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Decisione

12.2008.17

Risarcimento del danno contrattuale - prova del danno

20 aprile 2009Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

I

convenuti si sono opposti alla petizione, contestando tra l’altro la loro

responsabilità per il danno fatto valere dalla controparte, a loro dire oltretutto

non dimostrato. Da parte sua, AO 1 ha pure eccepito la sua carente legittimazione

passiva.

3. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando

all’attrice la tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 11'400.- e

obbligandola a rifondere a ciascun convenuto fr. 7'000.- per ripetibili. Pur

avendo ritenuto infondata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva

sollevata dal convenuto AO 1, il giudice di prime cure ha in sostanza escluso

che i documenti agli atti, segnatamente le offerte V__________ (doc. M) e S__________

(doc. II°A-7 rich.), nonché la polizza V__________ (doc. Q), fossero sufficienti

a dimostrare l’ammontare del danno asseritamente subito dall’attrice. Stando

così le cose, nemmeno occorreva esaminare se al convenuto AO 1 potesse essere

rimproverata una violazione contrattuale, non imputabile comunque alla

convenuta AO 2.

4. Contro

la sentenza del Pretore sono stati presentati due appelli.

Con quello

principale l’attrice chiede di riformare il primo giudizio nel senso di

accogliere la petizione per fr. 96'163.- o almeno per fr. 71'804.50 più

accessori, ribadendo che ai convenuti poteva senz’altro essere rimproverata una

violazione contrattuale e che il danno preteso era stato sufficientemente

provato. In subordine chiede di ridurre a fr. 4'000.- l’indennità ripetibile a

suo carico.

Con quello

adesivo il convenuto AO 1 auspica la riforma del querelato giudizio, e meglio

dei suoi considerandi, nel senso di riconoscere la sua carente legittimazione

passiva.

5. Delle

osservazioni con cui i convenuti postulano la reiezione dell’appello e

l’attrice postula la reiezione dell’appello adesivo si dirà, per quanto

necessario, nei prossimi considerandi.

6. Con

la sua prima censura (appello p. 12), l’attrice adduce che il danno da lei

subito sarebbe evidente e corrisponderebbe alla differenza tra quanto essa

aveva dovuto pagare per il premio dell’anno 2002 e il premio che avrebbe pagato

se i mandatari avessero concluso le trattative con S__________ o con altri

assicuratori per la sua riduzione. A suo dire, l’importo di questo secondo

premio poteva però essere quantificato solo in modo indicativo, trattandosi di

un dato che si sarebbe realizzato solo in una situazione ipotetica. Non è così.

Come si vedrà, le offerte da lei prese in considerazione in questa sede non

erano in realtà comparabili con il contratto assicurativo in vigore per il 2002

e dunque non costituivano delle ipotesi praticabili.

6.1 Nel

giudizio impugnato il Pretore ha spiegato dettagliatamente le ragioni per cui

l’offerta 20 marzo 2002 di S__________ (doc. II°A-7 rich.), per altro mai

trasmessa alla controparte, non poteva essere considerata per quantificare il

danno di cui l’attrice pretendeva il risarcimento. Egli ha dapprima osservato

che le prestazioni assicurative offerte erano ridotte rispetto a quelle della

polizza di cui al doc. C (estensione da 2 a 31 giorni del periodo d’attesa,

nessuna copertura per parto) e che il tasso di premio dell’offerta era solo

indicativo, lo stesso potendo essere aumentato, senza possibilità di disdetta,

nei 2 anni successivi (teste __________ p. 7). E, con riferimento a tali

aspetti, ha inoltre rilevato che l’attrice non aveva fornito dati in merito

agli importi che essa aveva dovuto versare nel 2002 per i primi 29 giorni di

malattia e per parto, né aveva quantificato l’evoluzione delle assenze per malattia

e parto dei suoi dipendenti nel 2003 e 2004. In questa sede (appello p. 14) l’attrice

si limita ad affermare che l’offerta in questione non era identica, ma era sicuramente

comparabile con la situazione che si era realizzata nell’anno 2002. In tal

modo, però, essa non si confronta minimamente con l’argomentazione pretorile, né

spiega per quale ragione la stessa sarebbe errata e dunque da riformare. Su

questo punto, che risulta comunque essere stato risolto dal Pretore in modo

convincente e ineccepibile, l’appello deve pertanto essere disatteso, siccome

irricevibile, già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 23 e 27 ad art. 309).

