Legittimazione attiva - appalto - difetti - minor valore

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

12.2008.219

Data decisione, Autorità:

12.04.2010, IICCA

Titolo:

Legittimazione attiva - appalto - difetti - minor valore

GARANZIA PER DIFETTI

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

art. 367 CO

art. 368 CO

art. 97 CPC-TI

Incarto n.

12.2008.219

Lugano

12 aprile

2010/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1997.50

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 23

gennaio 1997 da

AO 1

rappr. dall' RA

1

contro

AP 1

rappr. dall' RA

2

chiedente la condanna del convenuto al pagamento

dell’importo di fr. 35'568.- oltre interessi, nonché l'iscrizione definitiva

dell'ipoteca legale degli artigiani a carico della particella no __________ RFD

di __________, domande alle quali il convenuto si è opposto, chiedendo in via

riconvenzionale la condanna dell'attore al pagamento di un importo imprecisato,

quantificato in sede di conclusioni in fr. 68'736.70;

domande sulle quali il Pretore, si è pronunciato con

sentenza 29 settembre 2008 accogliendo la petizione limitatamente a fr.

15'553.10 e respingendo la domanda riconvenzionale;

appellante il convenuto che con atto d’appello 28

ottobre 2008 chiede che sia accertata la carenza di legittimazione attiva

dell'attore, rispettivamente la riforma del querelato giudizio nel senso di

respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda riconvenzionale

per fr. 33'436.65 oltre accessori, postulando in via subordinata che, previa

assunzione di prove in appello, la controparte sia condannata a versargli una

somma di fr. 30'000.-;

mentre l'attore con osservazioni 10 dicembre 2008 postula

la reiezione dell’appello;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

in fatto: 1. In

data 6 ottobre 1995 AP 1 e __________ AP 1 hanno concluso con AO 1, titolare

dell'omonima ditta individuale, un contratto d'appalto per l'esecuzione delle

opere da gessatore, e meglio per l'esecuzione di un cappotto esterno per due

case monofamigliari al mappale __________ (in seguito mappali __________ e __________)

RF di __________. La mercede, indicata a corpo, è stata concordata in fr.

42'000.-. Il medesimo giorno, AP 1 ha incaricato AO 1 dell'esecuzione delle

opere da gessatore all'interno della casa, per un prezzo di fr. 8'551.95 "con

riserva dopo rilevamento misure (mq/ml) e lavori precedentemente eseguiti".

Il 24

gennaio 1996 AO 1 ha inviato a AP 1 una fattura di fr. 54'068.- per i lavori di

cui trattasi e per altre opere asseritamente commissionategli. Dedotti acconti

per fr. 21'500.-, rimaneva quindi un saldo di fr. 32'568.-, per il quale

l'attore ha chiesto e ottenuto l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria a

carico del fondo del convenuto.

2. Con

petizione 23 gennaio 1997 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto al

pagamento dell’importo di fr. 32'568.- oltre interessi, nonché l'iscrizione

definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani. L'attore ha dapprima rilevato

che con __________ e AP 1 era stato stipulato un unico contratto d'appalto per

l'esecuzione di un cappotto per ambedue le case. Oltre all'isolazione delle

facciate, per le quali era stata stabilita una mercede a corpo, egli sostiene

di aver eseguito opere interne da gessatore - preventivate in fr. 8'551.95 ma

da fatturare a misura - per un totale di fr. 17'317.30, ma anche ulteriori lavori,

fatturati a regia, per un totale di fr. 8'332.50, oltre a opere di scavo e

sgombero materiale per fr. 5'400.-, richiestigli dal committente.

