12.2008.133

Disconoscimento del debito - mutuo - validità della cessione

17 settembre 2009Italiano20 min

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Fatti

B. Con scritto 7 gennaio 2005 AO 1, creditore cessionario, ha ingiunto

a AP 1 un termine scadente il 31 gennaio 2005 per la restituzione del prestito

di fr. 50'000.– (doc. E). Un’ulteriore diffida è stata poi inviata il 13 aprile

2005, richiesta che è però rimasta inevasa (doc. 3). AO 1 ha quindi fatto

spiccare nei confronti del debitore AP 1 il precetto esecutivo n. __________

del 28/30 aprile 2005 dell'UE di L__________ (doc. C). Stante l'opposizione

formulata dall'escusso, il cessionario ne ha poi chiesto il rigetto. Con

sentenza 16 settembre 2005 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha

accolto l'istanza e rigettato in via provvisoria quell'opposizione (doc. B).

C. Con petizione 21 ottobre 2005 AP 1 ha chiesto il disconoscimento

del debito di fr. 50'000.–, sia perché la somma mutuata era stata restituita da

tempo sia perché il prestito era stato concesso senza interessi. Oltretutto la

cessione, conclusa nel solo intento di limitare i mezzi di difesa a sua

disposizione, era nulla: in effetti, non era affatto vero che in contropartita

la sua ex moglie avesse ricevuto un aiuto finanziario dal cessionario e la

procedura civile ticinese vietava l'audizione quale teste di un coniuge. Visto

che la cessione di credito non era valida, la richiesta di pagamento del

convenuto cessionario difettava di un interesse degno di protezione e della

necessaria legittimazione. Con risposta 13 dicembre 2005 il convenuto

cessionario vi si è opposto, evidenziando come nell'ambito della procedura di

rigetto provvisorio dell'opposizione - al cui contraddittorio controparte non

aveva presenziato - e prima di allora ancora, il debitore non avesse mai

contestato l'esistenza di quel credito. Inoltre, per la prima volta, egli

sosteneva di avere già restituito quel mutuo, senza tuttavia addurre prove a

sostegno della sua tesi. Rivendicati erano poi gli interessi moratori ai sensi

degli art. 102 e 104 CO, esigibili dalla scadenza di ciascuna delle singole

rate, e non quelli sul mutuo. Infine, la cessione di credito ossequiava gli

art. 164 e 165 CO e non era quindi nulla. Insieme, il contratto di mutuo e la

cessione di credito, gli consentivano quindi di rivendicare il prestito di fr.

50'000.– a suo tempo concesso al debitore. Nei successivi allegati scritti di

replica e di duplica, le parti hanno confermato le rispettive domande di

giudizio.

D. Statuendo con sentenza 2 giugno 2008, il Pretore del Distretto di

Lugano, Sezione 3, ha anzitutto constatato che l'annotazione manoscritta sul

contratto di mutuo prodotto dall'attore -che fissava in fr. 35'000.– il saldo

rimanente al 5 novembre 2001 e di cui non era dato di sapere chi ne fosse l'autore-

non coincideva affatto con la tesi della restituzione del prestito tramite

pagamenti diretti di pigione e spese accessorie in ragione di fr. 1 635.–

mensili tra il settembre 1999 e il luglio 2002. Se così fosse stato, in

effetti, quel giorno il saldo sarebbe stato di soli fr. 9'125.–. Di fatto poi,

quei suoi versamenti erano una mera partecipazione alle spese della comunione

domestica, posto come quei medesimi costi fossero in precedenza stati

interamente assunti dalla sua ex moglie. Per il resto, che l'attore avesse

continuato a pagare anche tra l'aprile e il luglio 2002, quindi dopo la

separazione di fatto, era spiegabile con il fatto che la volontà di divorziare

era maturata solo in un secondo tempo. Non da ultimo, a fronte della citata

incongruenza, non vi era traccia alcuna a comprova dell'avvenuto rimborso.

