12.2008.172

Domanda processuale - incompetenza del giudice per l'esistenza di una clausola compromissoria - patto d'arbitrato - forma scritta

17 settembre 2009Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti con atto di appello 25 agosto 2008, con cui chiedono in via

principale la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere in ordine la

petizione e in via subordinata il rinvio della pratica al primo giudice per

nuova decisione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

l'attrice, con osservazioni 14 ottobre 2008, postula la reiezione del gravame

pure con protesta di spese e ripetibili;

richiamata

la decisione 27 agosto 2008 con cui il Pretore ha concesso all’appello

l’effetto sospensivo richiesto;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con

petizione 15 novembre 2007 AO 1, che nelle more della causa ha modificato la

sua ragione sociale in AO 1, ha convenuto in giudizio AP 1 e AP 2 per ottenerne

la condanna in solido al pagamento di fr. 418'452.80 più interessi, somma

corrispondente alla presunta mercede residua per i lavori di edificazione da

lei effettuati tra l’ottobre 2005 ed il gennaio 2007 sul fondo base n. __________

di __________. A sostegno delle sue pretese l’attrice, per quanto qui

interessa, ha tra l’altro versato agli atti il contratto (cfr. plico doc. C) e

il capitolato d’appalto (cfr. plico doc. D) relativi ai lavori: il primo non risulta

essere firmato, mentre il secondo reca solo il nome (non la firma) dell’attrice.

2. Con

l’allegato 4 febbraio 2008 denominato “risposta limitata all’eccezione di

incompetenza materiale” (recte: domanda processuale) i convenuti hanno

chiesto che la petizione fosse respinta in ordine per l’esistenza, nel

capitolato d’appalto (doc. D), e meglio al suo punto 25, di una clausola

compromissoria.

All’udienza

del 9 aprile 2008 i convenuti hanno confermato l’eccezione d’incompetenza del

giudice adito. L’attrice, in risposta, vi si è opposta, rilevando da una parte che

il contratto e il capitolato d’appalto non erano stati sottoscritti da nessuna

delle parti, ciò che escludeva la validità della clausola compromissoria, che doveva

in effetti essere allestita nella forma scritta (art. 3 della norma SIA 150 e

art. 6 CIA), ed osservando dall’altra che il contratto, al suo punto 9,

prevedeva comunque la competenza del tribunale ordinario. I convenuti, in

replica, hanno obiettato che l’attrice abusava del suo diritto laddove contestava

la validità della clausola compromissoria in quanto non sottoscritta dalle

parti, tanto più che essa aveva sempre sostenuto la validità e il carattere

vincolante del contratto d’appalto, sul quale aveva per altro fondato le sue

pretese. Quanto al punto 9 del contratto, lo stesso, a loro dire, stabiliva solamente

il foro competente, ritenuto che le parti, al precedente punto 8, non avevano invece

optato a favore di un tribunale ordinario. L’attrice, in duplica, ha

dettagliatamente contestato i nuovi argomenti della controparte. Tra il 25 e il

28 aprile 2008 i convenuti hanno versato agli atti, con una breve lettera

accompagnatoria, due nuovi documenti, una copia del contratto d’appalto

sottoscritto da ambo le parti (doc. 1), rispettivamente una copia del

capitolato d’appalto firmato, per l’attrice, dall’ing. C__________ __________

(doc. 2), iniziative queste cui la controparte si è opposta, con scritto 9

maggio 2008, ritenendole proceduralmente irrite e irrilevanti, tanto più che il

firmatario del doc. 2 non disponeva del diritto di firma individuale (cfr. doc.

A).