3. Con

risposta 11 marzo 1997 il convenuto ha chiesto la reiezione della petizione,

sollevando avantutto l'eccezione di carenza di legittimazione attiva

dell'attore perché i lavori erano stati eseguiti da un'altra impresa, e meglio

dalla R__________ __________. Nel merito rileva che per il cappotto isolante

era stata pattuita una mercede a corpo - quindi non suscettibile di aumento -

di fr. 42'000.- per entrambe le case, ritenuto comunque che dovevano essere

impiegati i materiali indicati nell'offerta. A dipendenza dell'uso di materiali

scadenti o comunque di qualità inferiore, anche la mercede va ridotta di conseguenza

in applicazione dell'art. 368 CO. Inoltre il contratto non è stato adempiuto,

l'attore avendo omesso di consegnare una garanzia per i lavori della durata di

due anni, sicché perlomeno l'ultimo terzo della mercede, da pagare dopo 30

giorni dalla fattura, nemmeno è esigibile. L'opera eseguita è poi, a suo dire,

difettosa, cosa questa tempestivamente notificata alla controparte. Per quanto

concerne i lavori a regia, contesta tutto quanto eseguito, in parte perché

trattasi di lavori già compresi nella mercede a corpo, in parte perché non

eseguiti o comunque non commissionati dal convenuto. In merito ai lavori di

scavo, ne contesta l'entità, rilevando che comunque non sono stati eseguiti

dall'attore che quindi non ne può pretendere il pagamento. Per quanto riguarda

invece i lavori da gessatore eseguiti all'interno dell'immobile, rileva che

l'offerta indicava un importo di fr. 8'551.95 sulla base di misure arrotondate

per eccesso e di conseguenza era suscettibile di diminuire, ma non di

aumentare. Con la domanda riconvenzionale il convenuto chiede il risarcimento

per il minor valore dell'opera dovuto ai difetti e ai danni inerenti i vizi

dell'opera, per la sostituzione delle tegole imbrattate, per la pulizia del

cantiere e per i costi supplementari per interessi ipotecari derivati

dall'impossibilità di consolidare il credito di costruzione, tutti importi da

quantificare tramite perizia. Inoltre chiede il risarcimento delle spese

relative alla procedura di iscrizione dell'ipoteca legale.

4. Con

la replica l'attore ha contestato le allegazioni del convenuto, segnatamente

l'eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevando che l'impresa di

costruzioni R__________ __________ ha eseguito i lavori in veste di

subappaltante. Contesta poi l'esistenza di danni o difetti, ed eccepisce la

tardività della notifica dei difetti, peraltro neppure conforme ai requisiti

minimi di legge, in quanto non sostanziati. Chiede poi la reiezione della

domanda riconvenzionale, negando l'esistenza di un minor valore e di difetti,

contestando le diverse voci componenti il preteso danno.

Con gli ulteriori allegati le parti hanno confermato le rispettive

domande.

In

sede di conclusioni la parte attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 31'468.75,

e chiesto nel contempo le reiezione della domanda riconvenzionale. Il convenuto

ha a sua volta chiesto la reiezione della petizione, quantificando la domanda

riconvenzionale in fr. 68'736.70.

5. Con sentenza 29 settembre 2008 il Pretore ha parzialmente accolto la

petizione, condannando il convenuto a versare all'attore l’importo di fr. 15'553.10

oltre accessori, respingendo per contro la domanda riconvenzionale.

6. Con appello 28 ottobre 2008, il convenuto postula la riforma del

giudizio di prima istanza nel senso di respingere

integralmente la petizione e accogliere la domanda

riconvenzionale per l'importo di fr. 33'436.65 oltre accessori.

Con osservazioni 10 dicembre 2008 l’appellato postula la reiezione

del gravame.

Considerato

7. La

legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la titolarità del

diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto processuale ma è

invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito.

Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale dell'azione, e

quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere effettuato

d'ufficio (DTF 96 II 119; Ottaviani,

Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e seg.; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 seg. ad

art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre 2003 inc.

n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere

effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla

massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti

allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di

fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di

allegare (Ott, Die unbestrittene

Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).

7.1 Il convenuto ha sollevato, all'udienza del 10 maggio 2005, l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore (act. XXXXVI). Egli ha sostenuto

che, al momento della costituzione della P__________ __________, AO 1 le aveva

ceduto il credito oggetto di causa quale apporto e di conseguenza già al

momento dell'inoltro della petizione non ne era quindi più titolare. Una

successiva retrocessione del credito sarebbe poi da considerare nulla perché

costituirebbe un inammissibile contrarre con sé stessi a danno della società.

