).

2.3 Ciò posto,

occorre verificare se le ulteriori opere aggiuntive siano state ordinate o

comunque ratificate dalla convenuta. Nella fattispecie non è contestato che per

quanto concerne tali lavori il committente non ha sottoscritto bollettini a

regia (cfr. doc. H- N). Come spiegato, il primo giudice ha reputato, al

riguardo, inverosimile la tesi della convenuta, incaricata dall’ente pubblico dell’esecuzione dell’opera,

secondo la quale essa si sarebbe ritrovata con i lavori necessari per la

consegna eseguiti da qualcuno al quale lei non avrebbe dato alcun incarico. Sempre

secondo il Pretore, in presenza dell’esecuzione delle opere in questione, la convenuta avrebbe dovuto,

semmai, dimostrare di averli eseguiti personalmente o di averli appaltati a

terzi. Non si comprende tuttavia il ragionamento pretorile. Invero, va detto

anzitutto che, come a ragione allegato dall’appellante (pag. 8 in alto), un committente può contestare di aver

commissionato delle opere senza dover dimostrare di averle eseguite

personalmente o di averle fatte eseguire da terzi. Se si dovesse seguire il ragionamento

del Pretore, invero, sarebbe invertito l’onere della prova a carico dell’appaltatrice. Ciononostante, l’assunto pretorile dev’essere confermato per i motivi che seguono.

2.4 Come

spiegato (sopra, consid. 2.1), il committente può esprimere il suo accordo

anche mediante la sua assenza di opposizione ai lavori eseguiti. Nel caso

concreto, la convenuta ha incaricato l’attore dell’esecuzione

delle "fondamenta a strisce composte da bauletto di fondazione e

zoccolo" (perizia giudiziaria, pag. 5, risposta 1a). I lavori

supplementari contestati dalla convenuta concernono invece

"canalizzazione, formazione di risparmi per il passaggio di tubazioni sia

di canalizzazione sia di altri impianti, opere di sistemazione esterna"

(loc. cit., pag. 6, risposta 2a). I lavori aggiuntivi testé menzionati

differivano quindi marcatamente dall’incarico originario che era quello, come detto, di formare le

fondazioni e gli zoccoli, quali "lavori di scavo, movimenti di terra,

calcestruzzo, casserature e acciaio d’armatura" (loc. cit., pag. 5, risposta, n. 1a). Che gli stessi

fossero riscontrabili, nella loro differenza, sul cantiere è stato peraltro

dichiarato anche dal teste arch. __________ __________: "Was ich in meinen punktuellen Kontakten auf der Baustelle

mitbekommen habe, hat das Baugeschäft __________ zusätzliche Umgebungsarbeiten,

Kanalisationsarbeiten, Zugänge etc. erstellt (…). Die Leistungen habe ich

selbst gesehen auf der Baustelle" (audizione rogatoriale 22 settembre

2005, pag. 3, risposta n. 5).

2.5 Posto che l’esecuzione

delle opere controverse non poteva passare inosservata, occorre verificare la

presenza di un rappresentante della convenuta sul cantiere. Al riguardo, dall’istruttoria è emerso che __________

"rappresentava la AP 1 e svolgeva la direzione dei lavori"

(testimonianza __________ __________, verbale 2 settembre 2004, pag. 1). Quanto

alla sua presenza sul cantiere, il teste __________ __________, dipendente dell’attore, ha affermato che "Im

Allgemeinen wurden die Rapporte dem Dicken vorgelegt und er unterschrieb sie. Ich erinnere mich aber, das es eine Zeit gab, als er nicht mehr

erschienen ist, etwa einen Monat lang. Ich denke, dass es da nicht möglich war,

ihm die Rapporte vorzulegen" (audizione rogatoriale 2 settembre 2005, pag.

10 in basso). Che egli si riferisse a __________ è confermato dal teste __________

__________ (audizione per rogatoria 2 settembre 2005, pag. 4 in basso). Se non

che, sulla durata della sua assenza, il teste __________, già dipendente dell’attore,

ha invece dichiarato che l’uomo a cui si fa riferimento sopra "einmal

gesundheitliche Probleme hatte und deshalb im Spital war. Einmal

war er auch in America. Ich kann aber nicht mehr sagen wann was genau war. Aus

der Erinnerung heraus war er – seit der Bürocontainer stand, dies war am Anfang

– praktisch jeden Tag auf der Baustelle. Er überwachte die Anlieferung des

Mobiliars und alles mögliche" (audizione rogatoriale 2 settembre 2005,

pag. 11 in alto). Il teste __________ __________, poi, ha affermato che

"der dickere Mann wieder dabei war, weil es um elektrische Leitungen ging.

