Azione di disconoscimento di debito, non violazione del diritto di essere sentito per apprezzamento anticipato delle prove, contratto di credito in conto corrente, sostituzione del contratto di credit

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Numero d'incarto:

12.2008.64

Data decisione, Autorità:

19.02.2009, IICCA

Ricorso:

TF,4A_166/09, 29.06.2009

Titolo:

Azione di disconoscimento di debito, non violazione del diritto di essere sentito per apprezzamento anticipato delle prove, contratto di credito in conto corrente, sostituzione del contratto di credito originario ed effetto novatorio

ASSUNZIONE DI DEBITO

DISCONOSCIMENTO DI DEBITO

art. 116 CO

art. 176 CO

art. 178 CO

art. 1046 CO

art. 83 LEF

Incarto n.

12.2008.64

Lugano

19 febbraio

2009/sc

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Rampini (giudice supplente)

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.195

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione (azione

di disconoscimento di debito) 20 marzo 2007 da

AP 1

rappr. dall’ RA

1

contro

AO 1 ora __________, Lugano

con cui

l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito dell’importo di fr. 353'461.15, oltre interessi e spese, di cui al PE __________

dell'UE di L__________; domanda avversata dalla convenuta,

e che il Pretore, con sentenza 19 febbraio 2008, ha respinto;

appellante

l’attore, che con gravame 12 marzo 2008 chiede la riforma del querelato

giudizio, nel senso di accogliere l’azione di disconoscimento del debito nei

confronti della convenuta, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;

mentre

la convenuta, con osservazioni 23 aprile 2008, postula la reiezione

dell’appello con protesta di spese e ripetibili.

Letti

ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Considerato

in

fatto e in diritto:

1. Il

10 marzo 2003 AO 1 ha perfezionato con l'avv. AP 1 un contratto d’apertura di

credito in conto corrente di fr. 400'000.-, che prevedeva un piano di rimborso

di fr. 200'000.- entro il 31 dicembre 2003, e successivi ammortamenti sul

debito residuo che andavano ridefiniti entro il 31 marzo 2004 (doc. 3). Stante

la mora del mutuatario nel rimborso del debito (doc. 4, 5, 6 e 7), con scritto

1° dicembre 2004 la banca ha disdetto il contratto e ha chiesto il rimborso

della somma di fr. 412'069.- oltre agli interessi che andavano nel frattempo

maturando entro il 31 dicembre 2004 (doc. 8). In progresso di tempo seguirono

fra le parti delle trattative tese al rimborso del debito (ad es. doc. 9), sino

a quando, in data 13 febbraio 2006, AO 1 disdisse nuovamente il contratto,

chiedendo il rimborso della somma di fr. 350'540.- oltre interessi entro il 15

marzo 2006 (doc. 11). Stante il mancato rimborso della somma di denaro

utilizzata dal debitore in conto, AO 1 ha avviato una procedura esecutiva

tendente all'incasso della somma di fr. 353'461,15 oltre interessi al 5% a

decorrere dal 16 marzo 2006. Al precetto esecutivo no. __________ dell'UE di __________,

il debitore ha interposto opposizione (doc. 12), pur riconoscendo il debito in

data 2 giugno 2006, sino a concorrenza di fr. 354'071.- (doc. 13). Con sentenza

23 febbraio 2007, il Pretore del Distretto di Lugano ha rimosso in via

provvisoria l'opposizione per fr. 353'461,15, oltre accessori.

2. Con

azione di disconoscimento del debito del 20 marzo 2007, AP 1 ha chiesto che fosse

accertata l'inesistenza del debito che AO 1 pretendeva avere nei suoi

confronti, adducendo che la banca lo aveva indotto a ripianare un debito che T

SA aveva contratto con la banca stessa e che era garantito da un effetto

cambiario (per avallo) da lui firmato con l'ing. __________ e G__________.

