Banca - responsabilità - falsificazioni del gestore esterno - concolpa del gestore esterno cessionario

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Numero d'incarto:

12.2008.42

Data decisione, Autorità:

18.06.2009, IICCA

Ricorso:

TF,4A_398/2009, 23.02.2010

Titolo:

Banca - responsabilità - falsificazioni del gestore esterno - concolpa del gestore esterno cessionario

BANCA

RESPONSABILITÀ

art. 55 CO

art. 97 CO

art. 398 CO

Incarto n.

12.2008.42

Lugano

18 giugno

2009

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Pellegrini

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.322

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 29

aprile 2005 da

AP 1, ora AP 1

rappr. da RA 2

contro

AO 1

rappr. da RA 1

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.

4'338'400.- oltre interessi;

domanda

avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che

il Pretore con sentenza 11 gennaio 2008 ha respinto;

appellante

l'attrice con atto di appello 4 febbraio 2008, con cui chiede la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la

convenuta con osservazioni 10 marzo 2008 postula la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il

4 agosto 1998, su richiesta della società __________ AP 1, che in precedenza

già ne aveva curato la costituzione, e in presenza di S__________ __________,

sua impiegata con mansioni di assistenza alla clientela rispettivamente di

collaboratrice nella gestione di società off-shore, la società __________

M__________ __________ SA (in seguito: M__________ SA) ha aperto presso la sede

__________ di AO 1 la relazione bancaria __________, conferendo diritto di

firma individuale ai suoi beneficiari economici, i cittadini __________ Se__________

__________ e la madre __________ __________. In quell’occasione, la titolare

del conto, oltre ad aver conferito procura amministrativa ad AP 1, designata

pure quale destinataria della posta, ha sottoscritto le condizioni generali,

l’autorizzazione generale per investimenti fiduciari, le lettere di manleva per

ordini telefoni e tramite telefax e una “corporation - resolution” (cfr.

doc. D).

Il 13

giugno 2000, con modalità sostanzialmente identiche, la società delle __________

F__________ __________ Limited (in seguito: F__________ Ltd) ha aperto presso AO

1 la relazione bancaria __________, conferendo diritto di firma individuale a

Se__________ __________ e al beneficiario economico del conto, il cittadino __________

__________. Diversamente da M__________ SA, la titolare del conto non risulta però

aver qui conferito formale procura amministrativa ad AP 1 (cfr. doc. E).

2. Come

si è potuto accertare solo in seguito (cfr. doc. C), tra l’ottobre 1997 ed il

febbraio 2002 S__________ __________ ha effettuato tutta una serie di malversazioni

sui conti dei clienti di AP 1, tra i quali, dal 16 agosto 2000 al 27 luglio

2001, M__________ SA e F__________ Ltd per USD 1'850'000.- rispettivamente USD

1'340'000.-. Essa, in particolare, aveva provveduto, in 9 occasioni per M__________

SA (il 16 agosto 2000 per USD 370'000.-, il 28 agosto 2000 per USD 300'000.-,

il 5 settembre 2000 per USD 100'000.-, il 29 settembre 2000 per USD 120'000.-,

il 20 dicembre 2000 per USD 300'000.-, il 22 marzo 2001 per USD 350'000.-, il

29 maggio 2001 per USD 100'000.-, il 19 giugno 2001 per USD 180'000.- e il 27 luglio

2001 per USD 30'000.-, cfr. doc. H-R) e in 6 per F__________ Ltd (l’8 febbraio

2001 per USD 350'000.-, il 28 febbraio 2001 per USD 350'000.-, il 10 aprile 2001

per USD 300'000.-, il 9 maggio 2001 per USD 100'000.-, il 25 maggio 2001 per

USD 100'000.- e il 19 giugno 2001 per USD 140'000.-, cfr. doc. S-Z), a

compilare altrettanti ordini di bonifico all’indirizzo di AO 1, indicanti gli

estremi del conto “So__________ __________ Ltd c/o Banca A__________” - sul

quale aveva diritto di firma individuale - quale beneficiario e recanti diverse

firme false di Se__________ __________, realizzate con la tecnica del “collage”,

che aveva poi trasmesso alla banca per telefax dal suo ufficio, allegandovi una

“cover sheet” da lei sottoscritta. Queste malversazioni sono venute alla

luce solo nel marzo 2002, allorché il beneficiario economico di M__________ SA si

è lamentato presso AP 1 per l’impossibilità di dar seguito, per mancanza di

copertura, a un ordine di bonifico. Sui conti erano rimasti USD 25'972.-

rispettivamente USD 27'760.-.

3. Con

la petizione in rassegna, promossa dopo lo stralcio per transazione di un

procedimento arbitrale avviato a suo tempo da M__________ SA e F__________ Ltd

contro AP 1 (cfr. doc. I° rich.), quest’ultima, che frattanto si era fatta

cedere le relative pretese creditorie dalle due clienti (doc. A e B) e che

nelle more della causa ha poi modificato la sua ragione sociale in AP 1, ha

chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 4'338'400.- più interessi, somma

pari al controvalore di quanto addebitato sui conti dei due clienti (USD

3'190'000.-) a seguito delle malversazioni effettuate da S__________ __________.