Alles was mit elektrisch zu tun hatte, wurde vom Dicken veranlasst" (loc.

cit., pag. 7). Sia come sia, anche ipotizzando che __________ sia stato

assente dal cantiere per un mese, e che tale periodo sia coinciso

con una parte dell’esecuzione

delle opere aggiuntive, il teste __________, suo collaboratore esterno,

"suo amico da lunga data" e che egli "incaricava di compiere

delle attività disparate in funzione delle sue necessità", ha affermato

che "durante il cantiere io sono andato a __________ 5 o 6 volte ed ero

chiamato a intervenire soprattutto quando __________ era assente dalla

Svizzera, ciò che succedeva per diversi mesi all’anno. Quando stava lavorando la __________ __________ io sono andato

un paio di volte" (verbale 21 ottobre 2004, pag. 1). Di conseguenza, dall’istruttoria è emerso che sul cantiere,

durante l’esecuzione delle

opere aggiuntive, vi fosse regolarmente un rappresentante della convenuta, e

che questi non poteva non accorgersi delle opere che erano eseguite dall’attore. La circostanza che per __________

fosse ravvisabile l’esecuzione

di opere aggiuntive da parte dell’attore è stata confermata, d’altra parte, dal teste __________, nel passaggio menzionato dalla

stessa appellante (pag. 10 in mezzo), laddove ha dichiarato che egli gli aveva

riferito "il fatto che la AO 1 eseguiva dei lavori non commissionati"

(verbale 21 ottobre 2004, pag. 2 in basso) e quando ha affermato che

"durante il cantiere egli [__________] mi ha riferito che si erano

presentati dei problemi riferiti soprattutto alla realizzazione da parte di AO

1 di lavori non richiesti" (loc. cit., pag. 1). Per contro, dall’istruttoria non è emerso che la convenuta

abbia contestato tali lavori non appena accortasi della loro esecuzione,

impedendo eventualmente anche la loro continuazione. Anzi, lo stesso teste

appena menzionato ha dichiarato che __________, sebbene accortosi durante il

cantiere, come visto, dell’esecuzione

di lavori aggiuntivi, "sdrammatizzava dicendo che questi problemi

sarebbero stati risolti in un secondo tempo" (loc. cit.) e che

"avrebbe sistemato tutto (…) __________ mi disse che avrebbe provato a

chiedere un supplemento al Cantone" (loc. cit., pag. 2 in fondo). Dal

carteggio processuale emerge che la prima contestazione è rappresentata dallo

scritto di cui al doc. Q2 (cui l’appellante fa riferimento: pag. 10 in fondo e 12 in mezzo), datato 20 febbraio 2001, mentre l’esecuzione dei lavori controversi è

avvenuta tra il 16 agosto e il 1° novembre 2000 (doc. H – N). L’appellante

nemmeno sostiene di aver contestato tali lavori prima di tale data. Anzi, essa

afferma che la sua presa di posizione è stata manifestata per la prima volta

proprio con la missiva summenzionata (pag. 4 in mezzo). Essa rinvia a una

lettera dell’8 gennaio 2001, che però, a parte non essere rilevante per i

motivi sopra esposti, non contiene alcun riferimento alla questione (doc. Q1).

In tal modo, quindi, la convenuta ha tollerato l'esecuzione delle opere contestate e,

quindi, ha ratificato le stesse. Alla luce di quanto suesposto non è quindi

determinante che __________ abbia deciso in seguito di contestare le opere aggiuntive.

Non sono quindi decisivi l passaggi della testimonianza di __________ __________

cui l’appellante rinvia (pag.

10 in mezzo e 13 in mezzo), dove egli ha affermato tale circostanza e i doc.

Q1-Q9 cui l’appellante fa

riferimento (pag. 13 in mezzo).

2.6 Il perito giudiziario non si

è inspiegabilmente chinato sul doc. H. Invero, sebbene nelle domande peritali

si chiedesse al perito di esaminare i rapporti a regia di cui ai doc. F-N

(domanda 2a), egli si è limitato a quelli di cui ai doc. I-N. Se non che,

quanto suesposto vale anche per le opere elencate nel doc. H. Dal rapporto a

regia in questione (doc. H) emerge invero che trattasi di lavori di

canalizzazione e di condotte per l’elettricità (cfr. anche petizione, pag. 4 in

fondo e risposta, pag. 3 seg.). Va altresì precisato che anche per quanto

concerne questi lavori la convenuta non contesta la loro esecuzione, ma il

fatto che siano stati da lei commissionati.

3. Visto

quanto precede, l'appello dev'essere respinto e la sentenza impugnata

confermata. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Non si

giustifica invece l'attribuzione di ripetibili all’attore, che ha rinunciato a formulare osservazioni all'appello. Il

valore litigioso per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale

federale è di fr. 53'049.95.

Per i quali motivi,

richiamati sulle spese l’art. 148 CPC e la LTG,

dichiara e pronuncia:

1. L'appello 6 maggio

2008 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Gli

oneri processuali d'appello,

consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1600.-

b) spese fr.

50.

fr.

1650.

sono

posti a carico dell'appellante.

Non si assegnano ripetibili.

3.

Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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