L'attore ha postulato la reiezione dell'eccezione, rilevandone la tardività,

ciò considerato che i fatti a sostegno della stessa avrebbero dovuto essere

addotti già con gli allegati di causa, cosa non avvenuta. Per il resto rileva

che la cessione della pretesa di cui trattasi dalla P__________ __________ a AO

1 era avvenuta prima dell'introduzione della causa e non vi sono ragioni per

considerarla nulla (act. XXXXIX). Con scritto 10 gennaio 2006 il convenuto ha

quindi ritirato l'eccezione. Con decreto 12 marzo 2006 il Pretore ha dato atto

del ritiro dell'eccezione (act. LII).

7.2 Con

l'appello di cui trattasi l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di

carenza di legittimazione attiva, riproponendo la nullità della cessione,

argomentando questa volta che la stessa sarebbe nulla perché non accettata dal

cessionario.

Se

non che, la questione è già stata definitivamente risolta in prima istanza: a

seguito dell'eccezione sollevata dal convenuto, la questione della

legittimazione attiva è stata oggetto di discussione, al termine della quale la

convenuta ha rinunciato all'eccezione stessa, riconoscendo all'attore la titolarità

della pretesa fatta valere. La questione non può quindi più essere rimessa in

discussione in questa sede. L'atto esplicito di desistenza in merito

all'eccezione costituisce di fatto contemporaneamente acquiescenza sulla

questione della legittimazione e come tale ha forza di cosa giudicata (art. 352

cpv. 1 CPC). A prescindere da ciò, la pretesa mancata accettazione della

cessione da parte del cessionario - argomento invero proposto non senza

leggerezza se solo si considera che è il cessionario medesimo ad aver fatto

valere in giudizio proprio la pretesa cedutagli - è un fatto nuovo, sollevato

per la prima volta in sede d'appello, e come tale irricevibile (art. 321 CPC).

8. Il

Pretore ha accertato che l'attore ha diritto a una mercede complessiva di fr.

47'093.10 (comprensivo di IVA), di cui fr. 21'000.- per le opere da gessatore

per il cappotto esterno, fr. 11'500.- per i lavori da gessatore interni, fr. 8'842.10

per lavori a regia e fr. 5'751.- per lavori di scavo. Considerati gli acconti

ricevuti, il saldo a favore dell'attore risultava di fr. 25'593.10.

L'appellante, in luogo di confrontarsi criticamente con la sentenza impugnata, sembra

ignorarne le motivazioni, limitandosi a indicare talune voci della fattura di

controparte di cui chiede lo stralcio, senza però alcun riferimento a quanto

deciso dal Pretore. Salvo alcune eccezioni, di cui si dirà più oltre, non è

quindi possibile comprendere se e quali importi contesta e per quali motivi, e

non se ne evince una critica degli accertamenti contenuti nel giudizio

impugnato, sicché l'appello si rivela in gran parte irricevibile.

8.1 Per

quanto concerne i lavori interni, il Pretore, rilevato che vi era un preventivo

di fr. 8'030.- e una fattura finale di fr. 17'317.30, ha ritenuto in parte non

provati i quantitativi esposti nella fattura e ha quindi riconosciuto l'importo

di fr. 10'798.10, di cui fr. 9'880.- per l'esecuzione dei gessi, fr. 400.- per

il taglio svedese, fr. 368.10 per i paraspigoli e fr. 150.- per la rete. Su

questi accertamenti l'appello non contiene critiche ai puntuali accertamenti

della sentenza impugnata.

8.2 In merito ai lavori supplementari, il Pretore ha ammesso un importo

totale di fr. 8'302.50, considerando che la firma dei bollettini di regia

attestava l'esecuzione dei lavori di cui trattasi. Anche in questo caso

l'appello è privo di riferimenti concreti alla sentenza: gli importi indicati

dall'appellante e di cui chiede lo stralcio neppure coincidono con quelli

ammessi con il giudizio impugnato, con le cui motivazioni egli neppure si

confronta, neppure specificando per quale motivo il giudizio con cui il Pretore

ha ammesso le singole posizioni sarebbe errato e con ciò da riformare (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309).

Nella

misura in cui l'appellante contesta l'esistenza di un contratto d'appalto

relativamente a queste opere, si rileva che il Pretore ne ha accertato

l'esecuzione, confermata dai relativi bollettini firmati dal convenuto.