6.2 Il

Pretore ha ritenuto che nemmeno l’offerta formulata il 13 marzo 2002 da V__________

(doc. M, in particolare p. 2 e 4) poteva essere considerata quale valido mezzo

di prova per riconoscere che l’attrice aveva effettivamente subito un danno, poiché

si trattava di una semplice offerta indicativa, e la percentuale così offerta

non era definitiva e poteva ancora essere modificata dai casi pendenti. Egli

nell’occasione aveva in particolare rilevato che il perito giudiziario, facendo

riferimento alla riserva contenuta nell’offerta secondo cui “i tassi dei

premi indicati sono calcolati senza ripresa dei casi di malattia in sospeso

dall’entrata in vigore dell’assicurazione”, aveva precisato che “il

existe une convention entre compagnies qui stipule que les cas d’incapacité de

travail en cours sont transférés auprès du nouvel assureur lors d’un changement

d’assureur. Selon cette convention, si un contrat avait été conclu avec V__________

en 2002, S__________ aurait donc dû transférer les cas d’incapacité en cours et

V__________ n’aurait pas pu les refuser”. Dal che la sua conclusione

secondo cui “V__________ ne pouvait pas conclure un contrat avec la AP 1 aux

taux indiqués dans son offre”. In questa sede (appello p. 13) l’attrice non

censura ed anzi dà esplicitamente atto che il Pretore, concludendo per il

carattere indicativo dell’offerta, aveva correttamente ripreso le

considerazioni del perito sulla bontà della stessa. A suo dire, l’offerta servirebbe

nondimeno al giudice di primo grado come indicazione dell’ammontare del danno. Sennonché,

oltre a non spiegare da quali risultanze istruttorie ha dedotto tale

conclusione, invero smentita dal referto peritale (perizia p. 3), essa non si

avvede che la rilevanza dell’offerta è in realtà pregiudicata proprio dal suo

carattere puramente indicativo. E, a giusta ragione, l’offerta non poteva

essere considerata vincolante. In effetti lo stesso assicuratore aveva a quel

momento ritenuto di dover puntualizzare che “per la stipulazione definitiva

deve essere inviata una proposta firmata e completamente compilata dal

richiedente”, precisando che “in caso di mutata situazione di rischio,

le condizioni possono essere ridefinite” (doc. M), ciò che stava a

significare che esso si riservava di precisare il tenore della sua offerta dopo

aver esaminato meglio la situazione concreta, ed in particolare il carico

sinistri dell’attrice. Ma a prescindere da quanto precede, nel gravame

l’attrice non ha comunque censurato l’altro assunto del Pretore, secondo cui l’offerta

non era rilevante siccome la percentuale offerta poteva in ogni caso ancora

essere modificata già dai casi pendenti, che V__________ non intendeva - ma avrebbe

dovuto - riprendere a quel momento. In assenza di una valida censura tale

assunto, per altro corretto, deve con ciò essere considerato assodato (art. 309

cpv. 2 lett. f CPC). E del resto, l’attrice, per dimostrare in altro modo la

comparabilità dell’offerta, avrebbe anche potuto, dopo aver indicato il tasso

di premio a lei offerto, specificare e provare l’ammontare dei casi di malattia

in sospeso che non sarebbero stati ripresi dall’assicuratore e che, se non

assicurati, sarebbero dunque rimasti a suo carico. Essa non ha però ritenuto di

proporre alcuna cifra in tal senso.

6.3 Il

Pretore ha altresì escluso che l’attrice potesse avvalersi della facoltà di

provare approssimativamente il proprio danno in virtù dell’art. 42 cpv. 2 CO, siccome

essa avrebbe senz’altro potuto fornire tutti gli elementi probatori oggettivi tali

da permettere una valutazione dell’eventuale danno da lei preteso a titolo di

risarcimento. In questa sede (appello p. 14 seg.) l’attrice censura tale

assunto, rilevando che le prove che il giudice di prime cure riteneva avrebbero

potuto essere da lei offerte erano eccessive e troppo formalistiche ed avrebbero

in ogni caso comportato costi e macchinazioni sproporzionati rispetto al valore

di causa. La censura è infondata. L’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO è in

effetti riservata ai casi in cui il danno non possa essere dimostrato nel suo

ammontare per la mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per

l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie

perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988

p. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO), ritenuto che la

disposizione non è per contro applicabile quando sarebbe stato possibile

fornire l’esatta prova del pregiudizio subito (II CCA 11 settembre 1998 inc. n.

12.98.101, 26 settembre 2006 inc. n. 12.2005.153, 22 giugno 2007 inc. n.