Irrilevante in proposito che il convenuto non abbia dichiarato fiscalmente il

credito ceduto dall'ex moglie dell'attore. Anche la compensazione parziale con

il credito di fr. 19'352.15 che l'attore sosteneva avere maturato verso la sua

ex moglie - argomento che egli non aveva tuttavia ripreso nelle sue conclusioni

- riguardava di fatto spese legate all'economia domestica. Nell'ambito del

divorzio, oltretutto, egli non aveva mai fatto valere siffatta pretesa. La

cessione di credito adempiva ai presupposti formali e materiali degli art. 164

e 165 CO, e nulla indicava che fosse stata conclusa con l'unico scopo di

limitare i mezzi di difesa dell'attore. La richiesta di quest'ultimo, per

contro, era fondata nella misura in cui riguardava la decorrenza degli

interessi per mora, giustificati dal 13 aprile 2005, giorno dell'ultima diffida

di pagamento. Ciò posto, il Pretore ha così disconosciuto il debito

limitatamente agli interessi moratori dal 30 agosto 1999 al 12 aprile 2005, la

petizione per il resto essendo integralmente da respingere.

E. Con appello 20 giugno 2008 l'attore postula la riforma del giudizio

impugnato nel senso di accogliere la petizione e disconoscere quindi il debito

di fr. 50'000.– oltre accessori di cui al PE n. __________ dell'UE di L__________,

protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado. In

particolare, l'interessato contesta la validità della cessione di credito e la

causa a fondamento della stessa. Ripropone poi la tesi dell'estinzione della

pretesa, il prestito ricevuto dall'ex moglie essendo stato da lui interamente

restituito e, in via subordinata, quella della compensazione parziale con un

suo ulteriore credito verso di lei di fr. 19'352.15. Nelle sue osservazioni del

13 agosto 2008, il convenuto propone la reiezione del gravame, con protesta di

tasse, spese e ripetibili maggiorate in appello.

Considerandi

in diritto: 1. L'art. 83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni

dal rigetto dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il

disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell'azione in

disconoscimento di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a

dimostrare il fondamento del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore

sostanziare le eccezioni liberatorie delle quali si prevale per dimostrare

l'inesistenza del debito. L'inversione dei ruoli processuali non comporta in

altri termini anche il capovolgimento dell'onere della prova a danno del

debitore e istante (Rep. 1986 pag.

89; Stoffel, Voies d'exécution,

Berne 2002 n. 144 pag. 117; D. Staehelin,

Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 55 ad art. 83 LEF).

In concreto, spetta pertanto al convenuto, creditore cessionario, dimostrare la

titolarità e l'esistenza del suo credito di fr. 50'000.–. Incombe per contro

all'attore, quale debitore, provare la pretesa nullità della cessione di

credito, l'asserita estinzione di quel debito e, in via subordinata, la compensazione

parziale.

2.

Anzitutto,

l'appellante invoca la nullità della cessione di credito, documento sul quale,

insieme al contratto di prestito 30 agosto 1999, il convenuto fonda la sua

pretesa. Il Pretore ha ritenuto la cessione corretta sia da un punto di vista

formale che materiale, e che nulla agli atti indicava che fosse stata conclusa

al solo scopo di limitare i mezzi di difesa a disposizione dell'attore

(sentenza impugnata, pag. 7).

2.1

Ora, giusta

l'art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito se non vi osta la

legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Secondo l'art. 165

cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta, che deve

estendersi a tutti gli elementi essenziali della dichiarazione, in particolare

anche alla pretesa oggetto di cessione, che dev'essere descritta in modo

sufficiente (“ausreichend Umschrieben”: DTF 105 II 83, consid. 2; Spirig,

Zürcher Kommentar, n. 11 ad art. 164 CO), con l'indicazione del debitor cessus,

dell'ammontare del credito e del suo fondamento giuridico (DTF 57 II 539). Ciò,

non da ultimo, per consentire al debitore della pretesa ceduta di determinare

il titolare del credito (DTF 105 II 83). Di per sé, è considerato sufficiente

che l'atto sia sottoscritto dal solo cedente (Girsberger, Basler

Kommentar zum OR I, 4a ed.,

Basilea 2007, n. 2 ad art. 165; Probst, Commentaire romand, CO I, Basilea

2003, n. 2 ad art. 165).

2.2

La cessione

di credito agli atti (“Zessionsvertrag”) è intervenuta tra il convenuto quale cessionario

(“Zessionar”) e M__________, ex moglie dell'attore, quale cedente (“Zedent”; doc.

2). Il contratto stabilisce in particolare che “hiermiet

bestätigen beide Parteien, dass zur Sicherheit des Geldvorschusses welches AO 1

an M__________ gegeben hat sämtliche Forderungen welche zwischen M__________

und Ihrem Ehemann AP 1 bestehen an AO 1 übertragen werden”. E, molto più

specificatamente, precisa che “Basis dieser Zession ist der Darlehensvertrag

zwischen M. __________ und AP 1 datiert 30. August 1999

über Fr. 50'000.–.” L'accordo, per finire, è stato sottoscritto da entrambe le

parti il 14 novembre 2004 a __________. Non vi è quindi dubbio che questo

documento adempia ai requisiti di legge sanciti dagli art. 164 segg. CO.