L'avv. AP 1 accettò di subentrare nella posizione debitoria di T__________ SA,

in cambio di poter esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli

altri due coavallanti. Nonostante ciò, il debitore non ha mai potuto esercitare

Fatti

i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri codebitori, perché la

banca si era rifiutata di cedere i suoi diritti all'attore, venendo meno agli

obblighi che aveva assunto. Alla petizione si è opposta la convenuta, rilevando

che le obiezioni sollevate dall'attore, il quale ha utilizzato la linea di

credito che la banca gli ha messo a disposizione, riconoscendo espressamente il

debito posto in esecuzione il 12 giugno 2006, ovvero successivamente l'avvio

della procedura esecutiva in oggetto, nulla hanno a che vedere con l'oggetto

della lite. Con sentenza 19 febbraio 2007 il Pretore

del Distretto di Lugano, sezione 3, ha respinto la petizione, precisando che il

12 giugno 2006 l'attore, per il tramite del suo patrocinatore, aveva

esplicitamente riconosciuto un debito nei confronti della banca per una somma

di fr. 354'071.-, dando contestualmente scarico alla banca del suo operato sino

a tale data. Il contratto del 10 marzo 2003 annullava e sostituiva quello

dell'11 luglio 2001 e prevedeva il ripristino di una linea di credito di fr.

400'000.-, con un piano di rimborso che non è stato rispettato.

3. Contro

il premesso giudizio l'attore si è aggravato in appello lamentando che il

Pretore, senza motivazione alcuna, ha rifiutato la testimonianza del teste P__________,

il quale avrebbe potuto confermare che la convenzione di prestito firmata

dall'avv. AP 1 fu perfezionata in vista di facilitare la banca nel recupero del

credito della banca nei riguardi di L__________ e G__________, che avevano

anch’essi garantito per conto di T__________ SA. In altri termini la banca non

consegnò, rispettivamente non girò correttamente all'attore, l'effetto

cambiario per consentire all'avv. AP 1 di rivalersi nei confronti degli altri

due coavallanti, causandogli così un danno per inadempimento dell'impegno

assunto. Rimprovera al Pretore di non aver considerato che la banca indusse il

cliente – per dolo o per imperizia - in errore, facendogli credere che egli

avrebbe potuto esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri

due codebitori. La prova della disattenzione degli accordi assunti emerge dal

piano di rientro che era stato concordato, nel senso che se la convenuta avesse

mantenuto fede ai suoi impegni, si confidava che L__________ e G__________ le avrebbero

riversato almeno fr. 200'000.- entro il 31 dicembre 2003. Stante il rifiuto

ingiustificato dell'amministrazione delle prove offerte, l'appellante chiede

l'assunzione in appello dei testi L__________, G__________ e T__________, come

pure il richiamo dalla Pretura del Distretto di Bellinzona dell'originale del

vaglia cambiario.

4. Con

tempestive osservazioni la convenuta ha riproposto quelle argomentazioni che

erano state avanzate davanti al Pretore. In ordine al rifiuto delle prove

offerte, rileva che uno dei testi citati è il fratello dell'appellante e non

può essere assunto come teste, mentre le altre prove sono ininfluenti, come ha

avuto modo di spiegare il Pretore e lo scopo della loro amministrazione è

quello di dilazionare i tempi della procedura.

5. L'art.

83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto

dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento

del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell’azione in disconoscimento

di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento

del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni

liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito.

L’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il

capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e istante (Rep. 1986

pag. 89; Stoffel, Voies d’exécution, Berne 2002 n. 144 pag. 117; D. Staehelin,

Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF).

6. L’appellante

lamenta la violazione del diritto di essere sentito, atteso che il Pretore

avrebbe inammissibilmente proceduto ad un’anticipata valutazione delle prove,

omettendo di assumere delle testimonianze rilevanti, che avrebbero permesso di

accertare che la banca aveva disatteso quegli obblighi contrattuali che aveva

assunto per permettere all’attore di rivalersi sugli altri condebitori solidali

per la parte che aveva pagato in più. Oltre che a un inadempimento del

contratto, l’attore si avvale in appello anche dell’errore (art. 23 segg. CO),

del dolo (art. 28 CO), nonché della lesione (art. 21 CO). Queste ultime tre

censure, proposte per la prima volta con l’appello, sono irricevibili, stante

che, a norma dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, sussiste il divieto di addurre

in appello nuovi fatti, nuove prove ed eccezioni. Anche il richiamo dalla

Pretura del Distretto di Bellinzona del vaglia cambiario, prova offerta per la

prima volta con l’appello, non può essere assunta (art. 321 cpv. 1 lett. b

CPC). Giova pertanto esaminare se il Pretore ha omesso di assumere prove

rilevanti regolarmente offerte all’udienza preliminare.

