12.2008.26

Exequatur a titolo pregiudiziale - banca - responsabilità per prelievi da parte di persona non autorizzata e suo organo - ratifica

16 ottobre 2009Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

contratto 8 febbraio 1995 (doc. 1) C__________ __________ ha conferito ad AO 1

il mandato dapprima di costituire e quindi di amministrare fiduciariamente per

suo conto la società __________ AP 1, che avrebbe dovuto fungere da holding

della società italian__________ I__________ __________, proprietaria di una

villa a __________. In virtù di questo mandato, __________ ha incaricato la

società dell’__________ B__________ ____________________ di mettere a

disposizione, sempre a titolo fiduciario, gli organi societari e gli azionisti

per AP 1. Quali azionisti (fiduciari) sono in tal modo state designate le

società dell’Isola di Man R__________ __________ e Ce__________ __________

interamente detenute da B__________ __________, mentre a fungere da direttori

sono state chiamate varie persone fisiche, sempre dipendenti di B__________ __________ Il 7/23 marzo 1996 (cfr. plico doc. V) AP 1 ha acquistato

per Lit. 1'600'000'000 le quote sociali di I__________ __________.

B. Frattanto,

il 21 dicembre 1995, a seguito della decisione di 2 giorni prima dei suoi

direttori (doc. E), AP 1 aveva incaricato Ca__________ __________, direttore di

AO 1 (cfr. doc. B), di aprire presso AO 2 il conto “__________”. Sempre in forza

di quella decisione, autorizzate a disporre degli averi in conto, che in base

al formulario A risultavano essere di pertinenza di D__________ __________ __________

(doc. C), marito di C__________ __________, sarebbero state unicamente due

persone designate dalla società inglese E__________ __________. Il 16 gennaio

1997 (doc. L), così richiesta da AO 1, la società ha quindi modificato i suoi

statuti nel senso che i suoi direttori non avrebbero potuto disporre del

patrimonio sociale senza l’autorizzazione degli azionisti ricevuta durante

l’assemblea generale.

C. Il

16 ottobre 1998 (cfr. plico doc. V) I__________ __________ ha venduto a C__________

__________ la villa a __________ per Lit. 600'000'000 ed in seguito è stata

posta in liquidazione. Quanto al prezzo della vendita, Lit. 450'000'000 delle

Lit. 500'000'000 pagate in precedenza alla venditrice sono state trasferite il successivo

28 ottobre quale utile di liquidazione sul conto “__________” presso AO 2. Su

istruzione di Ca__________ __________, essendo nel frattempo stata decisa anche

la liquidazione di AP 1, tali somme sono state in

seguito distribuite a terzi (che poi si è accertato essere gli aventi diritto

economici) ed il conto è infine stato chiuso il 28 dicembre 1998.

D. Così

richiesta dalla società israeliana S__________ __________ che si

professava creditrice di D__________ __________, la giustizia

inglese il 1° settembre 1999 ha dapprima emesso nei confronti di AP 1 un ordine di blocco dei beni (“freezing injunction”,

doc. K) e in seguito, il 19 febbraio 2001 (doc. G), ha provveduto a nominare a

Considerandi

quest’ultima un curatore (“receiver”), nella persona di St__________ __________,

allo scopo tra l’altro di promuovere una causa contro AO 1, la cui ragione

sociale era nel frattempo stata modificata in AO 1 (cfr. doc. B), e contro AO 2.

E. Con la petizione 24

novembre 2004, avversata dalle rispettive controparti, AP 1 ha

chiesto da un lato la condanna della convenuta AO 1 al pagamento di fr.

1'314'880.- (di cui fr. 369’810.- in solido con la convenuta AO 2) più

interessi e dall’altro la condanna di AO 2, in solido con la convenuta AO 1, al

pagamento di fr. 369’810.- più interessi. In sintesi, essa ha rimproverato alla

prima convenuta di aver permesso la svendita dell’attivo posseduto dalla

partecipata I__________ __________ senza aver preventivamente

interpellato gli azionisti, con un conseguente suo danno di Lit. 1'600'000'000,

e ad entrambe le convenute di aver permesso a terzi non autorizzati, ed in

particolare al direttore della prima Ca__________ __________, il prelievo dal

conto bancario del prezzo di Lit. 450'000'000, che si era così dissolto nel

nulla.

