Diritto del lavoro. Applicazione CCNL settore alberghiero. Ore supplementari

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Numero d'incarto:

12.2008.165

Data decisione, Autorità:

26.06.2009, IICCA

Ricorso:

TF,4A_439/2009, 09.03.2010

Titolo:

Diritto del lavoro. Applicazione CCNL settore alberghiero. Ore supplementari

CONTRATTO COLLETTIVO

LAVORO STRAORDINARIO

321c CO

Incarto n.

12.2008.165

Lugano

26 giugno

2009/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Walser, vicepresidente,

Lardelli e Pellegrini

segretaria:

Verda Chiocchetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.55

della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 8 novembre 2005

da

AO 1

rappr. dall' RA

2

contro

AP 1

rappr. dall' RA

1

in materia di contratto di lavoro, con la quale l'istante ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 28'154.70 oltre

interessi a titolo di pretese salariali;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28

luglio 2008, ha accolto limitatamente all'importo di fr. 25'908.50;

appellante la convenuta che, con atto d'appello 14 agosto 2008,

chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione,

protestando ripetibili di prima e seconda sede;

mentre l'attore, con osservazioni 8 settembre 2008, propone la

reiezione del gravame;

letti ed esaminati gli

atti ed i documenti di causa;

ritenuto

in fatto: A. AO 1 e __________ sono stati alle dipendenze della AP 1, con la funzione

di gerente il primo e di aiuto gerente la seconda, a far tempo dal 17 febbraio

2004.

Con scritto 18 giugno

2004 entrambi hanno rescisso il contratto di lavoro per il 30 giugno 2004,

continuando però a lavorare anche durante il mese di luglio e parte di agosto.

Cessata l'attività, AO 1

ha chiesto, invano, il pagamento dei giorni di riposo e di vacanza non goduti,

oltre alla remunerazione delle ore di lavoro supplementari.

B. Con istanza 8

novembre 2005 AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di

pretese salariali per un importo complessivo di fr. 25'908.60 lordi (fr.

23'646.50 netti) oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004, di cui fr. 2'379.-

per 15.86 giorni di vacanza, fr. 552.30 per 2.7 giorni di festa, fr. 7'977.30

per 39 giorni di riposo, fr. 21'650.05 per 700.5 ore supplementari, per le

quali chiede però solo fr. 15'000.-. A mente dell'istante, le parti non avevano

stipulato alcun contratto di lavoro scritto, e di conseguenza il loro rapporto

sarebbe retto dal Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria

alberghiera e della ristorazione (CCNL), posto alla base delle sue

rivendicazioni.

C. All'udienza di

discussione 2 febbraio 2006 la convenuta ha postulato la reiezione

dell'istanza, contestando che l'istante fosse alle sue dipendenze, le parti

essendo invece legate da un contratto di gerenza per l'AP 1, con la conseguenza

che il CCNL invocato da controparte non sarebbe applicabile. In merito alle

pretese oggetto di causa rileva che le vacanze, i giorni festivi, i giorni di

riposo e le ore di lavoro dovevano essere gestite dai coniugi AO 1 e, in base

agli accordi in essere, non sarebbero stati riconosciuti arretrati a questi

titoli.

D. Con la replica e la

duplica, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste,

l'istante contestando in particolare di aver avuto un'autonomia tale da poter

essere qualificato quale gerente e aumentando la sua richiesta a fr. 28'154.70

lordi con l'aggiunta di fr. 2'062.- quale quotaparte della tredicesima

mensilità e fr. 184.10 per giorni festivi. Con le conclusioni di causa la parte

istante ha portato la propria pretesa a fr. 26'020.30 netti, aumentando la

pretesa per giorni di festa a fr. 736.40 (3.6 giorni). La convenuta ha

mantenuto la propria domanda di reiezione dell'istanza.

La causa è stata

congiunta per l'istruttoria con quella incoata con istanza di medesima data da __________.

E. Con sentenza 28

luglio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza, condannando la

convenuta a pagare all'istante la somma di fr. 25'908.50 lordi oltre interessi

al 5% dal 1° agosto 2004, non ammettendo la richiesta di fr. 2'062.- per la

tredicesima mensilità.

F. Con appello 14

agosto 2008 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

respingere integralmente l'istanza, protestando ripetibili di prima e seconda

sede.

Con osservazioni 8

settembre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame.

Considerato

1. Giusta

l'art. 1 n. 1 CCNL 98, sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori

di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore

alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e

fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non

sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il

Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art.

2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale

esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione

nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio

potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande

rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura,

l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La

questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante

un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma

va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola

fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata

restrittivamente (Geisser/Von

Känel/Wyler, Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3

Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).

1.1 Il

Pretore ha avantutto rilevato che l'attività di gerente non esclude l'esistenza

di un contratto di lavoro. Ha poi constatato la mancanza di un contratto di

lavoro firmato da entrambe le parti e, esaminando la situazione concreta, ha

evidenziato che la gerenza era affidata a terze persone, e che l'istante non

disponeva di indipendenza economica né di una reale autonomia organizzativa,

concludendo che le parti erano vincolate da un contratto di lavoro.