Incontestata l'avvenuta conferma dell'esecuzione dei lavori, sostenere ora che

non v'era contratto, quando l'esecuzione dei lavori è stata non solo tollerata

ma addirittura confermata dall'attore appare al limite del pretesto. Per quanto

riguarda l'esecuzione dei lavori da parte di terzi, l'esistenza di un contratto

di subappalto è confermata dal teste S__________ __________, il quale ha

affermato di aver lavorato sul cantiere dei signori AP 1 a __________ per l'impresa AO 1 (verbale 9 febbraio 1998). Circa l'argomento che AO 1 non avrebbe

potuto subappaltare tali lavori, trattasi di argomento nuovo, sollevato per

prima volta in sede d'appello e coma tale irricevibile (art. 321 CPC). Nella

misura in cui l'appellante sostiene che parte dei lavori già erano compresi nei

lavori per i quali era stata stabilita una mercede a corpo, l'appellante non

sostanzia in alcun modo né prova tale circostanza. Su questo punto l'appello è

respinto.

8.3 Il

Pretore ha riconosciuto l'importo di fr. 5'400.- per i lavori di scavo,

rilevando che non era contestato che fossero stati richiesti dal convenuto e

irrilevante essendo che non siano stati eseguiti dall'attore ma da terzi ai

quali egli aveva subappaltato i lavori. L'appellante censura la sentenza

impugnata adducendo che, contrariamente a quanto ritenuto, le contestazioni

erano state sollevate tanto in relazione all'esecuzione dei lavori da parte

dell'attore, quanto in merito alla loro consistenza e rimunerazione. Vero è che

con la risposta di causa il convenuto aveva sollevato due contestazioni, l'una

relativa ai quantitativi, l'altra dovuta al fatto che il lavoro non era stato

eseguito dall'attore (risposta 11 marzo 1997, pag. 3). L'opposizione è però al

limite del pretesto, quando solo si pensi che, con scritto 2 gennaio 1996 alla

controparte, l'appellante dava atto dell'esecuzione di tale lavoro, ma ne

subordinava il pagamento a una dichiarazione della ditta R__________ e __________

di __________ - la quale aveva eseguito materialmente i lavori - "… che

comprova che i signori AP 1 sono liberi da ogni pretesa di rivalsa nei nostri

confronti" (doc. T).

9. Resta

da esaminare la questione del minor valore dell'opera dovuto all'esistenza di

difetti che, a mente dell'appellante, non solo azzera il credito dell'attore,

ma determina un credito a suo favore, che fa valere in via riconvenzionale.

Fatti

I diritti

del committente in caso di difetti dell’opera sono regolati dall’art. 368 CO

che, a seconda dei casi, permette all’interessato o di rifiutare l’opera,

postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il risarcimento del danno

(art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire

la mercede in proporzione al minor valore dell’opera, o ancora, se ciò non

cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, di chiedere la riparazione gratuita

dell’opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv.

2 CO). Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall’art. 368 cpv. 1

CO, il committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di

appalto in analogia con l’azione redibitoria di cui all’art. 205 cpv. 1 CO (DTF

98 II 122) con la logica conseguenza dell’estinzione delle reciproche

obbligazioni delle parti contraenti e dell’obbligo alla restituzione delle

prestazioni già effettuate. Come risulta dal testo della norma, premessa

indispensabile della ricusa dell’opera è l’esistenza di un difetto così grave

da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più

equamente imporre al committente la sua accettazione (Gauch, Der Werkvertrag, 4a ed., n. 1488, 1556 e segg.). Nella seconda eventualità, quella

governata dall’art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone invece la

rescissione del contratto, limitandosi unicamente a postulare l’aggiudicazione

di uno dei diritti ivi contemplati.

Di

principio il committente è legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa

offerti dalla legge, tosto che ne ha dato comunicazione all'appaltatore: si

tratta infatti di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione

relativa al suo esercizio, in un senso o nell'altro, è irrevocabile e - in

linea di principio - implica la rinuncia definitiva alle alternative scartate

(DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 II 108 e rif.; Rep. 1999, 215; Gauch, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835).