F. Il

Pretore, con la sentenza 28 dicembre 2007, ha parzialmente accolto la

petizione, condannando da una parte la convenuta AO 1 al pagamento di fr.

1'314'880.- più interessi (dispositivo n. 1), all’assunzione della tassa di

giustizia di fr. 5'000.- e delle spese ed alla rifusione delle ripetibili di

fr. 66'000.- (dispositivo n. 1§), e dall’altra respingendo ogni pretesa

formulata nei confronti di AO 2 (dispositivo n. 2) con conseguente obbligo per

l’attrice di assumersi la relativa tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese

e di rifonderle fr. 20'000.- per ripetibili (dispositivo n. 2§). Il giudice di

prime cure, ammessa in via pregiudiziale l’efficacia in Svizzera della nomina

di un curatore all’attrice da parte del giudice inglese e con ciò la sua

capacità processuale, e accertato che avente diritto economico dell’attrice era

C__________ __________ mentre dei fondi affluiti sul conto “__________”

presso AO 2 era il marito D__________ __________, ha innanzitutto

escluso che alle convenute, agenti in via fiduciaria, potesse essere

rimproverata una violazione contrattuale nelle due operazioni litigiose, che in

effetti, pur non essendo state gestite in modo ineccepibile dal punto di vista

formale, erano in sostanza volte ad implementare le istruzioni ricevute dagli

aventi diritto economici. A suo giudizio, alla convenuta AO 1 doveva però

essere rimproverata una violazione dei suoi obblighi di amministratrice di

fatto dell’attrice (siccome fiduciante degli organi formali inglesi), essa già

prima della vendita della villa di __________ dovendo essere a conoscenza dell’esistenza

di gravi indizi di malversazioni commesse da D__________ __________ a scapito

di terzi, che avrebbero dovuto indurla a bloccare immediatamente ogni attività

societaria rispettivamente bancaria dell’attrice, la cui attività non era

slegata da costui. Ciò determinava l’accoglimento della pretesa nei confronti

di AO 1, e - per logica speculare - la reiezione di quella nei confronti di __________,

poiché in collisione con il meccanismo dello statu quo ante e del resto,

se accolta, foriera di un indebito arricchimento in capo all’attrice.

G. Contro

la decisione pretorile sono stati inoltrati due gravami.

Con l’appello

21.

gennaio 2008 l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio (e meglio i

Dispositivo

dispositivi n. 2 e 2§) nel senso di ammettere la seconda richiesta petizionale,

ribadendo come AO 2, consentendo a terzi non autorizzati di prelevare dal suo conto,

avesse chiaramente violato il contratto. Con il suo appello del 22 gennaio 2008

la convenuta AO 1, ora AO 1, chiede la riforma del querelato giudizio (e meglio

dei dispositivi n. 1 e 1§) nel senso di respingere ogni pretesa nei suoi

confronti, rilevando da una parte come a seguito dell’inefficacia in Svizzera

della nomina di un curatore all’attrice da parte del giudice inglese a

quest’ultima difettasse la capacità processuale in questa procedura, osservando

dall’altra che a lei non poteva essere riconosciuta la qualità di

amministratrice di fatto dell’attrice e con ciò la responsabilità per presunti

e non provati atti illeciti commessi da D__________ __________, ammessa dal

primo giudice e per altro mai pretesa nemmeno dalla controparte negli allegati

preliminari, e infine che la pretesa attorea, oltretutto non comprovata nel suo

ammontare, era prescritta.

H. Delle

osservazioni 10 rispettivamente 7 marzo 2008 con cui la convenuta AO 2 rispettivamente

l'attrice postulano la reiezione dei gravami inoltrati nei loro confronti si

dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

1. AO

2 (osservazioni p. 2 segg.) e AO 1 (appello p. 8 segg.) ribadiscono in questa

sede che a seguito della mancata esecutività in Svizzera della decisione

inglese avente per oggetto la nomina di un curatore a favore dell’attrice a

quest’ultima difetterebbe la capacità processuale, per cui la petizione da lei

inoltrata avrebbe già dovuto essere respinta (in ordine) per questo motivo. La

censura, che in realtà non riguarda unicamente la capacità processuale

dell’attrice, ma anche la legittimazione dei suoi rappresentanti, dev’essere disattesa.