L'appellante contesta le

predette conclusioni del primo giudice, al quale rimprovera di non aver dato il

giusto peso alle risultanze dell'istruttoria, dalla quale emergerebbe che

l'istante non solo si atteggiava a gerente, ma godeva pure di autonomia nella

gestione del personale e della cassa.

1.2 Incontestato che l'AP 1 è

un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione ai sensi dell'art. 1

CCNL 2004, è qui da esaminare se l'istante sia da qualificare quale dirigente.

Poiché è la convenuta a sostenere tale circostanza che, se verificata,

escluderebbe l'applicabilità del CCNL, era compito della medesima portare gli

elementi a sostegno delle proprie affermazioni (art. 8 CC).

Le parti non hanno

sottoscritto alcun contratto di lavoro. Vi è invero un "Contratto di

lavoro e conferma d'impiego" (doc. C), inviato dalla convenuta

all'istante, il quale non lo ha però mai firmato, adducendo che "non era

mai stato redatto correttamente, c'era sempre qualche dato sbagliato"

(doc. 4), e comunque ne contesta il contenuto. Di conseguenza, non si può

ritenere che, seppure per taluni aspetti le parti sembrano averlo seguito, vi

fosse consenso sull'intero contenuto di tale documento. Ciò premesso, non è

però contestato che l'istante fosse stato assunto in qualità di gerente dell'AP

1, che avrebbe dovuto condurre con l'aiuto della moglie. La qualifica di

gerente non è però, da sola, sufficiente per decidere la natura del rapporto

contrattuale, ritenuto che più della denominazione della funzione contano le

responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337

consid. 5b).

1.3 Dagli atti risulta che

l'istante non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle

distinte di salario risulta che egli percepiva, per un'occupazione a tempo

pieno, un salario lordo mensile di fr. 4'500.- (netto fr. 3'939.80), oltre ad

avere a disposizione un alloggio nell'albergo (duplica pag. 3), di cui non è

però dato di conoscere il valore locativo. Per quanto riguarda la

partecipazione agli utili, cui fa riferimento l'appellante, la stessa non

sembra aver raggiunto un sufficiente grado di concretezza, considerato che

siffatta partecipazione era solo stata prospettata per il futuro (teste __________,

verbale 13 novembre 2008, pag. 2).

Per quanto concerne il

suo potere decisionale, si rileva avantutto che né AO 1 né __________ erano

gestori ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici, funzione

esercitata dalla AP 1. Essi neppure erano gerenti dell'esercizio pubblico ai

sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici, perché non disponevano della

necessaria patente, tanto che la funzione di gerente era stata attribuita a __________.

L'istante non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti

delle autorità.

1.4 L'appellante sostiene che

l'appellato aveva potere decisionale per quanto concerne l'assunzione del

personale. Il teste __________ ha confermato che i coniugi AO 1, quali gerenti,

avevano la possibilità di assumere personale (verbale 13 novembre 2006, pag.

1). Facendo uso di questa loro facoltà, essi hanno in effetti deciso

l'assunzione di un'addetta alle camere (teste __________, verbale 28 settembre

2006, pag. 3) e di un cameriere (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag.

7). Per quanto riguarda invece il cuoco __________, i coniugi AO 1 gli

proposero di lavorare a __________, ma le condizioni contrattuali furono poi

definite con la signora __________ (teste __________, verbale 13 novembre 2006,

pag. 2). Anche la retribuzione di __________, assunto quale cuoco in

sostituzione di __________, non è stata decisa dall'istante bensì da __________

e __________ (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5). Altrettanto è

capitato con __________, aiuto cuoca e addetta alle camere, della cui

assunzione si è occupata __________ con la quale è pure stato definito lo

stipendio (verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'istante aveva quindi una

competenza nell'assunzione del personale, ma la stessa era comunque limitata a

favore del gestore, rispettivamente della gerente.

Per quanto riguarda le

questioni finanziarie, la teste __________, che si occupava della contabilità,

ha ricordato che i signori AO 1 non avevano la facoltà di effettuare né

versamenti né prelevamenti e consegnavano gli incassi alla signora __________,

perché non era mai stato dato loro il diritto di firma in banca (verbale 28

settembre 2006, pag. 4).