9.1 Il Pretore ha accertato l'esistenza di alcuni difetti dell'opera

in relazione al cappotto esterno, consistente nell'esecuzione non corretta del

raccordo tra parete e terreno, la cui sistemazione comporta un costo di fr.

10'040.-, posto a carico dell'attore. Inoltre ha constatato difetti dovuti a

danneggiamenti meccanici, la cui riparazione a mente del perito comporta una

spesa di fr. 1'800.- (perizia pag. 7), che non sono però state poste a carico

dell'attore, mancando la prova che tali difetti siano imputabili all'attore,

ciò sulla scorta delle conclusioni del perito, il quale aveva rilevato che i

problemi sorti potevano essere riconducibili anche al tempo trascorso e a altri

fattori (perizia 12 gennaio 1999. pag. 11).

L'appellante

censura la decisione impugnata, sostenendo che la facciata dev'essere rifatta,

e di conseguenza l'importo di fr. 21'000.- per l'esecuzione della facciata non

può essere riconosciuto. Questo modo di procedere non è ammissibile,

considerato che sin dall'inizio l'appellante aveva esplicitamente optato per il

risarcimento del minor valore (risposta 11 marzo 1997, pag. 2 i.f.), mentre ora

di fatto ne propone la ricusa. Comunque, il Pretore ha accertato che non è

necessario il rifacimento di tutta l'opera, essendo sufficiente procedere alla

sua riparazione, che consiste nel completare a regola d'arte il raccordo con il

terreno, sicché le premessa per la ricusa dell'intera opera neppure sono

verificate. A questo accertamento l'appellante si limita a contrapporre la

propria opinione personale, ciò che non è evidentemente atto a contrastare le

risultanze della perizia.

9.2 In

relazione ai lavori da gessatore all'interno della casa, il Pretore ha rilevato

che non potevano essere imputati all'attore. Ciò peraltro risulta chiaramente

dalla perizia giudiziaria, avendo il perito ricondotto i difetti al sistema di

costruzione a elementi, non di pertinenza dell'attore (perizia pag. 9).

L'appellante si limita a addurre che "anche in questo caso ex art. 367s

Considerandi

CO la responsabilità ricade totalmente sull'attore" senza nemmeno

confrontarsi con le spiegazioni della sentenza impugnata. Su questo punto

l'appello è quindi irricevibile.

10.

Il

danno di fr. 25'200.- quale tasso supplementare per il mancato consolidamento

del debito di costruzione in ipoteca non è stato ammesso dal Pretore il quale

ha evidenziato che il convenuto avrebbe potuto risolvere il problema del

consolidamento prestando una garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale. Ancora

una volta l'appellante non si confronta con le motivazioni del Pretore sicché anche

su questo punto l'appello è irricevibile.

11.

Per

quanto concerne le domande, formulate in via subordinata, di procedere alla

nomina di un nuovo perito, rispettivamente di assumere agli atti il preventivo

di spesa del laboratorio E__________, le stesse sono prive di motivazione e

quindi irricevibili (art. 309 CPC). Non si può comunque non rilevare che,

seppure nel proprio referto il perito non ha risposto compiutamente a parte

delle domande, ciò è dovuto al fatto che una risposta completa era possibile

solo procedendo a costosi sondaggi. Alle domande di completamento, intese a

completare il quadro della situazione, il convenuto ha rinunciato, considerati

gli alti costi che avrebbe comportato. Certo, egli adduce che altri sarebbero

stati in grado di eseguire il complemento di perizia con costi minori. Se non

che, il preventivo allestito dall'E__________, di cui ha chiesto al Pretore

l'acquisizione agli atti, non è paragonabile a quello allestito dall'arch. __________,

avendo solo valore indicativo e essendo limitato all'esame solo di una parte

delle problematiche litigiose.

12.

Per

i motivi che precedono, l'appello è respinto. Tassa di giustizia, spese e

ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

pronuncia: 1. L'appello 28

ottobre 2008 di AP 1 è respinto.

2.

Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 1'500.-

b)

spese fr.

100.

-

totale fr.

1'600.-

anticipate

dall'appellante, sono poste a suo carico , con l'obbligo di rifondere

all'appellato fr. 1'600.- per ripetibili.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle

cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso

ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di

locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile

proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un

ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare

entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster