Assistenza giudiziaria - appello - lavoro del concubino

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Numero d'incarto:

12.2008.168

Data decisione, Autorità:

16.04.2009, IICCA

Ricorso:

TF,4A_278/2009, 09.12.2009

Titolo:

Assistenza giudiziaria - appello - lavoro del concubino

ASSISTENZA GIUDIZIARIA

SALARIO

art. 320 cpv. 2 CO

art. 14 LAG

Incarto n.

12.2008.168

Lugano

16 aprile

2009/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.801

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 9

novembre 2005 da

AP 1,

rappr. RA 2,

contro

AO 1,

rappr. RA 1,

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 290'853.–

più interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la

reiezione della petizione;

ed ora

sull’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata dall’attore

contestualmente alla petizione e che il Pretore, con decreto 6 agosto 2008, ha

respinto;

visto il

ricorso 14 agosto 2008 con cui l'attore chiede di riformare il querelato

giudizio nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza

giudiziaria e del gratuito patrocinio, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in lite l'ex convivente AO 1 al fine

di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 290'853.– più interessi. La

pretesa dell'attore è fondata sull'esistenza di un contratto di lavoro che

avrebbe legato la convenuta all'attore dal novembre 1987 al novembre 2000.

L'attore fa in effetti riferimento all'esistenza di un “contratto di lavoro,

estintosi nel novembre 2000” (petizione, pag. 2 verso l'alto e pag. 7 verso il

basso), quando “si è visto costretto, per il tramite dei suoi precedenti

patrocinatori, a procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro ai sensi

dell'art. 335c CO” (petizione, pag. 7 verso il basso). Dopo aver rilevato che

non gli sarebbe “mai stato corrisposto alcun salario, neppure quello minimo di

fr. 3'200.– contabilizzato” dalla convenuta, AP 1 ha quantificato la sua

pretesa creditoria con riferimento a componenti quali “remunerazione ordinaria”

(petizione, pag. 8 verso l'alto), “prestazioni fornite all'ex datrice di lavoro

a titolo di prestazioni supplementari erogate sull'arco di 5 anni”,

segnatamente “per ore straordinarie” (petizione, pag. 8 verso il mezzo),

“giorni festivi” (petizione, pag. 8 verso il basso) e “vacanze non godute”

(petizione, pag. 8 in basso). L'attore ha nel contempo chiesto di essere posto

al beneficio dell’assistenza giudiziaria.

Va evidenziato

che analoghe richieste erano state formulate in precedenza da AP 1 nei

confronti di AO 1, segnatamente nell'ambito di un'azione creditoria derivante

da contratto di lavoro, stralciata dai ruoli con reiezione della domanda di

assistenza giudiziaria (inc. OA.2002.143 della Pretura del Distretto di Lugano

sezione 3).

2. Con

il decreto qui impugnato il Pretore ha respinto l’istanza di assistenza

giudiziaria, rilevando che nella fattispecie la petizione non presenta

possibilità di esito favorevole perché il quadro dei fatti sin qui emerso

dall'istruttoria mostra una situazione di rapporti personali tra le parti che

ben poco ha a che vedere con una semplice relazione fondata sul contratto di

lavoro. Secondo il primo giudice, quel che appare è invece una storia di coppia

e familiare fuori da un contesto matrimoniale, protrattasi per anni dopo la

nascita di due figlie, inesorabilmente declinata e giunta infine al termine con

la separazione. La pretesa attorea – prosegue il Pretore – si staglia quindi su

tale sfondo, che finisce con il determinarla anche giuridicamente e in tale

prospettiva l'attività incontestatamente prestata dall'attore assume una

valenza diversa da quella da esso pretesa. Essa – prosegue il primo giudice –

risulta cioè corrispondere al contributo da egli prestato per il mantenimento

del nucleo famigliare (circostanza per altro ammessa con la replica, pag. 5),

sostentamento invero del tutto dipendente dall'andamento dell'esercizio

pubblico gestito dalla convenuta e nel quale l'attore ha prestato il suo

servizio. In simile contesto – conclude il Pretore – quanto rivendicato

dall'attore non è dunque definibile come salario, bensì come contributo del

concubino al quotidiano mantenimento della libera unione, prestazione di per sé

non ripetibile nel caso (avveratosi) di suo scioglimento.