2.3

Per

l'appellante questa cessione di credito è stata conclusa al solo scopo di

eludere l'audizione quale teste dell'ex moglie dell'attore, visto il divieto di

cui all'art. 228 cifra 1 CPC (appello, pag. 5 n. 4), rispettivamente di

impedirne l'interrogatorio formale (appello, pag. 5 n. 4). L’ex coniuge avrebbe

segnatamente potuto confermare l'avvenuta restituzione del prestito tramite

pagamento diretto tra il 15 settembre 1999 e il luglio 2002 dei costi legati

all'appartamento che condividevano, in sostituzione del rimborso tramite le

rate mensili a suo tempo pattuite. La censura, fuorviante, è a dir poco

pretestuosa. Certo, l'art. 228 cifra 1 CPC vieta a un coniuge, ancorché

divorziato, di essere sentito come teste. Ma proprio perché si tratta di un

divieto sancito dalla legge, la circostanza è indipendente e prescinde dalla

validità della cessione di credito in esame. È cioè la qualità di ex coniuge

che esclude a priori l'audizione quale teste dell'ex moglie dell'attore,

indipendentemente dal contesto giuridico: in altre parole, anche in assenza di

una cessione di credito, l’interessata non potrebbe comunque essere sentita

quale teste. Per contro, nella ventilata ipotesi di un suo interrogatorio

formale, giova rammentare che in linea di principio le risultanze così ottenute

rappresenterebbero comunque soltanto degli indizi che, per la loro limitata

valenza probatoria, necessiterebbero ancora di essere suffragate da altre prove

(cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e commentato, Appendice, Lugano 2005, n. 3 e 4 ad

art. 276 e nota 433), che in concreto però non esistono. Di modo che, da questo

punto di vista, l'appello è privo di fondamento.

2.4

L’appellante

contesta poi che la cessione di credito poggi su una valida causa (appello,

pag. 6 n. 5). Ora, come si è visto (sopra, consid. 2.1), trattandosi di una

dichiarazione di cessione, il presupposto della forma scritta - requisito da

cui ne dipende la validità - si estende ai soli elementi essenziali. Pertanto,

diventa segnatamente necessario descrivere la pretesa oggetto della cessione,

indicare il debitore ceduto, l'ammontare del credito ceduto e il fondamento del

credito ceduto, condizioni queste in concreto realizzate (sopra, consid. 2.2).

Invero, la cedente e il cessionario hanno altresì ritenuto opportuno precisare

la causa all'origine del loro accordo, e meglio indicando che la cessione era

da intendersi “zur Sicherheit des Geldvorschusses welches AO 1 an M__________

gegeben hat” (doc. 2). Se non che, da questo punto di vista, l'appellante non

dimostra - e peraltro nemmeno pretende - che ciò sia contrario alla legge, a una

convenzione o alla natura del rapporto giuridico (cfr. art. 164 cpv. 1 CO). Di

fatto, egli si limita a rimproverare al Pretore di avere considerato vera

questa circostanza nonostante l'assenza di prove agli atti. Ma che le parti

alla cessione, sottoscrivendola, si siano dichiarate “mit den obigen

Konditionen der Zession einverstanden”, risulta dal testo stesso dell'accordo.

D'altra parte, fino a ora, il Tribunale federale si è attenuto al principio secondo

cui la cessione è un negozio giuridico astratto e non causale, la cui validità

non è quindi subordinata a quella del rapporto obbligatorio che ne è

all'origine (Girsberger, op. cit., n. 22 segg. ad art. 164) di modo che l'invalidità

dell'una comporterebbe quella dell'altra. Per il resto, nulla induce a ritenere

che con quella specificazione le parti abbiano inteso pattuire altrimenti,

eventualità questa ipotizzabile (Girsberger, op. cit., n. 26 ad art. 164).

Di modo che, anche questa censura va respinta.

3.