Innanzitutto il fatto che all’attrice sia stato nominato un curatore, per altro

pacifico, emerge tra l’altro già dal registro di commercio inglese (cfr. http://wck2.companieshouse.gov.uk

al numero di società 2929844), le cui risultanze, analogamente a quelle del

registro di commercio svizzero, possono essere considerate notorie, essendo

liberamente accessibili (cfr. per analogia DTF 135 III 88 consid. 4.1). Quanto

all’effettivo potere di rappresentanza del curatore

dell’attrice, che risulta aver firmato una procura a favore del suo attuale legale

(cfr. plico doc. R), ed in particolare alla sua facoltà di inoltrare la

presente causa a nome della società (attestata anche dal teste A__________ __________

p. 9), gli stessi, come giustamente rilevato nella sentenza impugnata,

gli derivano effettivamente dal tenore della decisione inglese

del 19 febbraio 2001 (doc. G), la quale può senz’altro essere

riconosciuta in Svizzera, e ciò già a titolo pregiudiziale (art. 26 cpv. 1 e 3

CL), ovvero senza necessità di una separata procedura di exequatur: contrariamente

a quanto addotto dalle convenute, l’attrice ha in effetti prodotto in causa una

copia certificata conforme della decisione inglese (art. 46 CL), mentre non è

necessario che questa sia cresciuta in giudicato (Dasser/Oberhammer-Naegeli, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen

[LugÜ], n. 6 ad art. 47). Del resto, se ciò non bastasse, in base alla dottrina

e alla giurisprudenza, le eventuali carenze nella documentazione necessaria al

riconoscimento della sentenza estera non avrebbero di per sé comportato la

reiezione in ordine della petizione, ma tutt’al più l’assegnazione alla parte

attrice di un termine per produrre la documentazione idonea (cfr. Dasser/Oberhammer-Naegeli, op. cit., n.

10 e 13 delle note preliminari agli art. 46-49; TF 18 marzo 2004 5P.252/2003),

soluzione questa che a maggior ragione si sarebbe imposta nel caso concreto,

ritenuto che la tematica sub iudice era quella della capacità

processuale e della legittimazione dei rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC), che,

in caso di eventuale carenza, poteva essere oggetto di una sanatoria (art. 99

cpv. 3 CPC). Visto l’esito della lite, la questione non necessita di essere

approfondita ulteriormente.

2. Passando ora ad

esaminare il rimprovero mosso dall’attrice ad AO 1, di aver permesso

la svendita dell’attivo posseduto dalla partecipata I__________ __________, si

osserva innanzitutto che a questo stadio della lite è oramai pacifico - come

del resto spiegato dal Pretore, alla cui convincente motivazione si può rinviare

(sentenza p. 7 seg.) - che nell’occasione alla convenuta non possa

essere rimproverata una violazione contrattuale (cfr. appello dell’attrice p. 6

e 9). Si aggiunga, per completezza di motivazione, che le parti nemmeno erano legate

contrattualmente, che - come si vedrà meglio nel prossimo considerando -

l’operazione era comunque stata successivamente ratificata per atti concludenti

a seguito dell’incondizionata approvazione del bilancio relativo

all’anno chiusosi il 31 dicembre 1998 contenente pure quell’operazione (cfr.

doc. I° rich.), e che in ogni caso, trattandosi della vendita di un bene

della partecipata e non della stessa attrice, a ben vedere nemmeno era

necessario che la decisione con cui i direttori dell’attrice autorizzavano R__________

__________ a partecipare all’assemblea generale di I__________ __________ e ad incaricare l’amministratore italiano di concludere la vendita

della villa (senza aver allora ritenuto di indicare il relativo prezzo, cfr.

doc. 6) fosse subordinata all’ottenimento di un’autorizzazione da parte degli

azionisti e fosse dunque effettivamente scorretta dal punto di vista formale.

A questo

momento resta dunque da esaminare se, come ritenuto dal giudice di prime cure, AO

1 sia eventualmente responsabile nei confronti dell’attrice nella sua qualità

di organo di fatto, ritenuto che in tale ipotesi il danno da risarcire potrebbe

però al più ammontare a Lit. 1'000'000'000, ovvero alla differenza tra il

valore della villa (Lit. 1'600'000'000) e il suo prezzo di vendita (Lit.