Fatti

3. Con

il ricorso che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il giudizio di prime

cure nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza

giudiziaria. In sostanza egli ribadisce di non essere assolutamente in grado di

assumersi le spese processuali, rilevando inoltre che la causa da lui promossa

ha buone possibilità di essere accolta. AO 1 non ha presentato osservazioni al

ricorso.

4. Giusta

l’art. 14 cpv. 1 lett. a Lag l’assistenza giudiziaria non è concessa se tra

l’altro la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di

esito favorevole. L’esame della probabilità favorevole (fumus boni iuris)

può evidentemente avvenire solo in via sommaria e di mera apparenza (ICCTF 19

febbraio 1998 4P.354/1997 e 4C.510/1997). Per giurisprudenza invalsa, una

domanda giudiziale è priva di possibilità di esito favorevole quando le

probabilità di successo sono significativamente minori rispetto al pericolo

d’insuccesso e di conseguenza la stessa a malapena può essere considerata

seria, mentre non lo è allorquando le possibilità di successo e i rischi

d’insuccesso pressappoco si equivalgono oppure le prospettive di successo sono

solo leggermente inferiori (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 1 ad art. 14 Lag).

A

giudizio della scrivente Camera, nel caso concreto è indubitabile che le

possibilità di reiezione della petizione risultano ampiamente superiori a

quelle di un suo eventuale accoglimento, per cui il requisito del fumus boni

iuris non è certamente dato.

5. Il

ricorrente sostiene in primo luogo che non avrebbe rivendicato solo la

corresponsione di stipendi, ma anche la restituzione di importi quali le

vincite al lotto che non rientrano nella qualifica salariale sopra riportata. A

torto. Se è pur vero che l'attore menziona nei propri allegati le vincite al

lotto (petizione, pag. 5 dal mezzo verso il basso), egli non fa valere pretese

creditorie in relazione a tali vincite. L'unica richiesta che eccede le pretese

salariali è riferita ad un prestito di fr. 10'000.– fatto dall'attore alla

convenuta per l'avvio dell'esercizio pubblico, pretesa comunque ampiamente

compensata già dal contributo per il mantenimento delle figlie che AP 1 ammette

di dovere a AO 1 per complessivi fr. 45'000.– (fr. 750.– x 60 mesi) [cfr.

petizione, pag. 9 verso l'alto].

6. Il ricorrente

insiste comunque nell'evidenziare di aver rivendicato la corresponsione di

“stipendi arretrati” (ricorso, pag. 4 verso il mezzo). Nel seguito del gravame

– con argomentazioni invero confuse e contraddittorie – si lamenta della

connotazione giuridica sulla base della quale il primo giudice ha respinto

l'istanza di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito

patrocinio. Tale connotazione sarebbe, a suo dire, “restrittiva e comunque del

tutto dimentica dei dettami normativi relativi allo scioglimento della società

semplice (art. 548 CO)”, aggiungendo tuttavia di contestarne la sopravvenienza

“per quanto attiene all'attività legata all'EP per i motivi diffusamente esposti

nel corso di causa” (ricorso, pag. 5 verso l'alto).

6.1 Il

fatto che il Pretore non abbia preso in considerazione “i dettami normativi

relativi allo scioglimento della società semplice (art. 548 CO)” non può certo

essere imputato come errore al primo giudice. Spettava infatti semmai

all'attore fondare le proprie pretese su circostanze di fatto chiare che

permettessero di ritenere l'esistenza di un contratto di società semplice e la

necessità di procedere al suo scioglimento. Invero in causa l'attore ha negato

che “tra le parti vi sarebbe stata una società semplice a riguardo del bar” e

l'esistenza di “alcuno scritto che attesti qualsivoglia animus societatis”

(petizione, pag. 6 verso il basso). Non spetta per altro al Pretore – né tanto

meno a questa Camera, nell'ambito di un ricorso avverso la mancata concessione

dell'assistenza giudiziaria – mettersi alla ricerca di circonstanze di fatto

non sostenute dall'attore, qualificandole giuridicamente quale società

semplice. Del resto l'attore neppure ha fornito il necessario quadro

finanziario di una società – di cui d'altronde contesta l'esistenza – allo

scopo di definire la liquidazione degli eventuali utili.