3. Il

Pretore, con decisione 16 luglio 2008, ha decretato la reiezione dell’eccezione

d’incompetenza territoriale e ha ordinato la reiezione della domanda di

assunzione dei due nuovi documenti. Il giudice di prime cure ha innanzitutto

ritenuto che gli scritti 25 e 28 aprile 2008 dei convenuti volti alla

produzione dei doc. 1 e 2 dovevano chiaramente essere intesi quali domande di

assunzione suppletoria di prove, sennonché le condizioni per il loro

accoglimento (art. 192 CPC) ed in particolare la tempestività della domanda, non

erano date, l’esistenza di quella documentazione essendo sicuramente nota ai

convenuti già al momento dell’inoltro dell’eccezione e dovendo comunque essere

ammessa la loro consapevolezza dell’importanza di produrre tale documentazione con

la firma delle parti contrattuali già prima dell’udienza del 9 aprile 2008.

Rilevato che il patto d’arbitrato richiedeva la forma scritta (art. 6 cpv. 1 CIA)

e accertato che dalla documentazione correttamente prodotta agli atti non

risultava alcun accordo sottoscritto dall’attrice circa un patto d’arbitrato,

il Pretore ha escluso l’esistenza di un valido patto d’arbitrato, confermando

con ciò la sua competenza decisionale.

4. Con

l’appello 25 agosto 2008 che qui ci occupa, cui il Pretore il successivo 27

agosto ha concesso l’effetto sospensivo, i convenuti chiedono in via principale

di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di

incompetenza e con ciò di respingere in ordine la petizione, e in via

subordinata di rinviare la pratica al primo giudice per una nuova decisione.

Essi rimproverano innanzitutto al giudice di prime cure di aver rifiutato la

produzione dei nuovi documenti nonostante gli stessi fossero stati prodotti

ancora durante lo scambio degli allegati preliminari. Non condividono inoltre,

siccome contraria al principio della buona fede, la contestazione della

controparte relativa alla sottoscrizione del doc. 2 da parte di un solo avente

diritto di firma, tale sottoscrizione dovendo comunque essere considerata

ratificata dagli altri membri del consiglio d’amministrazione dell’attrice. Pure

infondata, infine, era la contestazione concernente l’assenza di forma scritta

dei contratti, dai documenti agli atti dovendosi senz’altro ritenere che la

clausola arbitrale era stata validamente conclusa: significativo, in tal senso,

era il fatto che il capitolato ed il contratto d’appalto erano stati prodotti dalla

controparte a sostegno delle proprie tesi, il fatto che entrambi erano

menzionati espressamente nella petizione sottoscritta da un rappresentante

dell’attrice a chiara conferma della validità dei medesimi e dell’adempimento

della condizione della forma scritta, nonché il fatto che essi erano stati

compilati proprio dall’attrice stessa. In definitiva, a loro dire, le

pattuizioni arbitrali erano note ed erano state accettate.

5. Delle

osservazioni 14 ottobre 2008 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame

si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. A

titolo preliminare, va subito osservato che la domanda di appello formulata in

via subordinata di rinviare la pratica al primo giudice per una nuova

decisione, senza per altro che sia stato chiesto l’annullamento del primo

giudizio, è irricevibile già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett.

f e cpv. 5 CPC), dall’atto ricorsuale non potendosi evincere alcun argomento a

sostegno di una tale richiesta. In questa sede ci si limiterà pertanto

all’esame della domanda d’appello formulata in via principale, volta a riformare

il decreto pretorile nel senso dell’accoglimento dell’eccezione d’incompetenza.

7. Nella

prima parte dell’appello i convenuti sembrano invero censurare anche il

giudizio con cui il Pretore ha rifiutato loro la produzione dei doc. 1 e 2. La

loro richiesta, sempre che sia tale, è invero discutibile già nella misura in

cui essi non chiedono formalmente né la modifica dell’ordinanza - pure oggetto

del giudizio impugnato - con cui erano state respinte le domande di assunzione

suppletoria di quelle prove, né l’assunzione in questa sede ex art. 322 lett. b

CPC dei documenti a suo tempo non ammessi dal Pretore. Si aggiunga che entrambe

le richieste sarebbero comunque state destinate ad essere disattese, la prima già