L'appellante

ribadisce di avere già restituito il prestito di fr. 50'000.– ceduto al

convenuto cessionario, assumendosi il pagamento integrale tra settembre 1999 e

il luglio 2002 dell'onere locativo e relative spese accessorie

dell'appartamento che divideva con l'ex moglie: a suo dire il convenuto non

aveva addotto alcun altro motivo valido tale da giustificare quei versamenti;

d'altra parte la sua ex moglie non aveva mai altrimenti sollecitato la

restituzione della somma oggetto del mutuo (appello, pag. 7 n. 6 e 7). Il

Pretore ha anzitutto constatato che vi era un'incongruenza tra l'asserita

estinzione del debito tramite esborso per la locazione di fr. 1'635.– mensili

dal settembre 1999 al luglio 2002, e l'annotazione manoscritta “5.11.2001

Saldo a Rimanenza Fr. 35'000.–” presente sul contratto di mutuo prodotto

agli atti (doc. D) e riguardo alla quale non era stato possibile stabilire la

fonte (cfr. appello, pag. 10 n. 9). E, visto che l'attore viveva

nell'appartamento in questione, nulla indicava che quei pagamenti non fossero

una logica partecipazione alle spese di quell'economia domestica, soprattutto

se - come era stato il caso in concreto - in precedenza era stata la cedente ad

assumersene l'intero onere. Il fatto poi che la decisione di divorziare fosse

successiva alla separazione di fatto risalente al 1° aprile 2002, giustificava

ancora i versamenti fino a luglio 2002. Essenziale inoltre che a fronte di una

convenzione di mutuo firmata, le parti non avessero ritenuto opportuno di

attestare per iscritto che il preteso rimborso del prestito era da intendersi

mediante il pagamento diretto dell'onere locativo e altre spese di pertinenza

dell'ex moglie (sentenza impugnata, pag. 5).

4.

Ora,

il debitore può opporre al cessionario le eccezioni che avrebbe potuto opporre

al cedente se le stesse già sussistevano quando ebbe notizia della cessione

(art. 169 cpv. 1 CO). E, in concreto, l'appellante sostiene appunto di avere

restituito il prestito di fr. 50'000.– a luglio 2002, prima ancora della

cessione di credito. Se non che - come ritenuto dal Pretore - nulla agli atti

conforta la pretesa estinzione. Certo, l'interessato ha prodotto tutta una

serie di documenti (doc. F) per dimostrare che tra settembre 1999 e luglio 2002

egli aveva provveduto al pagamento diretto della pigione e delle spese

accessorie dell'appartamento da lui abitato fino a concorrenza di complessivi

di fr. 51'512.55 (replica, pag. 3). Tuttavia, non considera che sempre a lui e

non al convenuto - come sembrerebbe invece sottointendere (appello, pag. 7

verso il basso) - incombeva altresì l'onere di dimostrare che quei versamenti

costituivano la restituzione del mutuo concessogli nell'agosto 1999 (sopra,

consid. 1). E, da questo punto di vista, non c'è alcunché agli atti. In effetti,

il suo obbligo di rimborso è specificato nella convenzione da lui sottoscritta

(“Il signor __________ si impegna a restituire tale importo in 50

(cinquanta) rate mensili da fr. 1'000.– (mille) cadauna.” e “La prima

rata dovrà essere versata entro il 30 settembre 1999” (doc. D, n. 4 e 5), e

il mancato sollecito da parte della sua ex moglie non può affatto essere

assimilato a una rinuncia per atti concludenti (Gonzenbach,

Basler Kommentar zum OR I, 4a ed., Basilea

2007, n. 6 ad art. 115). D'altra parte, è pacifico che le spese sostenute

dall'attore di cui al citato doc. F riguardassero l'appartamento che occupava e

che - come egli stesso ricorda (appello, pag. 8 in alto) - prima di allora (sin

dal 1997) era stato pagato esclusivamente dall'ex moglie. In queste

circostanze, considerare arbitrario e contrario all'art. 8 CC, il fatto di

sussumere quei pagamenti a quello che poteva essere il normale e logico

contributo dell'attore in quel preciso contesto famigliare - come ritenuto dal

Pretore - è, in assenza di riscontri oggettivi, ai limiti del pretesto. In

particolare, argomenti volti a sostenere che la restituzione era avvenuta in un

rapporto di convivenza e di matrimonio (appello, pag. 8 in basso), che nulla

indicava che in qualità di convivente e coniuge l'attore dovesse partecipare

alle spese per la locazione (appello, pag. 9 in alto) o ancora che con la sua

ex moglie egli avesse concordato nuove modalità di restituzione del prestito

(appello, pag. 9 verso l'alto), sono rimasti mere allegazioni di parte senza

riscontri nell’istruttoria o negli atti. Per il resto, lo stesso appellante in

occasione della sua audizione separata davanti al giudice del divorzio - incarto

richiamato e ammesso quale prova (ordinanza sulle prove 14 febbraio 2007, pag.