6.2 Per

valutare se esistano gli estremi per concedere l'assistenza giudiziaria,

segnatamente la probabilità di esito favorevole, ci si deve dunque attenere –

come rettamente fatto dal Pretore – alle circostanze fattuali sulle quali

l'attore ha fondato le sue richieste e meglio su pretese salariali che l'uomo

concubino fa valere nell'ambito dell'attività di esercizio pubblico gestita

dalla donna partner.

Giova

ricordare che secondo l'art. 320 cpv. 2 CO un contratto individuale di lavoro è

considerato concluso anche quando il datore di lavoro accetta, per un certo

tempo, l'esecuzione d'un lavoro, la cui prestazione secondo le circostanze non

può attendersi senza salario. Dottrina e giurisprudenza non escludono

l'applicazione della predetta norma ai concubini quando l'attività prestata, a

dipendenza delle circostanze concrete, può essere pretesa solo contro pagamento

e in presenza di un rapporto di subordinazione (sentenza 4C.89/1999 del 23

agosto 1999, in SARB 1/00, n. 112, pag. 719; Wyler,

Droit du travail, Berna 2008, pag. 77; Vischer,

Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, pag. 78-79).

Per

quanto qui concerne, dagli atti emerge una situazione di rapporti personali tra

le parti – in relazione alla gestione dell'esercizio pubblico già denominato “__________”

di – che ben poco ha a che vedere con una relazione fondata sul rapporto di

lavoro. Se è pur vero che l'esercizio pubblico era intestato alla convenuta,

nella gestione quest'ultima non rivestiva di fatto un ruolo gerarchico

superiore rispetto a quello dell'attore. Certo esisteva formalmente un

contratto di lavoro, ma solo per esigenze di AVS dell'attore [“volevamo che

venisse pagata per lui l'AVS” (cfr. interrogatorio formale della convenuta,

act. XV, pag. 7 verso il basso)]. In realtà i concubini attingevano però

liberamente alle casse dell'EP, per le esigenze personali e della comunione

domestica, comprendente anche due figlie nate dalla loro relazione; l'EP

costituiva per altro l'unico cespite d'entrata del “nucleo familiare” (act. XV,

pag. 7 verso il basso). L'assenza di un rapporto contrattuale di lavoro

subordinante l'attività dell'attore a quello della convenuta è attestato anche

dalla dipendente S__________, secondo la quale il suo contratto di lavoro è

stato stipulato con il concorso sia di AP 1 che di AO 1 (act. XII, pag. 6 verso

il mezzo). Anche la deposizione dell'avv. __________, che aveva in precedenza

patrocinato l'attore, permette di escludere l'esistenza di un vero contratto di

lavoro tra le parti, Detto teste ricorda infatti che “la vertenza giudiziaria

riguardava rapporti di dare e avere tra le parti a dipendenza di beni

costituiti con attività svolte assieme” e che “c'era un'immobile e un'attività

relativa ad un bar” (act. XV, pag. 3 verso il mezzo). Secondo il medesimo teste

“è possibile che”, in occasione di un incontro avvenuto presso l'ufficio

fiduciario __________ a __________, “si sia prospettato di conferire l'attività

dell'esercizio pubblico a una SA” anche “perché le parti non escludevano la

possibilità di rimanere entrambi azionisti”, ma il progetto non è stato

elaborato in modo concreto (act. XV, pag. 3 verso il basso).

In

ragione di quanto sopra esposto, le probabilità di successo dell'attore in una

causa che egli fonda esclusivamente su pretese salariali derivanti da un

contratto di lavoro sono notevolmente minori, per non dire inesistenti,

rispetto al pericolo d’insuccesso. Va dunque confermata l'assenza di

probabilità di esito favorevole ritenuta dal primo giudice.

7. Ne

discende la reiezione del gravame, senza necessità di ulteriore disamina e

senza che si possano caricare tassa di giustizia o spese al ricorrente, che non

risulta comunque aver agito in modo temerario (art. 4 cpv. 2 Lag).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso 14 agosto 2008 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Non si prelevano né tasse né spese. Non si assegnano ripetibili.

3.

Intimazione:

- , ,

- , ,

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione

pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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