Prova a futura memoria - appello

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Numero d'incarto:

12.2008.35

Data decisione, Autorità:

17.07.2008, IICCA

Titolo:

Prova a futura memoria - appello

PROCEDURA PER LE PROVE A FUTURA MEMORIA

art. 446 CPC-TI

Incarto n.

12.2008.35

Lugano

17 luglio

2008/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.199

della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 25 ottobre

2007 da

AP 1

contro

AO 1

rappr. da RA 1

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 81'433.95

oltre interessi, domanda avversata dalla controparte;

ed ora

sull’istanza di assunzione di prova a futura memoria presentata il 13 novembre

2007 dall’attore - inc. n. DI.2008.11 della medesima Pretura - che il Pretore

con “sentenza” 14 gennaio 2008 ha respinto;

appellante

l'attore con atto di appello 23 gennaio 2008, con cui chiede in via principale

la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura

memoria e in via subordinata il suo annullamento, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la

convenuta con osservazioni 22 febbraio 2008 postula la reiezione del gravame

pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

che con

petizione 25 ottobre 2007 AP 1, proprietario tra l’altro dei 4 negozi di cui

all’unità PPP n. __________, corrispondente alla quota di comproprietà di 46

millesimi del fondo base n. __________ di __________ (Condominio __________),

ha chiesto la condanna di AO 1, amministratrice del condominio in questione, al

pagamento di fr. 81'433.95 oltre interessi, rimproverandole in sostanza di avergli

impedito dal 23 luglio 2001 la trasformazione dei negozi in appartamenti (con

un danno di fr. 10.- al giorno, attualmente quindi di fr. 18'250.-), di avergli

ingiustamente fatto pagare durante 7 anni spese di riscaldamento per una

superficie di mq 396.38 quando la superficie effettivamente riscaldata era di

soli mq 120 (con un danno annuale di fr. 3'870.-, attualmente quindi di fr.

27'090.-) e di avergli con ciò causato tutta una serie di esborsi per tasse (fr.

11'460.-) e spese di giustizia (fr. 3'641.75), spese legali (fr. 12'942.40) e

ripetibili (fr. 8'942.40);

che con

istanza di assunzione di prova a futura memoria 13 novembre 2007, avversata

dalla convenuta, l’attore, asserendo di essere intenzionato a dare avvio al più

presto ai nuovi lavori di trasformazione dei 4 negozi, ha chiesto di allestire

una perizia volta a determinare l’esatta superficie riscaldata in quei negozi,

stimata prudenzialmente nella petizione in mq 120;

che il

Pretore, con la “sentenza” 14 gennaio 2008 qui impugnata, ha respinto

l’istanza, rilevando che l’esigenza dell’istante, dal profilo economico, di

effettuare lavori di trasformazione dei negozi in appartamenti non configurava

lontanamente un caso di urgenza tale da giustificare l’adozione di una prova a

futura memoria ai sensi dell’art. 446 CPC;

che con

l’appello 23 gennaio 2008 che qui ci occupa, cui la convenuta si è opposta con

osservazioni 22 febbraio 2008, l’attore chiede in via principale di riformare

il querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura memoria e in via

subordinata ne postula l’annullamento;

che

giusta l’art. 446 CPC il giudice, su istanza di parte, decreta d’urgenza

l’assunzione di prove a futura memoria, quando vi è ragionevole timore che

venga a mancare la possibilità di assumerle posteriormente;

che la richiesta

dell’attore di annullare la decisione impugnata siccome la stessa è stata

emanata nella forma di una “sentenza, invece che di un “decreto”, come previsto

dall’art. 451 CPC, dev’essere disattesa, la giurisprudenza avendo già avuto

modo di stabilire che la terminologia utilizzata dal giudice non è di per sé determinante

(Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 94); in ogni caso l’attore non ha patito

alcun pregiudizio particolare dall’erronea denominazione della decisione

impugnata (art. 143 CPC), che per il resto è conforme a quanto imposto

dall’art. 285 CPC (per l’irrilevanza di manchevolezze puramente formali, cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 285);

che, nel

merito, l’attore, dopo essersi chiesto, senza tuttavia trarne alcuna

conclusione, se il Pretore aveva esaminato i documenti da lui prodotti, sembra

innanzitutto rimproverare al giudice di prime cure di non aver tenuto conto

delle argomentazioni da lui addotte a complemento dell’istanza in sede di

udienza; sennonché di tali argomentazioni non vi è traccia agli atti, le stesse

non risultando dal verbale d’udienza del 14 gennaio 2008, che l’attore, a

conferma della conformità di quanto in esso riportato, aveva per altro ritenuto

di firmare;

che egli

rileva infine che la motivazione con cui il primo giudice aveva respinto la sua

istanza non chiariva per quale motivo la trasformazione strutturale da lui auspicata,

che a suo dire avrebbe poi impedito l’effettuazione della perizia giudiziaria,

non legittimava la richiesta di prova a futura memoria: a prescindere dalla

dubbia ricevibilità della censura, che non specifica puntualmente per quale

motivo l’argomentazione che aveva indotto il giudice a statuire in tal modo

fosse errata e con ciò da riformare (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 e 27 ad

art. 309), si osserva che il Pretore ha giustamente individuato nell’assenza

del requisito dell’urgenza - ravvisabile d’ufficio (Cocchi/Trezzini, op.

cit., m. 2 ad art. 446) - il punto debole dell’istanza, visto e considerato che

da una parte l’attore si era limitato ad inoltrare al Municipio di __________

una semplice notifica per i lavori di trasformazione (doc. A), per altro rimasta

priva di riscontri, quando invece in precedenza un’analoga richiesta del

precedente proprietario aveva fatto oggetto di una formale domanda di

costruzione, a seguito della quale l’autorità comunale aveva rilasciato il relativo

permesso (doc. I inc. n. OA.2007.199), e che dall’altra egli, pur avendo

prospettato l’intenzione di sottoporre la nuova domanda ai condomini per nuova

accettazione (istanza p. 3), ritenuta implicitamente necessaria, non aveva

ancora ottenuto un loro riscontro positivo, sicché ben si poteva concludere che

Fatti

i prospettati lavori fossero ben lungi dall’aver ottenuto le necessarie

autorizzazioni; oltretutto, atteso che nella causa di merito è nel frattempo già

stato inoltrato l’allegato di replica ed è pure già stato assegnato il termine

per la duplica, la data dell’allestimento dell’eventuale perizia giudiziaria,

che potrà avvenire dopo l’udienza preliminare, risulta in ogni caso essere assai

prossima (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1013 ad art. 446), dal che, anche per questo motivo,

l’assenza di una situazione di urgenza;

che il

gravame deve pertanto essere respinto, con accollo all’attore degli oneri

processuali e delle ripetibili (art. 148 CPC);

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 23 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 280.-

b) spese fr.

20.

-

Totale fr.

300.

-

da

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere

alla parte appellata fr. 400.- per ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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