12.2006.61). Nella fattispecie, come giustamente rilevato dal Pretore,

l’attrice era al contrario in possesso di tutta la documentazione che avrebbe

permesso ad un assicuratore di formulare al suo indirizzo un’offerta per il

2002 analoga a quella allora in vigore. Quand’anche l’offerta dell’assicuratore

per quell’anno non fosse poi stata identica in punto ai termini d’attesa, alle

prestazioni assicurative ed alle riserve di compensazioni future, l’attrice avrebbe

in ogni caso potuto fornire tutti i dati necessari per rendere possibile, se

del caso tramite un apprezzamento da parte del perito giudiziario, una sua comparazione,

avendo ovviamente a disposizione i dati concernenti le assenze per malattia e parto

dei suoi dipendenti nel 2001 e 2002, le somme percepite da S__________ nel 2002

a titolo di indennità per perdita di guadagno e tutti i dati relativi agli anni

successivi. Ritenuto che l’onere per l’esperimento di tali prove non era affatto

sproporzionato, anche perché la perizia era comunque già stata ammessa, ben ha

fatto il Pretore a negare l’applicazione della norma. Non essendo così date le

condizioni per far capo alla stessa, nemmeno questa Camera, pur essendo a sua

volta stata richiesta di provvedere in tal senso (appello p. 15), può pertanto

darvi seguito.

7. A

prescindere da quanto precede, sempre con riferimento all’ammontare del danno,

il Pretore ha pure menzionato quale ulteriore fattore di incertezza il fatto

che l’attrice avesse in parte scaricato sui propri dipendenti l’aumento del

premio intervenuto nel 2002. Tale aspetto è in realtà tutt’altro che

irrilevante per l’esito della lite, anche perché l’attrice non ha in definitiva

mai quantificato ancor prima che provato - ciò che sarebbe stato possibile - la

somma che in tal modo sarebbe rimasta a suo carico e che in definitiva avrebbe

potuto costituire il suo danno. La giustificazione da lei addotta in questa

sede (appello p. 15), secondo cui essa aveva comunque dovuto anticipare

l’intero importo del premio per cui sarebbe legittimata a chiederne la

restituzione a prescindere dalla questione della ripartizione interna con i

dipendenti, non convince, misconoscendo il concetto di danno - da lei per altro

conosciuto (appello p. 12) - che corrisponde alla differenza tra lo stato

attuale del patrimonio del danneggiato e quello presumibile se l’evento dannoso

non si fosse prodotto (DTF 129 III 331 consid. 2.1). Essa non ha del resto mai

preteso che, prima dell’avvio della causa, i dipendenti le avessero ceduto le

pretese di loro spettanza.

8. Al

limite del temerario è poi l’argomentazione ricorsuale dell’attrice (appello p.

15 seg.) secondo cui l’appello - o quanto meno l’aumento della pretesa da lei formalizzato

con le conclusioni - doveva in ogni caso essere accolto per il fatto che essa

con le sue conclusioni aveva aumentato la propria richiesta di causa da fr.

71'804.50 a fr. 96'163.- senza che i convenuti, i quali avevano rinunciato a

presenziare al dibattimento finale, avessero contestato l’aumento della

pretesa. Nessuna norma di legge prevede in effetti una tale conseguenza,

esclusa del resto già dal fatto che l’allestimento dell’allegato conclusionale

e la partecipazione al dibattimento finale costituiscono pure facoltà, e non

obblighi, per le parti. Si aggiunga, per altro, che con i loro allegati

conclusionali entrambi i convenuti avevano confermato la richiesta di integrale

reiezione della petizione.

9. Con l’appello (p. 16) l’attrice postula infine la riduzione da

fr. 7'000.- a fr. 4'000.- dell’indennità ripetibile posta a suo carico nella

procedura di prima sede, lamentando in particolare il fatto che il Pretore,

confrontato con una causa con un valore di fr. 71'804.50, abbia applicato i

valori massimi previsti dall’art. 9 della Tariffa dell’Ordine degli avvocati (vTOA),

mentre in concreto si giustificava applicare l’aliquota minima del 6%. La

censura è infondata. L'indennità ripetibile è costituita dalle spese

indispensabili causate dal processo e da un’adeguata indennità per gli onorari

di patrocinio, che, nelle cause - come quella in esame - introdotte

anteriormente al 1° gennaio 2008, è fissata entro i limiti della vTOA, tenendo

conto della natura e del valore della lite e delle prestazioni indispensabili

del patrocinatore (art. 150 vCPC). La vTOA non vincola in ogni caso il giudice

civile ma ha solo valore indicativo (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 18 ad art.

150). Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione delle ripetibili il giudice di

prime cure gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello unicamente

in caso di eccesso o di abuso, ciò che di regola non è il caso se gli importi

attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 19 ad art. 150). Nel caso di specie la questione a

sapere se le ripetibili dovute dall’attrice debbano essere calcolate sul valore

litigioso di fr. 71'804.50 indicato negli allegati preliminari piuttosto che su

quello aumentato in sede conclusionale a fr. 96'163.- (a favore di quest’ultima

soluzione, cfr. II CCA 21 novembre 2001 inc. n. 12.2001.89) può tutto sommato rimanere

indecisa. In effetti, in presenza di un valore litigioso compreso tra i 50'000.-

e i fr. 200'000.- l’art. 9 vTOA prevede un’aliquota dal 6% al 10%, per cui,

anche nell’eventualità più favorevole all’attrice, le ripetibili avrebbero dovuto

essere fissate tra fr. 4'308.30 e fr. 7'180.45. Attribuendo a ciascun convenuto

fr. 7'000.- a titolo di ripetibili il Pretore è in definitiva rimasto entro i

limiti della tariffa e il suo giudizio, tenuto anche conto della relativa

complessità della causa, delle spese dei legali dei convenuti e dell’IVA da

essi dovuta, sfugge pertanto a qualsiasi critica. Emblematico è del resto pure

il fatto che, in caso d’accoglimento del suo gravame, la stessa attrice pretenda

dalle controparti il rimborso di questa medesima cifra a titolo di ripetibili (appello

p. 16).

10. Resta

ora da esaminare quale debba essere l’esito dell’appello adesivo, con cui il

convenuto AO 1 chiede in sostanza di respingere la petizione già in

accoglimento dell’eccezione di carenza di legittimazione passiva, gravame che

nelle sue intenzioni avrebbe di fatto dovuto essere considerato privo d’oggetto

nel caso in cui l’appello principale fosse stato respinto (appello adesivo p.

11). Tale assunto non può essere condiviso. L’appello adesivo in questione,

ancor prima che privo d’oggetto, è in effetti irricevibile, essendo

incontestabile l’inammissibilità, per assenza del necessario gravamen,

di un’impugnativa con cui non si chiede la modifica del giudizio di prime cure,

ma se ne postula la conferma (Anastasi, Il sistema dei mezzi di

impugnazione del codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, p. 129

segg.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1979, p. 494;

cfr. pure Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 5 seg. ad art. 307 e m. 9 seg. ad art. 314; II CCA 15

dicembre 1997 inc. n. 12.97.262, 6 ottobre 2006 inc. n. 12.2005.96), sia pure per

altri motivi. Non è in ogni caso con l’istituto dell’appello adesivo, ma semmai

con le osservazioni all’appello principale, che la parte che chiede la conferma

del giudizio pretorile per altri motivi rispetto a quelli indicati dal giudice

di prime cure, può far valere quelle sue argomentazioni (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 9 ad art. 314; II CCA 8 agosto 1996 inc. n. 12.96.4).

11. Con

le sue osservazioni all’appello principale (p. 5 e 7) e con scritto 18 giugno

2008 in risposta alle osservazioni all’appello adesivo (p. 1) il convenuto AO 1

chiede pure che, in applicazione dell’art. 68 CPC, siano intersecate le

seguenti frasi contenute nell'appello (p. 5 e 8) rispettivamente nelle

osservazioni all’appello adesivo (p. 5): " ... e ... AO 1 appartengono

a quel sottobosco assicurativo che si arricchisce sfruttando le nicchie di un

sistema per molti versi difficile da comprendere. Si tratta di personaggi privi

di qualsiasi formazione specifica, spregiudicati e ambigui, che convincono

persone e società a cambiare assicurazione nel loro unico interesse" rispettivamente

"... confermando la sensazione che si tratti di sfrontati cacciatori di

provvigioni, piuttosto che di professionisti seri". Trattasi di

affermazioni inutili, gratuite e dal tono alquanto offensivo e fors’anche

diffamatorio che avrebbero dovuto essere costruite diversamente per rendere il risentimento

provato dall’attrice nei confronti della controparte. Le stesse non possono

trovare spazio nella sede giudiziaria e vanno dunque intersecate.

12. Ne

discende la reiezione dell’appello principale, l’irricevibilità di quello

adesivo e l’accoglimento dell’istanza di intersecazione, senza che occorra

pronunciarsi sull’esistenza di violazioni contrattuali imputabili ai convenuti

e sull’eventuale carenza di legittimazione passiva del convenuto AO 1.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su

un valore litigioso di fr. 96'163.-, seguono la rispettiva soccombenza delle

parti (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 10 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1’750.-

b) spese fr.

50.

-

Totale fr.

1’800.-

da

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere a ciascuna

appellata fr. 3’000.- per ripetibili.

III. L’appello adesivo 25 febbraio 2008 di AO 1 è irricevibile.

IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 450.-

b) spese fr.

50.

-

Totale fr.

500.

-

da

anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di

rifondere alla appellata adesivamente fr. 1’500.- per ripetibili.

V. Le

istanze di intersecazione 25 febbraio e 18 giugno 2008 di AO 1 sono accolte ai

sensi dei considerandi.

VI. Intimazione:

-

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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