6.1 Il

diritto di essere sentito, prescritto dall’art. 29 cpv. 2 Cost., assicura – fra

altre cose – la facoltà di offrire formalmente e tempestivamente mezzi di prova

su punti rilevanti e di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro

amministrazione e di esprimersi sulle relative risultanze, nella misura in cui

essi possano influire sulla decisione (fra altre DTF 131 I 153 consid. 3; 126 I

15 consid 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a), compresa quella di interrogare dei testi.

In linea di principio il giudice deve quindi assumere tutte le prove offerte

tempestivamente e nelle forme prescritte dal diritto processuale. Tuttavia egli

può rinunciare a quei mezzi probatori il cui presumibile risultato non

porterebbe nuovi chiarimenti e tale decisione deve basarsi su una valutazione

anticipata della concludenza della prova offerta e verrà pronunciata solo nel

caso che detta prova sia manifestamente inefficace o irrilevante (DTF

6B.570/2007 del 23 maggio 2008 consid. 5.1; 124 I 211 consid. 4 con rif.; II

CCA 7 dicembre 2007 inc. n. 12.2007.122 consid. 7.1). Tale valutazione del giudice

può essere impugnata nell’ambito dei rimedi di diritto contro le sentenze

finali, allorché il giudice ha motivato la propria decisione al più tardi con

la sentenza (art. 182 cpv. 2 CPC), ritenuto che il rifiuto ingiustificato di un

mezzo di prova costituisce, oltre che la trasgressione dell’art. 8 CC (DTF 114

Considerandi

II 290), anche una violazione dei principi di uguaglianza dedotti dall’art. 8

Cost. (Müller, Commentaire de la Constitution

fédérale de la Confédération suisse, art. 4 Cost. N. 106). La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura

formale e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza

rispettarlo (Müller, op. cit. art. 4 Cost. n. 100), così come del resto previsto

dall’art. 142 lett. b CPC che stabilisce la nullità dell’atto quando la parte

non è stata messa in condizione di rispondere (ossia di essere sentita), oppure

anche dall’art. 143 CPC che dispone l’annullamento degli atti di procedura in

urto alle norme del codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC,

quando la violazione arreca un pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 7

dicembre 2007 cit. consid 7.1; 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.106; 18 agosto

2004.

inc. n. 12.2004.36-37; 20 ottobre 1997 inc. n. 12.96.232).

6.2

Nel

caso in esame, diversamente da quanto pretende l'appellante, il Pretore ha

motivato il rifiuto delle prove offerte nel corso dell'udienza preliminare (AI

V, verbale udienza 20 settembre 2007, pag. 3), precisando che L__________ non poteva

essere assunto, atteso che egli era il fratello dell'attore, mentre per gli

altri due testi, avuto riguardo alle tesi sostenute negli allegati di causa, la

loro audizione non appariva né rilevante, né tantomeno pertinente ai fini del

giudizio. In ordine all'audizione del fratello dell'attore (ing. L__________),

è pacifico che a costui non può competere la veste di testimone, stante

l'esclusione prescritta dall'art. 228 n. 2 CPC. In ordine agli altri due

testimoni, la valutazione operata dal Pretore può senz'altro essere condivisa,

specie in considerazione delle tesi che sono state sostenute dall'attore con

gli allegati preliminari e con l'appello.

6.3

Fra

le parti non è controverso che all'attore la banca convenuta ha concesso un

contratto d’apertura di credito in conto corrente di fr. 400'000.- il 10 marzo

2003, che annullava e sostituiva quello dell'11 luglio 2001 (doc. 3), il quale

era destinato alla ripresa, valuta 30 giugno 2001, della posizione debitoria di

T__________ SA in liquidazione (doc. 17). Il contratto d’apertura di credito è

un negozio sui generis non regolato dalla legge. La dottrina più recente

sostiene che al contratto si applicano le disposizioni generali del CO ma

anche, per analogia, talune disposizioni sul mutuo (art. 316 segg. CO), in

specie in relazione alla disdetta (DTF 4C.345/2002 del 3 marzo 2003 consid. 3

con rif. di dottrina). La linea di credito era stata concessa sul conto

corrente n. __________ (doc. 15 ) appartenente all'attore. Nell'ambito

dell'apertura di un contratto di credito in conto corrente come quello qui in

rassegna, l'ammontare del prestito è variabile, poiché esso è determinato dal

beneficiario che può, nei limiti fissati nella convenzione e secondo i suoi

bisogni, disporre di somme di denaro, divenendo così debitore della banca. I

prelievi e i rimborsi sono contabilizzati in funzione dell'utilizzazione

effettiva della linea di credito (DTF 130 III 697 consid. 2.2.1). In un conto

corrente, le pretese e le contro-pretese contabilizzate si estinguono per

compensazione, dando origine a un nuovo credito sino a concorrenza del saldo.