1) - ha dichiarato di avere maturato la definitiva volontà di divorziare

qualche mese dopo la separazione di fatto risalente al 1° aprile 2002 (inc.

OA.2005.794 richiamato: verbale d'udienza 26 febbraio 2006, pag. 1). E, questo,

ben può legittimare la continuazione dei pagamenti da lui sopportati tra

l'aprile 2002 e il luglio 2002. Anche al riguardo l'appello deve quindi essere

disatteso.

5.

L'art.

169.

cpv. 2 CO stabilisce che se al momento in cui ebbe notizia della cessione,

il debitore aveva verso il cedente un credito non ancora scaduto, potrà opporlo

in compensazione. Particolare rilevanza assume l'ordine di scadenza tra i

crediti: perché vi possa essere compensazione è necessario che la scadenza del

credito del debitore non sia posteriore a quella del credito ceduto (art. 169

cpv. 2 seconda frase CO). Ora, a titolo subordinato, l'appellante solleva

l'eccezione di compensazione parziale della pretesa rivendicata dal convenuto

con un suo credito complessivo di fr. 19'352.15 verso l'ex moglie, costituito da

spese personali di quest'ultima e per il cui conto egli aveva provveduto ad

anticiparne il pagamento. Ma invano. Il Pretore ha ritenuto che queste spese

concernevano l'economia domestica e non era quindi dato di capire perché

dovessero costituire un credito verso la cedente; la pretesa poi non era mai

stata fatta da lui valere nell'ambito della procedura di divorzio (sentenza

impugnata, pag. 6). Ciò posto, in concreto l’appellante non contesta questa

conclusione, limitandosi a indicare di non avere potuto formulare

contestualmente al divorzio un'analoga richiesta in quanto l'azione di

disconoscimento di debito era precedente. Peraltro, l'interessato trascura poi

che la causa di disconoscimento di debito è stata sospesa il 27 marzo 2006,

giorno dell'udienza preliminare (verbale, pag. 4). E, a quel momento, i due

mesi di riflessione a disposizione per comunicare l'indispensabile consenso - poi

intervenuto il 26 aprile 2006 e il 4 maggio 2006 (inc. OA.2005.794 richiamato) -

alla convenzione sulle conseguenze accessorie al divorzio che appunto escludeva

l'esistenza di pretese dell'uno nei confronti dell'altro a titolo di

scioglimento del regime (inc. OA.2005.794 richiamato: verbale, pag. 3 e 4 e

scritti di conferma 26 aprile 2006 e 4 maggio 2006), non era ancora scaduto. Di

modo che, anche al riguardo l'appello è senza fondamento.

6.

definitiva, l'appello deve così essere respinto. Gli oneri processuali seguono

la soccombenza (art. 148 CPC) e restano dunque a carico dell'appellante, tenuto

a rifondere alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili di appello.

Invero il convenuto rivendica dalla controparte il pagamento di ripetibili

maggiorate giusta l'art. 152 CPC (osservazioni, pag. 9). Ma le censure

sollevate dal ricorrente, seppur infondate, non possono ancora dirsi temerarie.

Va in effetti ricordato che vi è temerarietà quando una parte agisce con

manifesta ingiustizia, ovvero con la consapevolezza del proprio torto o con

imprudenza esagerata che si concretizza nel mancato impiego di quel minimo di

diligenza sufficiente a far apparire l'ingiustizia della propria domanda (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e

commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 152 CPC). La temerarietà processuale va

peraltro ammessa con prudenza e non si realizza nel caso concreto, dove non è

provato che l'agire dell'attore

fosse meramente dettato da motivazioni dilatorie (Cocchi/Trezzini, op. cit., Appendice, n. 14 e 15 ad art.

152.

CPC).

7.

Per

finire il valore litigioso di fr. 50'000.– è altresì determinante giusta l'art.

74.

cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il

presente giudizio sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC, la LTG e il regolamento

sulle ripetibili,

dichiara e pronuncia:

1.

L'appello 20 giugno 2008 di AP 1 è respinto.

2.

Gli

oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 750.–

b) spese fr. 50.–

Totale fr. 800.–

già anticipati

dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte

un'indennità di fr. 2'000.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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