In estrema sintesi, essa ha rimproverato all’istituto di credito una grave

negligenza per aver eseguito i predetti ordini di bonifico, che nelle

particolari circostanze dovevano essere ritenuti anomali.

La

convenuta si è opposta alla petizione, contestando di aver violato il suo

obbligo di diligenza in occasione dell’esecuzione degli ordini di bonifico. Essa

si è inoltre prevalsa della lettera di manleva per ordini tramite telefax,

della clausola liberatoria per mancato accertamento di falsificazioni contenuta

all’art. 3 delle condizioni generali e della dichiarazione di piena indennità

contenuta nella “corporation - resolution”. Ha infine addebitato alla

controparte una colpa esclusiva per non aver controllato S__________ __________

e per il fatto che i due clienti cedenti mai avevano esaminato e controllato la

documentazione bancaria inviata a suo tempo all’attrice.

4. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando

all’attrice la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 15'500.-, e

l’indennità ripetibile di fr. 86'800.-. Il giudice di prime cure ha

innanzitutto ritenuto che nelle particolari circostanze gli ordini di bonifico,

che erano stati oggetto di puntuale verifica da parte dalla convenuta, non

erano tali da destare sospetti. Stando così le cose, escluso che alla banca

potesse essere ascritta una colpa per il mancato riconoscimento della

falsificazione della firma del cliente, ha pertanto concluso che essa poteva senz’altro

prevalersi della clausola, contenuta nella lettera di manleva per ordini

impartiti tramite telefax, mediante la quale il rischio di eventuali

falsificazioni veniva ribaltato sui clienti. Assodato l’agire diligente ed in

buona fede della convenuta, egli ha inoltre ammesso, in assenza di qualsiasi

contestazione dei clienti o dell’attrice, l’applicazione dell’altra clausola,

contenuta questa volta all’art. 2 delle condizioni generali, che prevedeva la tacita

ratificazione in caso di mancata contestazione nel termine di un mese. A suo

giudizio, infine, il fatto che nel corso della procedura arbitrale promossa

contro l’attrice le due clienti avessero dichiarato di non imputare alla banca

alcuna negligenza e di nulla vantare nei suoi confronti, faceva sì che nessuna

pretesa creditoria potesse poi essere oggetto di una successiva cessione all’attrice

da parte loro.

5. Dell’appello

che qui ci occupa, con cui l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione, e delle osservazioni, con cui la

convenuta postula la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, nei

prossimi considerandi.

6. Dovendosi

innanzitutto qualificare giuridicamente il contratto tra la convenuta e i

clienti cedenti, pacificamente retto dal diritto svizzero, si osserva che nel

rapporto contrattuale che viene in essere con l'apertura di un conto corrente

si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e

di mandato, sicché non è in definitiva errato parlare di un contratto misto:

ciò premesso, la dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno rinunciato ad

un'esatta qualificazione giuridica di simili accordi, ritenendo che essa

dipendesse in definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra

la banca ed il cliente (Fellmann, Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO).

Per

quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare

che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano

elementi che si rifanno al mandato (Fellmann, op. cit., N. 430 ad art. 398 CO;

mentre Hardegger, Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e

Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano

applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari, cfr. DTF

101 II 121 consid. 1, 110 II 286 consid. 1). Ne consegue che la presente

fattispecie può essere di principio esaminata sotto l'ottica del contratto di

mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op. cit., ibidem; NRCP 2003 250

con rif.; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002 inc. n.

12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18, 25 luglio 2005 inc. n. 12.2004.94,

9 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.45).

7. Giusta

l'art. 398 cpv. 2 CO la banca mandataria è tenuta ad eseguire con fedeltà e

diligenza gli affari affidatile dal cliente mandante e a dar seguito alle

istruzioni da lui impartite.

Naturalmente,

se la banca agisce attenendosi a questi principi, l'esecuzione del mandato non

darà adito a discussioni. Problemi possono tuttavia insorgere nel caso in cui

l'istituto di credito fornisca delle prestazioni ad un terzo non autorizzato,

che essa ha erroneamente considerato come suo cliente, oppure se agisce in

virtù di ordini impartiti da un terzo che ha falsificato la firma del cliente o

infine, e più in generale, se non ha prestato la necessaria diligenza

nell'esecuzione del mandato. Poiché in base ai principi generali del diritto

contrattuale vi è valido adempimento solo nel caso in cui il debitore fornisce

la sua prestazione al vero creditore nel luogo e nei tempi stabiliti, nei casi

appena menzionati la banca non avrebbe adempiuto il mandato affidatole, di modo

che non si sarebbe validamente liberata dalla sua obbligazione nei confronti

del "vero" debitore (Hardegger, op. cit., p. 117 e seg.; Gautschi,

Berner Kommentar, N. 36 b e c ad art. 398 CO; Weber, Berner

Kommentar, N. 121 ad art. 68 CO; Rep. 1997 p. 203 e seg.). In tali

circostanze il cliente potrebbe pertanto pretendere dalla banca l'adempimento

del contratto, cioè la restituzione di quanto depositato a suo tempo

rispettivamente opporsi a che l'importo erroneamente versato dalla banca al

terzo sia addebitato sul proprio conto (Hardegger, op. cit.,

p. 118 e seg.; Gautschi, op. cit., N. 36 c ad art. 398 CO; Fellmann, op. cit., N.