600'000'000). Il quesito dev’essere risolto negativamente. Non già perché il

primo giudice ha provveduto d’ufficio ad esaminare tale aspetto, non sollevato

dall’attrice, la diversa valutazione giuridica dei fatti di causa essendogli in

effetti consentita dall’art. 87 CPC (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 87),

quanto piuttosto per il fatto che ad AO 1 non può essere attribuita, nella sua

veste di semplice fiduciante (indiretta) degli organi societari inglesi, la

qualifica di organo di fatto dell’attrice. Lo stesso Pretore ha del resto dato

atto che la decisione di vendere la villa e le condizioni dell’operazione le erano

state indicate dagli aventi diritto economici e nulla permette di ritenere, né

per altro l’attrice lo ha preteso, che AO 1, a parte aver riportato queste

istruzioni agli organi formali, abbia nell’occasione agito di propria

iniziativa e comunque potesse sostituirsi agli organi formali. Per il resto,

l’attrice non ha preteso né tanto meno ha dimostrato sulla base di quali eventuali

altre argomentazioni giuridiche, rette dal diritto svizzero, italiano o inglese,

potesse essere innescata una responsabilità della convenuta nei suoi confronti,

che comunque sarebbe venuta meno a seguito della preventiva autorizzazione alla

vendita rispettivamente della successiva ratifica per atti concludenti della

stessa da parte degli organi societari di cui già si è detto. In tali

circostanze l’eccezione di parte convenuta secondo cui le pretese attoree,

nella misura in cui fossero costitutive di atti illeciti, sarebbero comunque

prescritte può rimanere indecisa.

3. Con

riferimento al secondo rimprovero mosso a AO 2 di aver permesso a terzi non

autorizzati, ed in particolare al direttore di AO 1 Ca__________ __________ __________,

il prelievo dal conto bancario dell’attrice del prezzo fino ad allora corrisposto,

di Lit. 450'000'000, che si sarebbe così dissolto nel nulla, il giudizio con

cui il Pretore ha escluso un obbligo risarcitorio delle convenute può in definitiva

essere confermato. È vero che, avendo consentito ad un terzo non al beneficio

del necessario diritto di firma di prelevare dal conto dell’attrice, la banca

convenuta non ha validamente adempiuto il contratto ed è di principio tenuta a

fornire (nuovamente) la prestazione al “vero” cliente (art. 97 CO; Hardegger,

Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, p. 118 seg.; Gautschi,

Berner Kommentar, N. 36 c ad art. 398 CO; Fellmann, Berner

Kommentar, N. 436 ad art. 398 CO; DTF 111 II 263 consid. 1a e 1b, 112 II

450 consid. 3a, 132 III 449 consid. 2; TF 8 maggio 2001 4C.357/2000 consid. 3,

2 maggio 2006 4C.315/2005 consid. 3.2; II CCA 18 giugno 2009 inc. n.

12.2008.42). E d’altro canto è pure vero che gli illeciti ordini di prelievo

essendo stati impartiti dal direttore dell’altra convenuta, che ne costituisce

un organo (II CCA 26 aprile 1993 inc. n. 97/92, 7 novembre 2001 inc. n.

12.2001.54, 16 giugno 2006 inc. n. 10.2004.9; cfr. DTF 97 I 596 consid. 4a, 104

II 190 consid. 3b, 105 II 289 consid. 3-5), quest’ultima è di principio

responsabile nei confronti dell’attrice del danno da lui causato (art. 41 e 55

cpv. 2 CC). Sennonché nel caso concreto il comportamento delle convenute è

stato in seguito ratificato dall’attrice per atti concludenti e comunque non le

ha causato alcun danno. Nel bilancio relativo all’anno chiusosi il 31 dicembre 1996

(cfr. doc. I° rich.), i direttori dell’attrice avevano dato atto che a seguito

dell’acquisto di I__________ __________, finanziato

dall’azionista (o meglio dall’avente diritto economico), la società si trovava

tra l’altro con un nuovo attivo di £ 674'752 (pari al valore delle quote della

società italiana) ed un nuovo passivo di £ 695'231 (prestito dell’azionista).

Ora, a seguito della vendita della villa, della liquidazione della società

immobiliare italiana e, per quanto qui interessa, del conseguente trasferimento

sul conto dell’attrice dell’utile di liquidazione, essa avrebbe dovuto trovarsi

senza l’attivo rappresentato dalle quote di quella società, sostituito

dall’utile di liquidazione, e con al passivo l’intero prestito dell’azionista.

In realtà nel bilancio relativo all’anno chiusosi il 31 dicembre 1998 (cfr.

doc. I° rich.), l’utile di liquidazione di £ 154'170 non risulta essere stato allibrato

tra gli attivi, ma la somma in questione è in sostanza stata posta in parziale

compensazione del prestito dell’azionista. Approvando il bilancio allestito in

questi termini, con l’aggiunta che “there were no known contingent

liabilities as at the balance sheet date”, i direttori dell’attrice hanno con

ciò riconosciuto che questa somma è stata regolarmente restituita agli aventi

diritto economici, in deduzione del prestito concesso a suo tempo alla società.

La circostanza è rilevante per due ragioni: innanzitutto perché prova che la

società ha con ciò ratificato per atti concludenti l’irregolare operato delle

convenute volto ad ottenere quel medesimo risultato, dimostrando tra l’altro implicitamente

che, se fosse stata richiesta di autorizzarlo prima della sua attuazione,

avrebbe verosimilmente dato il suo consenso, come per altro era già avvenuto in

altri precedenti casi (ad esempio, in occasione del conferimento della procura

a M__________ __________ con effetto retroattivo per l’approvazione dei conti

di I__________ __________ [cfr. doc. V n. 8 e n. 12 p.

2 e doc. AA] e in occasione del conferimento delle procure per l’acquisto di I__________

__________ rispettivamente per la vendita della villa intestata a quest’ultima;

in tal senso, pure, appello dell’attrice p. 9); e

inoltre perché l’operazione litigiosa non le ha causato alcun danno, la

parziale compensazione del prestito dell’azionista non avendo in effetti peggiorato,

dal punto di vista contabile, la sua situazione patrimoniale. Si aggiunga,

infine, che non risulta che il 30 gennaio 2001, quando cioè gli organi

societari hanno approvato il bilancio 1998, essi fossero all’oscuro dei fatti

rilevanti, costoro essendone già da tempo a conoscenza (cfr. lettera 13

settembre 1999 del loro legale [nel plico doc. I] e deposizione

scritta di Ch__________ __________ [doc. J]). Poco importa poi se essi lo abbiano approvato in piena

consapevolezza o solo per dar seguito alle istruzioni dei fiducianti, gli

effetti della loro approvazione essendo in ogni caso identici in entrambi i

casi.

4. Quand’anche

- come ritenuto dal giudice di prime cure almeno con riferimento alla vendita

sottoprezzo della villa di __________ - si volesse ammettere che le convenute

con il loro comportamento nell’intera vicenda possano effettivamente aver

danneggiato eventuali creditori dell’attrice (che per altro al momento dei

fatti nemmeno risultavano dai bilanci, cfr. doc. I° rich.), sarebbe semmai

spettato a questi creditori, e non certo all’attrice stessa, chiedere il

risarcimento del danno causato loro dalle convenute, così che a costei

difetterebbe in ogni caso la legittimazione attiva in questa causa.

5. Ne

discende, in accoglimento dell’appello di AO 1 e in reiezione di quello

presentato dall’attrice, che la petizione dev’essere integralmente respinta.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la

soccombenza (art. 148 CPC) e sono commisurate al valore di causa.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 21 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. I consistenti

in:

a) tassa

di giustizia fr. 2’500.-

b) spese fr.

200.-

Totale fr.

2’700.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere all’appellata

fr. 10’000.- per ripetibili.

III. L’appello 22 gennaio 2008 di AO 1 è accolto.

conseguenza la sentenza 28 dicembre 2007 della Pretura Distretto di Lugano,

sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

1. La petizione nei confronti

di AO 1, ora AO 1, è respinta.

§ La

tassa di giustizia di fr. 5’000.- e le spese, sono poste a carico dell’attrice,

la quale rifonderà ad AO 1, ora AO 1, fr. 66’000.- di ripetibili.

IV. Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. III consistenti

in:

a) tassa

di giustizia fr. 10’000.-

b) spese fr. 200.-

Totale fr.

10’200.-

anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà

all’appellante fr. 25’000.- per ripetibili.

V. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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