Preclusione - restituzione in intero - tempestività

Incarto n.

12.2008.257

Lugano

26 maggio 2009/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo,

presidente,

Walser

e Lardelli

segretario:

Bettelini,

vicecancelliere

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.33 della

Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 27 marzo

2007 da

AO

1

rappr. da PA 1

contro

AP

1

rappr da PA 2

con cui l’attore ha chiesto

la condanna del convenuto al pagamento di fr. 40'906.50 oltre interessi nonché

il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UEF di Mendrisio, domanda sulla quale il convenuto, precluso, non si è

espresso;

ed ora sull’istanza di

restituzione in intero 28 ottobre 2008 del convenuto, avversata dalla

controparte, e che il Pretore con decisione 26 novembre 2008 ha dichiarato

irricevibile;

appellante il convenuto con

atto di appello 10 dicembre 2008, con cui chiede la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere l’istanza di restituzione in intero,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attore con

osservazioni 25 febbraio 2009 postula la reiezione del gravame pure con

protesta di spese e ripetibili;

richiamato il decreto 3

febbraio 2009 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto sospensivo

richiesto;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in

diritto:

che con petizione 27 marzo 2007 AO

1, titolare dell’omonima carrozzeria, ha chiesto la condanna dell’associazione AP

1 al pagamento di fr. 40'906.50 più interessi ed accessori, somma

corrispondente alla mercede per i lavori di verniciatura (compresa la relativa

preparazione, ecc.) da lui effettuati nel 2004, asseritamente a regola d’arte,

su una locomotiva a vapore ed alcuni vagoni ferroviari appartenenti alla

controparte (doc. C-F);

che il convenuto non ha inoltrato

l’allegato responsivo nel termine di 30 giorni né nel termine di grazia di 10

giorni ed è pertanto rimasto precluso nella lite ai sensi dell’art. 169 CPC;

che il 4 ottobre 2008 il perito

giudiziario __________ ha allestito il suo (nuovo) referto, nel quale, oltre ad

aver confermato la correttezza dell’importo fatturato dall’attore, ha osservato

che “attualmente gli oggetti in causa presentano delle anomalie della vernice

dovute sì al tempo, ma anche ad una probabile incompatibilità tra i materiali

propri e forniti e al sistema di lavorazione effettuato per motivi ovvi

all’aperto e in condizioni ambientali non completamente idonee alla

verniciatura”, rilevando poi che “i suddetti problemi avrebbero dovuto essere

coperti nei termini di legge (un anno - due anni) dalla normale garanzia che il

riparatore deve fornire sul proprio operato” e concludendo infine che “una

valutazione dell’importo necessario al ripristino non è stata richiesta, ma si

può senz’altro esprimerla in un 25-30% della spesa quantificata per la

riparazione dei soli vagoni, in quanto sembra non ci siano contestazioni sulla

locomotiva”;

che con istanza di restituzione

in intero 28 ottobre 2008, avversata dall’attore, il convenuto ha chiesto di

essere autorizzato a prevalersi in causa dei fatti accertati dal perito

giudiziario, che a suo dire giustificavano una riduzione della mercede nella

misura indicata dall’esperto e dunque quanto meno in ragione del 25-30%;

che il Pretore, con l’ordinanza (recte:

decreto) 26 novembre 2008 qui oggetto di impugnazione, ha dichiarato

inammissibile l’istanza, rilevando che le risultanze peritali riguardanti i

difetti dell’opera, di cui il convenuto chiedeva l’introduzione nella realtà

processuale, facevano già parte delle prove assunte agli atti, per modo che

esse non concernevano delle nuove prove ai sensi dell’art. 138 CPC;

che con l’appello 10 dicembre

2008 che qui ci occupa, cui l’attore si è opposto con osservazioni 25 febbraio

2009, il convenuto chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di

accogliere l’istanza di restituzione in intero;

che la parte preclusa possa

essere autorizzata ad inoltrare una domanda di restituzione in intero volta ad

introdurre nella lite nuove circostanze di fatto (con le relative conclusioni)

è di principio escluso, anche perché l’art. 138 CPC prescrive che la

restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che

appaiono influenti per l’esito del processo è ammessa solo se la parte dimostra

che l’omissione non è imputabile a sua negligenza, ciò che per definizione non

può essere il caso per la parte preclusa, che proprio per la sua negligenza

processuale nell’introduzione dell’allegato responsivo, con cui avrebbe potuto

e dovuto contestare i fatti della petizione, non è più ammessa a contestarli in

seguito (art. 169 CPC);

che un’eccezione sarebbe invero

ipotizzabile qualora le circostanze di fatto di cui la parte preclusa intende

prevalersi con l’istanza di restituzione in intero siano effettivamente “nuove”,

ovvero non siano ancora esistite o non si siano ancora prodotte al momento della

preclusione: sennonché nel caso di specie non si è assolutamente in presenza di

una tale eventualità, ritenuto che il convenuto ha ammesso di essere stato a

conoscenza della difettosità dell’opera ben prima della sua preclusione,

risalente alla primavera del 2007, e meglio sin dall’agosto 2005, cioè da quando

aveva ricevuto la perizia di parte allestita da __________ (menzionata nella

lettera 26 settembre 2007 al Pretore e nell’istanza 9 luglio 2008 volta

all’annullamento della prima perizia giudiziaria), dalla quale a suo dire risultava

che i difetti allora presenti erano visibili ad occhio nudo anche da persone

non cognite in materia (cfr. istanza 9 luglio 2008);

che a prescindere da quanto

precede, è in ogni caso incontestabile che la domanda di restituzione in intero

del convenuto, che giusta l’art. 139 CPC doveva essere formulata entro 30

giorni da che la parte ne era venuta a conoscenza, sia tardiva (ciò che

dev’essere rilevato d’ufficio, cfr. Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 3 ad art. 139; II CCA 10 maggio 1995 inc. n. 12.95.82, 16 agosto

2007 inc. n. 12.2007.5);

che non è in effetti vero che il

convenuto sia venuto a conoscenza dalla difettosità dei lavori di verniciatura

solo a seguito dell’allestimento della perizia giudiziaria del 4 ottobre 2008:

in realtà esso ne era a conoscenza già da lungo tempo, e meglio almeno dal 1°

giugno 2007, quando cioè aveva inoltrato un tardivo allegato di risposta

menzionante per l’appunto quella circostanza, tanto più che analoghe

considerazioni erano state da esso addotte anche in seguito, con la lettera 11

settembre 2007 al Pretore, con l’altra lettera 26 settembre 2007 ancora al

primo giudice (alla quale, come detto, era allegata una perizia di parte,

risalente addirittura all’agosto 2005 ed attestante in dettaglio tutti i

difetti riscontrati), in occasione dell’opposizione al quesito peritale datata

24 gennaio 2008 e ancora con l’istanza 9 luglio 2008 (ove pure, come detto, veniva

menzionato il referto di parte allestito nell’agosto 2005 e si specificava che

Fatti

i difetti, già presenti allora, erano ora comprovati dalle nuove fotografie nel

frattempo scattate, che a loro volta confermavano la loro evidenza);

che il gravame, del tutto

infondato ed al limite del temerario, deve pertanto essere respinto;

che la tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un

valore litigioso di fr. 40'906.50, seguono la soccombenza (art. 148 CPC);

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 10 dicembre 2008

di AP 1 è respinto.

Considerandi

II. Le spese della procedura

d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr.

280.

-

b) spese fr.

20.

-

Totale fr.

300.

-

da anticiparsi dall’appellante,

restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 600.-

per ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La

presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile

se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale

o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2

LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al

procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse

possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).