436 ad art. 398 CO; DTF 111 II 263 consid. 1a e 1b, 112 II 450 consid.

3a, 132 III 449 consid. 2; TF 8 maggio 2001 4C.357/2000 consid. 3, 2 maggio

2006 4C.315/2005 consid. 3.2; sentenze NRCP e II CCA citate). Stante il

carattere dispositivo di tale regolamentazione, le banche hanno a più riprese

cercato, con l'adozione di particolari clausole nelle loro condizioni generali,

di ribaltare sul cliente il rischio di un'errata prestazione (DTF 112 II

450 consid. 3a, 132 III 449 consid. 2; TF 8 maggio 2001 4C.357/2000 consid. 3, 1°

luglio 2002 4C.81/2002 consid. 2, 2 maggio 2006 4C.315/2005 consid. 4; Rep. 1997 p. 206; sentenze NRCP e II CCA citate). Per constante

giurisprudenza, a questo genere di clausole torna applicabile, per analogia,

l’art. 100 CO, che disciplina la preventiva esclusione di responsabilità per

inadempimento del contratto (DTF 112 II 450 consid. 3a, 132 III 449

consid. 2; TF 8 maggio 2001 4C.357/2000 consid. 3, 1° luglio 2002 4C.81/2002

consid. 2, 2 maggio 2006 4C.315/2005 consid. 5). Una simile clausola è pertanto

priva di ogni portata qualora alla banca sia imputabile un dolo o una colpa

grave (art. 100 cpv. 1 CO). In caso di colpa lieve della banca, la cui attività

è di fatto assimilabile a quella di un’industria sottoposta a pubblica

concessione, il giudice potrà pure considerarla nulla secondo il suo prudente

criterio (art. 100 cpv. 2 CO), fermo restando però che non potrà procedere in

tal senso se la colpa lieve è imputabile a un ausiliario dell’istituto di

credito (art. 101 cpv. 3 CO; DTF 112 II 450 consid. 3a, 132 III 449 consid. 2).

8. In

questa sede l’attrice ritiene in primo luogo che la convenuta non poteva

prevalersi della lettera di manleva per ordini impartiti tramite telefax

sottoscritta dai clienti, per quattro motivi.

8.1 A

detta dell’attrice, innanzitutto, la manleva in questione - del seguente tenore

letterale “con la presente vi informiamo che potremo trovarci nella

necessità di impartirvi istruzioni per l’esecuzione di operazioni bancarie

anche per telefax (vale a dire attraverso trasmissione per via telefonica di

copia dei nostri ordini regolarmente firmati). In relazione a quanto precede

siete richiesti espressamente di accettare, sotto la nostra totale responsabilità,

tali istruzioni per telefax aventi la/e firma/e nostra/e e/o nostro(i)

procuratore(i) e/o procuratore(i) amministrativo(i) ed al riguardo vi

scarichiamo sin d’ora, assumendole in proprio, da ogni responsabilità anzitutto

in ordine all’autenticità degli ordini stessi e della(e) nostra(e) firma(e)

apposta(e) sui medesimi, firma(e) da voi controllabile(i) solo in copia e

comunque per qualsiasi conseguenza possa derivare dal fatto di aver voi

accettato dette istruzioni per telefax” - costituiva una clausola di

esonero della responsabilità della banca e non una clausola di ribaltamento del

rischio al cliente, per cui non era applicabile nel caso di specie, in cui era

stata avviata una causa di adempimento del contratto e non di risarcimento del

danno. L’argomentazione è al limite del temerario. Con la petizione (p. 9 seg.)

la stessa attrice aveva in effetti pacificamente ammesso che la manleva per

ordini tramite telefax sottoscritta dai clienti era una clausola contrattuale

volta a trasferire il rischio di indebito pagamento a carico del cliente. Anche

il Tribunale federale (DTF 112 II 450 consid. 3a) ha del resto specificato che,

nonostante la loro infelice formulazione, queste clausole da un punto di vista

giuridico devono essere intese come clausole di trasferimento del rischio (cfr.

pure Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, in: recht 2006 p. 79).

Altrimenti, alla luce di quanto si è detto in precedenza (consid. 7), una clausola

del genere sarebbe sempre inapplicabile e dunque priva di senso.

8.2 A

detta dell’attrice, la clausola di manleva era inoltre “chiaramente onerosa e

financo vessatoria” per cui doveva essere considerata nulla in applicazione

dell’art. 27 CC (appello p. 11). La censura è infondata, già per il fatto che

le clausole di ribaltamento del rischio sono di principio ammissibili, salvo nel

caso in cui le stesse vincolino in modo eccessivo una delle parti (Weber,

Berner Kommentar, N. 75 ad art. 100 CO). Che poi in concreto ci si trovi

effettivamente in quest’ultima eccezionale situazione non è stato assolutamente

provato, le circostanze che imporrebbero di concludere per un vincolo eccessivo

dei clienti essendo in effetti state evocate dall’attrice, oltretutto in modo

vago, per la prima volta solo in questa sede, dal che la loro irricevibilità

(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Si aggiunga che, accettando ordini impartiti

tramite telefax, la banca offre in sostanza al cliente che glielo ha richiesto,

e solo a quest’ultimo, un servizio potenzialmente pericoloso per l’istituto di

credito: la clausola di manleva costituisce in definitiva il giusto contraltare

per una situazione di potenziale pericolo non imposta dalla banca, ma

espressamente voluta dal cliente stesso.