per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC) e meglio in

quanto i convenuti non si sono confrontati nel gravame con le ragioni di fatto

e di diritto - per altro ineccepibili - che avevano indotto il Pretore a

respingere le istanze di assunzione suppletoria di prove, la seconda siccome la

decisione pretorile di non assumere quelle prove non era dovuta alla mancata

rilevanza delle stesse ma a motivi processuali (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre 2001 inc. n. 12.2000.261, 13

dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4, 3 febbraio 2009 inc. n. 12.2007.198). Ma

tant’è. A sostegno della legittimità della produzione di quei documenti, essi in

questa sede si sono in effetti limitati ad affermare che il primo giudice

avrebbe dovuto inserire quelle prove agli atti senza ulteriori formalità (ovvero

senza la necessità di inoltrare una domanda di restituzione in intero o di

assunzione suppletoria di prove) siccome le stesse erano state presentate

quando la fase dello scambio degli allegati preliminari non era ancora terminata

(art. 78 CPC). L’argomento non convince. Inoltrando una domanda processuale

separata e preliminare alla risposta di causa volta all’esame dell’eccezione di

incompetenza del giudice adito (modo di procedere per altro consentito dalla

giurisprudenza: Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 8 e n. 376 ad art. 98), i convenuti hanno in effetti

dato vita ad una sorta di “incidente processuale” a sé stante (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 377 ad art. 99), nell’ambito del quale, all’udienza

del 9 aprile 2008, le parti hanno avuto modo, oltre che di addurre le eventuali

prove a sostegno delle rispettive tesi, di rispondere, replicare e duplicare. Essendo

a quella data terminato lo scambio degli allegati preliminari sull’incidente, è

a ragione che il giudice di prime cure, applicando per analogia gli art. 78 e

81 CPC, ha escluso che i convenuti, il 25 e 28 aprile 2008, potessero poi

produrre nuovi documenti senza formalità, ed ha ritenuto che essi dovessero invece

far capo alla procedura di restituzione in intero (art. 138 CPC) o di

assunzione suppletoria di prove (art. 192 CPC), di cui però - come si è visto -

non erano date le premesse.

8. Escluso

così che i doc. 1 e 2 possano essere considerati, si tratta ora di esaminare

se, sulla base delle prove validamente versate agli atti, il giudizio con cui

il Pretore ha respinto l’eccezione d’incompetenza possa essere confermato.

A questo proposito, è opportuno rammentare che, confrontato con

un’eccezione di incompetenza a favore di un tribunale arbitrale che - come nel

caso concreto, stante il domicilio svizzero delle parti - dovrebbe avere sede

in Svizzera, il giudice ordinario è tenuto a declinare la sua competenza qualora,

da un esame sommario, non risulti che il patto d’arbitrato sia caduco,

inefficace o inadempibile (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 375 ad art. 98; Vogel/Spühler,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 66 n. 43a; DTF 121 III 38 consid. 2b, 122 III 139 consid.

2b).

8.1 Come

detto, nel querelato giudizio il giudice di prime cure ha respinto l’eccezione,

rilevando in sostanza che dai documenti agli atti, e meglio dai doc. C e D, non

risultava che la clausola compromissoria fosse stata sottoscritta da entrambe

le parti e dunque fosse valida.

8.1.1 Giusta

l’art. 6 cpv. 1 CIA e l’art. 3 cpv. 1 della norma SIA 150 il patto d’arbitrato

richiede la forma scritta. Il rispetto di tale forma è da determinare in virtù

degli art. 13 segg. CO (Jolidon, Commentaire du Concordat Suisse sur l’arbitrage, n. 2 ad art. 6

CIA; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, n. 1

ad art. 6 CIA). Le norme del Codice delle obbligazioni sono applicabili a

titolo sussidiario e per analogia anche per quanto concerne la conclusione del

patto d’arbitrato (Jolidon, op. cit., n. 22 ad art. 4 CIA; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches

Schiedsgerichtsrecht, § 11 VI n. 1). In virtù dell’art. 13 cpv. 1 CO un

contratto per il quale è richiesta la forma scritta dev’essere firmato da tutti

i contraenti. Ciò non significa che tutte le firme debbano essere apposte sul

medesimo documento, potendo entrare in linea di conto anche lo scambio di

esemplari di un contratto, ognuno recante la firma di una delle parti. In una

tale ipotesi è necessario che ognuna delle parti abbia trasmesso l’esemplare da

lei firmato all’altra, quale manifestazione della loro concorde volontà (DTF 50

Considerandi

II 267 consid. 2). L’onere della prova per il perfezionarsi del contratto

incombe alla parte che ne deduce diritti (DTF 12 299 consid. 3, 20 129 consid.

4, 50 II 267 consid. 2; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, n. 26 ad art. 13 CO). Le parti non devono firmare

simultaneamente, ma la comunicazione della sottoscrizione del contratto deve

avvenire entro i termini previsti dagli art. 3 segg. CO

(Kramer/Schmidlin, op. cit., n. 20 seg. ad art. 13 CO). In

virtù dell’art. 4 cpv. 1 CO la proposta, che è stata fatta a persona presente

senza fissare un termine, cessa di essere obbligatoria se l’accettazione non

segue incontanente. Se invece la proposta è stata fatta ad una persona assente

senza fissare un termine, essa è obbligatoria per il proponente fino al momento

in cui avrebbe dovuto giungergli una risposta spedita regolarmente e in tempo

debito (art. 5 cpv. 1 CO). Infine, giusta l’art. 3 cpv. 1 CO, se il proponente

ha fatto una proposta di un contratto fissando un termine per l’accettazione,

egli resta vincolato fino allo spirare del medesimo (TF 12 marzo 2002

5P.339/2001 consid. 2c).

8.1.2

Nel

caso di specie il giudizio con cui il Pretore ha negato l’esistenza tra le

parti di un patto d’arbitrato allestito nella forma scritta può senz’altro

essere confermato. È innanzitutto incontestabile che il capitolato d’appalto (doc.

D), che secondo i convenuti conterrebbe, al suo punto 25, la clausola

compromissoria, reca forse la firma dell’attrice, ma non certo quella dei

convenuti, e quindi non adempie le esigenze di forma previste dalla legge per

la validità di una tale clausola. Lo stesso discorso può essere fatto per il

contratto d’appalto (doc. C), di cui il capitolato è una parte integrante (cfr.

punto 1 “basi del contratto”). Esso non risulta in effetti essere stato

sottoscritto da nessuna delle parti in causa, per cui la sua produzione agli

atti non può sanare la mancata sottoscrizione del capitolato da parte dei

convenuti. In questa sede i convenuti non censurano questi accertamenti, ma

ritengono che il fatto che il capitolato ed il contratto d’appalto siano stati

prodotti dalla controparte a sostegno delle proprie tesi, il fatto che entrambi

siano stati menzionati espressamente nella petizione sottoscritta da un

rappresentante dell’attrice a chiara conferma della validità dei medesimi e

dell’adempimento della condizione della forma scritta, nonché il fatto che essi

siano stati compilati proprio dall’attrice stessa, dimostrava che la

pattuizione arbitrale era stata validamente conclusa. Si tratta in realtà di

argomenti per lo più privi di rilevanza: dal fatto che entrambi i documenti siano

stati compilati dall’attrice stessa, siano da lei menzionati nella petizione e siano

stati prodotti a sostegno delle proprie tesi si può in effetti forse evincere

gli estremi di un suo consenso tacito o per atti concludenti alla proposta di

conclusione del contratto, ma non ciò non basta per la valida venuta in essere

del patto d’arbitrato in esso contenuto, che è subordinata all’esistenza di una

pattuizione nella forma scritta (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit., ibidem; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 3 ad art. 6 CIA; II CCA 30 agosto 2001 inc. n.

12.2001

), tanto più che da queste circostanze non risulta se e quando le

parti abbiano dichiarato per scritto la loro volontà di sottoporsi al patto d’arbitrato.

Rilevante, ma comunque infondato, è invece il fatto che entrambi i documenti siano

menzionati nella petizione sottoscritta da un rappresentante dell’attrice, ciò

che a detta dei convenuti confermerebbe la validità dei medesimi e l’adempimento

della condizione della forma scritta. In realtà è evidente che la

sottoscrizione della petizione da parte dell’attrice, che per altro è un atto

destinato al giudice e non alla controparte (DTF 111 Ib 253; II CCA 30 agosto

2001.

inc. n. 12.2001.3), non può costituire valida accettazione di una proposta

di arbitrato allestita oltre 2 anni prima, un lasso di tempo di questo genere

non risultando fra quelli contemplati dagli art. 4 seg. CO, tanto più che

nemmeno i convenuti pretendono di aver fissato alla controparte un tale termine

d’accettazione (TF 12 marzo 2002 5P.339/2001 consid. 4b). Oltretutto quest’ultima

censura, evocata per la prima volta solo in questa sede, era proceduralmente irricevibile

(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).

8.2

Ma, a

prescindere da quanto precede, è tutt’altro che scontato che la clausola 25 del

capitolato d’appalto (doc. D), su cui i convenuti avevano fondato la loro

eccezione, costituisca effettivamente una clausola compromissoria. Se in

effetti è vero che al punto 25.2 risulta che “in caso di contestazioni che

non potessero essere composte direttamente fra la STA [ndr. stazione appaltante o committente] e

la D.L. da una parte e l’ASS [ndr. assuntore] dall’altra, verrà nominato un arbitro unico nella persona del

Pretore protempore di Locarno campagna. Egli si atterrà nella forma delle

disposizioni del formulario SIA no. 150 - Regolamento in materia di perizia e

arbitrati”, è in effetti altrettanto vero che al

precedente punto 25.1 risultava, in modo contraddittorio, che “le parti

convengono esplicitamente di sottoporre tutte le eventuali divergenze o contestazioni

relative al contratto, al foro ordinario di Locarno campagna rinunciando a

quello della propria sede legale, con facoltà di appello a tutte le istanze

superiori”. Ma vi è di più. Al punto 9 del contratto di appalto (doc. C),

allestito in un momento successivo, è stato previsto che “il foro

giudiziario è quello del domicilio della parte convenuta (tribunale ordinario)”,

il che induce a ritenere che in seguito le parti hanno comunque rinunciato ad

avvalersi del tribunale arbitrale eventualmente previsto nel capitolato. Poco

importa che il contratto menzioni il capitolato (e con ciò l’eventuale clausola

compromissoria in esso contenuta) tra le sue parti integranti: in calce al

contratto stesso, a p. 2 del punto 1, è stato in effetti previsto che “in

caso di contraddizione tra i diversi documenti di contratto, la priorità sarà

stabilità secondo l’art. 21 cpv. 1 della norma SIA 118”, la quale per

l’appunto sancisce la priorità del documento contrattuale rispetto a quanto è

stato riportato nel capitolato.

9.

Esclusa

con ciò l’esistenza di un valido patto d’arbitrato, sempre che lo stesso sia

stato effettivamente pattuito, ne discende, a conferma del decreto pretorile,

la reiezione del gravame.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 418'452.80, seguono la soccombenza

(art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 25 agosto 2008 di AP 1 e AP 2 è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.-

b) spese fr.

50.

Totale fr.

1’000.-

anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di

rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 1’500.- per ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni

che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro

una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono

essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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