1.5 L'appellante sostiene che

l'istante godeva di una certa libertà nel gestire le mansioni quotidiane

necessarie al buon funzionamento dell'albergo. Vero è che egli era la persona

di riferimento per il personale dell'albergo, ma non va dimenticato che il suo

operato era controllato dalla gerente __________, la quale si recava

giornalmente in albergo e dava ordini - ordini che venivano a volte anche da __________

- e verificava come andavano le cose e la correttezza del lavoro (testi __________,

verbale 13 novembre 2006, pag. 2; __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5 e __________,

verbale 21 luglio 2006, pag. 8). L'entità di quest'attività della gerente è

stata all'origine delle rimostranze dell'istante, per quelle che riteneva

eccessive intromissioni di __________ nella gestione dell'albergo e del

ristorante (testi __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 5; __________,

verbale 13 novembre 2006, pag. 2). A seguito delle lamentele le

"ingerenze" di __________ diminuirono, tanto che non vi furono più

lamentele, ma essa continuò nondimeno la propria attività, seppure con minore

frequenza. E non poteva essere altrimenti, considerato che, come già ricordato sopra

(consid. 1.2) era lei, e non l'istante, la gerente dell'esercizio pubblico a

norma di legge.

Di conseguenza, pur

avendo effettivamente una certa libertà d'azione, il potere decisionale

dell'istante era comunque limitato da quello di terzi, che in parte si

sovrapponeva in modo rilevante al suo. In siffatta situazione la decisione del

primo giudice di applicare nei rapporti tra le parti il CCNL 2004 merita

conferma e le pretese dell'istante vanno di conseguenza esaminate con

riferimento al medesimo.

2. L’onere

della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore

(Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).

Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in

grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore

supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155

consid. 2; Bregnard-Lustenberger,

Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia

svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve invece

provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde

ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non

esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116

II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad

essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di

là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 1 71).

2.1 Nel caso di specie, non

risulta dagli atti che un carico di lavoro eccessivo o l'insufficienza di

personale, e neppure che l'istante abbia segnalato situazioni che imponevano di

eseguire ore straordinarie e rinunciare ai giorni di libero. Le deposizioni relative

al carico di lavoro sono infatti discordanti e non se ne può dedurre un cronico

sovraccarico di lavoro, ma semmai un sovraccarico puntuale. Va poi rilevato

che, rispetto alla precedente gerenza - affidata a __________, la quale

riusciva a far fronte al carico di lavoro dell'albergo - con la gestione AO 1

vi era una persona in più, nella persona di __________ incaricata quale

sostituta del gerente (teste __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 6), mentre

non risulta un aumento dell'attività rispetto a prima.

L'istante non ha mai

contestato che l'organizzazione del lavoro rientrasse tra i suoi compiti,

mansione peraltro esplicitamente prevista nel contratto doc. C e che non

risulta sia stata affidata ad altri. È vero egli non ha mai firmato il documento

"Contratto di lavoro e conferma d'impiego", ma ne conosceva il

contenuto e non risulta che abbia sollevato contestazioni in merito, in

particolare circa il suo obbligo di gestire l'orario di lavoro, i giorni di

riposo e i festivi in collaborazione con la moglie. Inoltre, egli aveva la

possibilità di ovviare a un eccessivo carico di lavoro con l'assunzione di

personale supplementare (confronta sopra, considerando 7.4). Per le esigenze

dell'azienda egli ha potuto assumere, o comunque ottenuto l'assunzione di

un'addetta alle camere e aiuto cucina (__________), di un cameriere (__________)

e di un cuoco (__________, poi sostituito da __________). Non risulta però

che, malgrado il conclamato sovraccarico di lavoro, egli abbia proposto

ulteriori assunzioni. Neppure sono state addotte e dimostrate circostanze per

le quali non sarebbe stato possibile ripartire adeguatamente il lavoro tra

gerente e aiuto gerente, in particolare per poter usufruire dei giorni di

libero.

Non da ultimo è ancora

da rilevare che nel periodo durante il quale è stato alle dipendenze della

convenuta l'istante ha percepito uno stipendio lordo complessivo di fr.

24'750.-. Egli chiede ora, a titolo di lavoro straordinario, giorni di libero,

vacanze e festivi, un ulteriore importo di fr. 25'908.60 lordi, ciò che equivale

a più del raddoppio del suo stipendio. Un siffatto massiccio aumento dei tempi

di lavoro e dei relativi costi richiedeva però da parte dell'istante un

tempestivo avviso al datore di lavoro, affinché questi potesse verificare la

situazione e adottare le misure che si imponevano. Nulla emerge in tal senso

dall'istruttoria, dalla quale risulta che l'istante si lamentava

sostanzialmente delle ingerenze della gerente, ma non di un eccessivo carico di

lavoro, sostenuto solo al termine del rapporto contrattuale, mettendo quindi il

datore di lavoro di fronte al fatto compiuto.

Così stando le cose, le

pretese dell'istante non possono essere accolte ed è a ragione che la convenuta

si è rifiutata di riconoscerle. Di conseguenza l'appello dev'essere accolto e

la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere l'istanza.

Per i quali motivi,

pronuncia:

1. L'appello

14 agosto 2008 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 28 luglio

2008 del Pretore del distretto di Leventina è riformata come segue:

1. L'istanza è respinta.

2. Non si

prelevano tassa di giudizio né spese. La parte istante

rifonderà

alla convenuta fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.

2. Non

si prelevano tasse né spese. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- per ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Leventina

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La

segretaria

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

Fatti

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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