8.3 Per

l’attrice, la controparte non poteva comunque prevalersi di questa manleva già

per il fatto di aver adempiuto in modo del tutto insufficiente, e con ciò

negligente, le formalità di apertura dei conti dei clienti: nei documenti di

apertura mancava in effetti il passaporto degli amministratori delle due

società off-shore e dei beneficiari economici rispettivamente aventi

diritto di firma e soprattutto mancava il profilo del cliente. Il rilievo è

irricevibile, essendo stato evocato per la prima volta solo in questa sede

(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), tanto più che, agendo in tal modo, l’attrice non

ha permesso alla controparte di eventualmente confutare quelle circostanze,

portando le necessarie prove. Non si vede del resto come queste eventuali mancanze

possano essere rilevanti per l’esito della lite ed in particolare possano dimostrare

una negligenza della convenuta nell’aver poi dato seguito ai bonifici falsi effettuati

sul conto dei clienti.

8.4 L’attrice

ritiene in ogni caso che la manleva per ordini impartiti tramite telefax non era

comunque applicabile, atteso che i 15 ordini di bonifico falsi riguardavano

operazioni anomale e sospette, tali cioè da imporre alla banca ulteriori

accertamenti.

8.4.1 Essa

evidenzia dapprima il fatto che tutti gli ordini di bonifico presupponevano il

disinvestimento dei depositi fiduciari a quel momento in essere, il che avrebbe

dovuto imporre alla convenuta di richiedere istruzioni al riguardo

all’ordinante, oppure, nel caso di M__________ SA, all’attrice, e per essa alle

persone accreditate per la gestione dei conti, tra le quali non figurava S__________

__________, nella sua qualità di gestore esterno. La censura è infondata. Come

detto, i due clienti avevano a suo tempo sottoscritto l’autorizzazione generale

per investimenti fiduciari (doc. D, E). In forza della stessa la banca veniva

autorizzata ad effettuare, a suo nome, ma per conto e a rischio dei clienti,

investimenti su base fiduciaria, ritenuto che essa era libera di scegliere il

debitore, l’ammontare, la moneta e la durata, premesso che da parte dei clienti

non fossero pervenute affatto o in tempo utile (ovvero almeno cinque giorni

prima della scadenza dell’investimento in corso) istruzioni diverse. Ora, nel

caso di specie è pacifico che gli averi dei clienti erano stati investiti dalla

convenuta in depositi fiduciari a pronto, della durata di 48 ore e rinnovabili

automaticamente. Confrontata con la richiesta del procuratore dei conti - poi rivelatasi

falsa - di effettuare un ordine di bonifico, la convenuta poteva pertanto ritenere

in buona fede che la stessa costituisse un’istruzione “diversa” ai sensi dell’autorizzazione

generale per investimenti fiduciari, tale cioè da impedire il rinnovo

automatico degli investimenti fiduciari che andavano con ciò rimborsati, il

tutto senza che fosse necessaria una nuova richiesta di disinvestimento da

parte dei titolari, dei procuratori o dei procuratori amministrativi dei conti.

In quest’ottica appare pertanto condivisibile l’assunto dei funzionari della

convenuta (teste G__________ __________ p. 2), che nell’ordine di bonifico impartito

avevano intravisto implicitamente - come del resto era stato il caso già per

gli ordini di bonifico “buoni” (cfr. operazioni del 28 maggio 1999 e del 16

agosto 2000 nel plico doc. BB) - anche una richiesta di disinvestire le somme

eventualmente ancora investite a titolo fiduciario. In tali circostanze, il

fatto che i funzionari della convenuta possano forse aver parlato con S__________

__________ in merito ai disinvestimenti è irrilevante, essa nell’occasione non

avendo comunque impartito alcuna nuova istruzione alla banca (cfr. teste C__________

__________ __________ p. 2). L’attrice non ha per altro contestato in questa

sede l’assunto addotto in via subordinata del Pretore, che deve essere con ciò

ritenuto assodato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 30 ad art. 307), secondo cui nelle particolari circostanze

la banca sarebbe comunque stata senz’altro legittimata a ritenere che S__________

__________, da sola, potesse rappresentare il cliente in occasione della

trasmissione degli ordini, come per altro era già avvenuto per altri ordini

“regolari” (sentenza p. 7).

8.4.2 Per

l’attrice, in merito alla relazione bancaria di M__________e SA, che prima e

durante la “stagione degli ordini falsificati” aveva pacificamente vissuto

un’importante movimentazione in entrata e in uscita, il che poteva creare nella

banca l’apparenza della compatibilità degli ordini falsi (appello p. 18), la

convenuta non poteva comunque non aver notato importanti segnali d’allarme,

segnatamente il fatto che già un mese dopo il primo bonifico falso e anche in

seguito, nel novembre 2000 e nel marzo 2001, dopo altri bonifici falsi, il

conto era andato in dare per USD 83'059.32, USD 86'290.58 rispettivamente USD 182'780.65

(doc. BB), senza che vi fosse stata alcuna reazione della banca. La

circostanza, addotta per la prima volta solo in questa sede, è irricevibile

(art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). E comunque il fatto che il conto fosse allora andato

in dare non poteva essere di per sé indizio di particolari sospetti, anche perché

la posizione complessiva del cliente era comunque attiva grazie agli

investimenti fiduciari in essere (nel settembre 2000 di USD 100'000.-, nel

novembre 2001 di USD 367'000.- e nel marzo 2001 di USD 369'000.-, cfr. doc. BB).

Pure nuova, e con ciò irricevibile, è la circostanza evocata in questa sede

dall’attrice secondo cui la famiglia __________ fosse proprietaria di una banca

a __________ e che dunque per le sue necessità a breve termine di liquidità non

avrebbe per forza dovuto far capo al conto in Svizzera, ma avrebbe tranquillamente

potuto far capo all’istituto bancario __________.

8.4.3 L’attrice

ribadisce poi che le operazioni di addebito del conto di F__________a Ltd non

erano all’evidenza compatibili né con il profilo del cliente (doc. 4) né con la

struttura conservativa e accumulativa del conto. Effettivamente sul conto in

questione, prima delle operazioni con firma falsa, mai erano stati impartiti

ordini di bonifico, la movimentazione essendosi limitata a bonifici in entrata

e ad investimenti fiduciari a pronto (cfr. doc. AA). Dalla comunicazione

fornita dall’attrice alla convenuta al momento dell’apertura del conto di F__________a

Ltd si evinceva però che “per il momento i fondi che arriveranno verranno messi

a deposito fiduciario” e che “in un secondo tempo deciderà il cliente se fare

degli investimenti diversi” (doc. 4). Alla luce di quanto precede, il fatto che

dopo 8 mesi dall’apertura della relazione bancaria e con attivi in conto di USD

1'200'000.- vi sia stata una modifica della strategia iniziale d’investimento,

che per altro prevedeva l’effettuazione di investimenti rapidamente

monetizzabili, e in particolare sia stato ordinato un ordine di bonifico di USD

350'000.-, non poteva essere considerato sorprendente. E nemmeno lo era il

fatto che quell’ordine fosse stato impartito da parte del procuratore

autorizzato Se__________ __________, tramite l’impiegata dell’attrice che aveva

a suo tempo presenziato all’apertura del conto e che era l’interlocutore del

cliente. Innanzitutto si osserva che il titolare del conto F__________ Ltd

aveva a suo tempo dichiarato di essere amico della famiglia __________ (doc.

4), tanto da aver conferito a Se__________ __________ il diritto di firma

individuale sulla relazione bancaria. La convenuta era inoltre a conoscenza che

Fatti

i beneficiari economici dei due conti svolgevano delle attività commerciali

(teste G__________ __________ p. 3 e I__________ __________ p. 4). Ma

soprattutto essa a quel momento sapeva che Se__________ __________ aveva già

effettuato sul conto M__________ SA non meno di altri 5 ordini di bonifico, di complessivi

USD 1'290'000.-, a favore del medesimo beneficiario So__________ __________ Ltd,

senza che nessuno, né il titolare del conto, né il procuratore amministrativo

destinatario della posta, avesse avuto da ridire. Proprio l’assenza di

obiezioni da parte dell’attrice costituiva un ulteriore motivo di tranquillità,

siccome quest’ultima - come detto - costituiva il punto di riferimento dei due

clienti e, intervenendo come messaggera (cfr. verbale 15 maggio 2002 di P__________

__________ __________ [C 39] p. 3 nel plico doc. I°), agiva nei confronti della banca quale “filtro” di questi ultimi,

come se si trattasse di un “garante” dell’autenticità dei loro ordini, tanto

più che i bonifici litigiosi avvenivano a favore di un cliente della Banca A__________,

entità giuridica a lei assai vicina. In tali circostanze, la convenuta poteva

dunque ritenere in buona fede da un lato che le operazioni sul conto M__________

SA, per altro - come detto - per nulla anomale e dunque non sospette, erano

regolari e dall’altro che anche il nuovo pagamento a favore di So__________ __________

Ltd da parte di F__________ Ltd rientrava verosimilmente in quell’operazione commerciale,

concordata con l’amico di famiglia. Si aggiunga che la banca, in base al “corporation

- resolution” (cfr. doc. D, E), era comunque stata liberata dall’obbligo di

indagare sulla tipologia delle operazioni che venivano eseguite sul conto. Quanto

ai successivi 4 ordini di bonifico falsi, agli occhi della banca gli stessi non

risultavano a loro volta anomali per quelle medesime ragioni, ritenuto

oltretutto che i bonifici nel frattempo effettuati sul conto M__________ SA e

sul conto F__________ Ltd non erano stati contestati né dai titolari dei conti,

né dall’attrice, depositaria della corrispondenza bancaria e, per il solo conto

M__________ SA, procuratrice amministrativa.

8.4.4 L’attrice

ravvisa infine il carattere anomalo e sospetto delle operazioni nel fatto che

tutti i 15 ordini di bonifico falsi erano stati compilati sul modulo ufficiale AO

1, per importi notevolissimi, in evidente erosione dei conti, con la

comunicazione “d’ordine un cliente” all’epoca non più usata e nemmeno accettata

nel traffico interbancario, sempre a favore dello stesso beneficiario e quasi

sempre con l’istruzione “urgente”, il tutto senza che la banca, interessatasi

solo presso S__________ __________ sulla provenienza dei fondi in entrata ma

non sulla destinazione dei fondi in uscita, avvertisse l’esigenza di

plausibilizzare quelle operazioni. La censura, nella misura in cui non si fonda

su circostanze evocate irritualmente, è infondata. Irricevibili, siccome

addotti per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC),

sono innanzitutto il fatto che gli ordini falsi fossero stati allestiti tutti

su formulari AO 1 mentre quelli “buoni” siano stati allestiti solo in parte su

quei documenti; il fatto che in un ordine “buono” sia stato indicato il nome __________

Ltd anziché il nome F__________ Ltd; il fatto che, diversamente da quelli

“buoni”, tutti gli ordini falsi, tranne uno (doc. T), portassero come

comunicazione la scritta “d’ordine un cliente”; il fatto che questa particolare

comunicazione già a quel tempo non fosse più in uso ed anzi non fosse più

accettata nel traffico interbancario; il fatto che alcuni bonifici “buoni” fossero

in franchi svizzeri anziché in dollari americani, valuta di riferimento. Per il

resto, il fatto che gli ordini di bonifico falsi fossero stati allestiti per

importi notevolissimi, in evidente erosione dei conti e quasi sempre con

l’istruzione “urgente”, non costituisce di per sé un motivo di sospetto. E

neppure lo è il fatto che essi riportassero sempre lo stesso beneficiario So__________

__________ Ltd, circostanza che stava anzi a provare l’esistenza di una

relazione duratura con quella società, invero già ipotizzata dal Pretore e non

oggetto di contestazione in questa sede. Quanto alla necessità di plausibilizzare

quelle operazioni, già si è detto che la banca non aveva particolare motivo di

sospetto, potendo ritenere in buona fede che i pagamenti a favore di So__________

__________ Ltd rientrassero in un rapporto commerciale, tanto più che in base

al “corporation - resolution” era stata liberata dall’obbligo di

indagare sulle operazioni che venivano eseguite sul conto.

8.5 Visto

quanto precede, ritenuto oltretutto che i clienti __________, allo scopo di

rimanere in secondo piano e di non essere contattati, avevano costituito delle

società “esotiche”, a cui avevano poi intestato i conti, facendo inoltre sì che

i contatti con la banca fossero tenuti solo per il tramite dell’attrice (cfr.

TF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 2b), non si può assolutamente

rimproverare alla convenuta un dolo o una negligenza grave per non averli

contattati e soprattutto per aver dato seguito nelle particolari circostanze ai

15 ordini di bonifico litigiosi, così che quest’ultima, giusta l’art. 100 cpv.

1 CO, può senz’altro prevalersi della manleva per ordini impartiti tramite

telefax (cfr. supra consid. 7). Del resto, quand’anche si dovesse

attribuire alla banca una colpa lieve, la stessa non potrebbe in ogni caso portare

all’invalidazione della predetta clausola di ribaltamento del rischio teoricamente

possibile secondo il prudente criterio del giudice (art. 100 cpv. 2 CO), atteso

che nella fattispecie quell’eventuale negligenza sarebbe stata commessa dai

suoi ausiliari (art. 101 cpv. 3 CO, cfr. supra consid. 7).

9. Ma,

a prescindere da quanto precede, la petizione doveva in ogni caso essere

respinta già per un altro motivo, non considerato dal giudice di prime cure, e

meglio per il fatto che la convenuta poteva opporre all’attrice, datrice di

lavoro della malversatrice S__________ __________, una pretesa volta al

risarcimento del danno da lei eventualmente subito a quel momento (art. 55 CO;

Considerandi

II CCA 28 marzo 1994 inc. n. 2454/2614). Dal punto di vista giuridico, la

pretesa attorea risulta così estinta per compensazione (Hardegger,

op. cit., p. 119 seg.; DTF 111 II 263 consid. 1c e 2; II CCA 28 marzo 1994 inc.

n. 2454/2614).

9.1

Nella

fattispecie è incontestabile che l’attrice debba rispondere degli atti illeciti

commessi dalla sua dipendente S__________ __________, cui erano stati internamente

attribuiti i due clienti M__________ SA e F__________ Ltd (cfr. doc. EE p. 1 e

6; teste S__________ __________ p. 4), segnatamente per non aver dato prova

della necessaria “cura in custodiendo” nei suoi confronti, tanto più che

questa mancanza di controllo ha reso possibile l’allestimento e l’esecuzione degli

ordini di bonifico falsi nonché ha impedito la scoperta delle malversazioni. Nella

sentenza penale (doc. C) con cui S__________ __________ è stata condannata per

ripetuta truffa, ripetuta appropriazione indebita e ripetuta falsità in

documenti, la Corte delle assise criminali ha chiaramente evidenziato come la

sua attività delinquenziale sia stata favorita dal fatto che “mai risultano

essere stati messi in atto controlli o verifiche di sorta della sua attività”

da parte dell’attrice (p. 20 e 29). La stessa S__________ __________, che non

aveva ormai più interesse a mentire e deve dunque essere considerata

perfettamente attendibile nella sua esposizione dei fatti rilevanti (anche

laddove la sua versione è contestata da altri testimoni, interessati più o meno

direttamente all’esito della lite), ha in effetti ammesso che le veniva

concessa una libertà di manovra ben più ampia di quella attribuitale

formalmente tanto che di fatto agiva come gestore, che i controlli erano rari e

superficiali e che le malversazioni sarebbero state senz’altro venute alla luce

in caso di semplici controlli (cfr. dichiarazione 7 dicembre 2004 [C 63] p. 2 segg. nel plico doc. I° rich.;

verbale 7 febbraio 2003 nel plico doc. I°; doc. EE p. 3 segg.; cfr. pure verbale

14.

maggio 2002 di K__________ __________ [C 40] p. 2 segg. nel plico doc. I° rich.). Emblematico in tal senso è il

fatto che le operazioni di “collage” alla base delle firme false siano

avvenute nell’ufficio dell’attrice (cfr. dichiarazione 7 dicembre 2004 p. 3 nel

plico doc. I° rich.; doc. EE p. 2); che gli ordini di bonifico falsi siano

partiti dall’apparecchio telefax dell’attrice durante gli orari lavorativi (dichiarazione

7.

dicembre 2004 p. 4 nel plico doc. I° rich.), senza per altro che l’attrice

abbia in precedenza ritenuto di avvisare la banca del fatto che solo i fax

recanti un numero progressivo (teste M__________ __________ __________ p. 2) e

recanti la sigla di una persona autorizzata (teste S__________ __________ p. 4)

potevano essere ritenuti vincolanti; che a quegli ordini siano state allegate “cover

sheet” originali dell’attrice; che gli estratti conto inviati dalla convenuta

e menzionanti le operazioni litigiose siano dapprima passati nelle mani del

direttore responsabile dell’attrice (teste S__________ __________ p. 4), il

quale, essendosi limitato ad un rapido controllo (teste S__________ __________

p. 4), nulla però ha eccepito; che quegli estratti siano poi stati smistati e consegnati

a S__________ __________, la quale li ha regolarmente classati negli ordinatori

dei clienti (cfr. doc. EE p. 3; dichiarazione 7 dicembre 2004 p. 4 nel plico

doc. I° rich.; teste S__________ __________ p. 5; di diverso parere: teste M__________

__________ __________ p. 2 seg.); che essa abbia in seguito provveduto ad allestire,

questa volta su carta intestata dell’attrice, dei nuovi estratti all’indirizzo

dei clienti, “epurati” delle operazioni contestate, che poi inseriva pure negli

ordinatori, questa volta all’inizio del relativo classatore (cfr. doc. EE p. 3;

dichiarazione 7 dicembre 2004 nel plico doc. I° rich.). Se a questo si aggiunge

che a S__________ __________ in alcune qualifiche era stata talora rimproverata

una mancanza di ordine, di rigore e di attenzione (verbale 13 febbraio 2003 [C 42] p. 3 seg. nel plico doc. I° rich.), e

che essa manteneva un tenore di vita, se non esagerato, quanto meno tale da

destare l’attenzione dei colleghi (verbale 15 maggio 2002 di P__________ __________

__________ p. 8 nel plico doc. I° rich.; doc. C p. 21), ben si può concludere

per l’assenza dei necessari controlli nei suoi confronti. A maggior ragione se

si pensa che l’attrice, in quanto affiliata all’organo di autodisciplina della __________,

sottostava a degli obblighi per vari controlli, ed in particolare il doppio

controllo sulle operazioni, controlli da parte di membri della direzione su

posta in entrata e in uscita, controlli in merito all’archiviazione dei documenti,

controlli a campione su operazioni giudicate inusuali (teste M__________ __________

__________ p. 2). Se ciò non bastasse, ad ulteriore conferma della completa

inefficacia dei controlli messi in atto, se esistenti, si osserva che la

dipendente ha in definitiva potuto tranquillamente malversare in danno

dell’attrice e/o di una decina di suoi clienti in circa 100 distinte occasioni

nell’arco di tempo di ben 4 anni e 5 mesi, causando perdite ingentissime, di

fr. 10'797'573.46 (doc. C p. 29), e che le malversazioni hanno preso fine non a

seguito di un controllo dell’attrice, ma solo in quanto uno dei clienti si è

lamentato per il fatto che gli era stato rifiutato dalla banca un ordine di

bonifico (doc. C p. 24; verbale 17 dicembre 2002 di __________ __________ [C 10] p. 4 nel plico doc. I°).

9.2

L’attrice,

pur non contestando di per sé l’esistenza di una sua responsabilità ex art. 55

CO, ritiene che la controparte non potrebbe prevalersene, siccome l’eccezione

di compensazione, da lei oltretutto sollevata per la prima volta, e quindi

irritualmente (art. 78 CPC), solo in sede conclusionale, avrebbe dovuto essere

proposta in via riconvenzionale e in quanto la pretesa della convenuta sarebbe prescritta.

9.2.1

È

incontestato che nell’allegato responsivo la convenuta aveva postulato la

reiezione della petizione addebitando tra l’altro all’attrice una colpa grave

ed esclusiva per non aver a suo tempo controllato S__________ __________. Di

principio, non essendo - come detto (cfr. supra consid. 7) - confrontati

con un’azione di risarcimento del danno ma con un’azione in adempimento del

contratto, le regole sulla riduzione del risarcimento (art. 99 cpv. 3 e 44 cpv.

3.

CO) non sono direttamente applicabili al caso di specie (DTF 112 II 450

consid. 4). Ciò non significa però che un’eventuale colpa del creditore sia

priva di rilevanza, ritenuto che la stessa giustifica nondimeno di respingere o

ridurre la pretesa attorea (DTF 111 II 263 consid. 1c e 2, 112 II 450 consid.

4; cfr. pure Hardegger, op. cit., ibidem, secondo cui la reiezione o la riduzione della

pretesa deve in tal caso essere fatta valere in via di compensazione o in via

riconvenzionale). Nel caso di specie, dal particolare tenore dell’allegato

responsivo, ben si può ritenere che la reiezione rispettivamente la riduzione

della pretesa attorea era effettivamente stata fatta valere in via di

compensazione (così pure in DTF 111 II 263), nonostante nell’allegato stesso

quest’ultimo istituto non sia stato formalmente menzionato (l’eccezione può in

effetti essere fatta valere per atti concludenti: Peter, Basler

Kommentar, 3ª ed., N. 4 ad art.

124.

CO). In tali circostanze, l’assunto dell’attrice secondo cui l’eccezione di

compensazione sarebbe stata evocata dalla convenuta per la prima volta solo con

le conclusioni di causa non può essere condiviso. Per il resto, neppure è vero

che la reiezione o la riduzione della pretesa debba essere fatta valere in via

riconvenzionale (Hardegger, op. cit., ibidem; II CCA 28 marzo 1994 inc. n. 2454/2614): ciò costituisce

una semplice facoltà (Peter, op. cit., ibidem).

9.2.2

Per

l’attrice, la convenuta non potrebbe comunque opporre in compensazione la sua

pretesa, quest’ultima essendo prescritta. La tesi dell’attrice è irricevibile,

essendo stata addotta per la prima volta solo in sede d’appello (art. 321 cpv.

1.

lett. b CPC), ritenuto che la relativa eccezione, non ravvisabile d’ufficio

(art. 142 CO), avrebbe semmai dovuto essere sollevata nell’allegato di replica,

in realtà non presentato. Si aggiunga che al momento dell’inoltro della

risposta di causa, nel luglio 2005, la pretesa della convenuta non era affatto

prescritta, atteso che il termine annuale di prescrizione (art. 60 CO) aveva

iniziato a decorrere solo dall’inoltro della petizione o comunque dalla data

della cessione (doc. A e B), ovvero dal marzo/aprile 2005. In effetti, sino ad

allora, in assenza di qualsiasi contestazione da parte dei clienti, la

convenuta poteva senz’altro ritenere che essi avessero accettato la perdita

addebitata sui loro conti in forza delle clausole di ribaltamento del rischio pattuite

contrattualmente, sicché essa non aveva di fatto subito alcun danno. Con la

cessione all’attrice e l’inoltro della petizione, la situazione è invece radicalmente

cambiata ed essa ha ora dovuto prendere atto che la perdita sarebbe in realtà rimasta

a suo carico. Solo da quel momento essa è quindi venuta a conoscenza dell’esistenza

di un danno a suo carico, per cui il termine annuale inizia per lei a decorrere

solo da allora.

10.

Ne

discende la reiezione del gravame, senza che sia necessario esaminare se la

convenuta poteva prevalersi dell’art. 2 delle condizioni generali che prevede

la tacita approvazione delle operazioni non contestate dai clienti entro il

termine di un mese (cfr. doc. 1), rispettivamente se il fatto che le due

clienti nella procedura arbitrale promossa contro l’attrice avessero a suo

tempo dichiarato di non vantare alcunché nei confronti della banca (cfr.

memoire de replique 10 dicembre 2004 p. 11 segg. e 21 segg. nel plico doc. I°) faceva

sì che nessuna pretesa creditoria potesse poi essere da loro ceduta.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su

un valore litigioso di fr. 4'338'400.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 4 febbraio 2008 di AP 1 è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 20’000.-

b) spese fr.

50.

-

Totale fr.

20’050.-

da

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere

alla parte appellata fr. 40’000.- per ripetibili.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF)..

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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