Si è in presenza di una novazione, allorché il saldo viene riconosciuto (art.

117.

cpv. 2 CO) espressamente e finanche tacitamente (DTF 130 III 697

consid. 2.2.2; 129 III 121 consid. 2.3; 127 III 150 consid. 2b;

4C.175/2006 del 4 agosto 2006 consid. 2). Come è stato

correttamente evidenziato dal Pretore, l'attore ha riconosciuto il 2 giugno

2006.

il debito in conto corrente sino a concorrenza di fr. 354'071.-,

confermando di aver ricevuto e visionato la documentazione bancaria, “nonché

di aver ricevuto e capito le informazioni e le spiegazioni per poter giudicare

l'operato della AO 1 risultante dalla presente situazione patrimoniale”,

dando scarico alla banca sino al momento del riconoscimento (doc. 13). Questo

riconoscimento del debito ha avuto luogo dopo l'avvio della procedura esecutiva

(doc. 12) che ha condotto la banca a far rimuovere in via provvisoria

l'opposizione al PE. Orbene, in queste evenienze, contestazioni sul saldo del

debito possono essere mosse sulla base di fatti scoperti dopo il riconoscimento

sul saldo, provando che il debitore si trovava nell'errore o nell'ignoranza al

momento del riconoscimento (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2a ed., pag. 420, n. 37; Guggenheim, Les contrats de la pratique

bancaire suisse, 4a ed.

pag. 482/483; Aepli, Zürcher Kommentar, n. 37 e 42 all’art. 117; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, Bd II, pag. 186). Più in

generale, il riconoscimento del saldo vale quale rinuncia ad avvalersi di

obiezioni ed eccezioni note all’attore della dichiarazione di volontà al

momento del riconoscimento (DTF 4C.175/2006 cit. consid. 2;4C.317/2000 del 12

febbraio 2001 consid. 2b; 104 II 196 consid. 3a; Lardi/Vanotti,

Kurzkommentar, n. 7 all’art. 117), come pure in base ai principi che governano

la buona fede, anche di quelli che egli avrebbe dovuto conoscere (Aepli, op.

cit. N. 42 all’art. 117). Se così stanno le cose, l'audizione del teste P__________

non appare assolutamente necessaria ai fini del giudizio, anche se egli avesse

confermato, perlomeno in parte, le tesi dell'attore. Con l'appello l'attore

sostiene che al momento della sostituzione del contratto di credito del 10

marzo 2003 (doc. 3) con quello del luglio 2001 (doc. 17), egli “era

convinto, in buona fede, di poter contare concretamente sul regresso” dei

due coavallanti (appello pag. 4). Questo assunto non può essere condiviso e

contrasta con gli atti di causa. Invero l'attore al più tardi all'inizio del

mese di febbraio 2003 sapeva con certezza che egli non avrebbe più potuto

esercitare il suo diritto di regresso nei confronti degli altri due codebitori

(art. 1046 CO) che avevano garantito per avallo. Con sentenza 28 gennaio 2003

(cresciuta in giudicato), la CEF aveva avuto modo di precisare che “in

concreto , vi è stata da parte dell'istante – AP 1

– assunzione ex art. 176 cpv. 1 CO del debito della T__________ SA nei

confronti della AO 1: a seguito di ciò AP 1 ha poi effettuato il bonifico di

cui al doc. 1. Per l’art. 178 cpv. 1 CO nel caso di sostituzione nel debito di

un nuovo debitore al posto e con liberazione del debitore precedente i diritti

accessori, tra cui evidentemente figurano i diritti inerenti al vaglia

cambiario emesso a garanzia del credito, continuano a sussistere (a favore del

creditore), in quanto non siano inseparabili dalla persona del debitore

precedente. Al momento del pagamento del debito da parte dell’assuntore vi è

estinzione del credito e quest’ultimo avendo pagato nella sua qualità di nuovo

debitore, non subentra per legge nei diritti del creditore soddisfatto e quindi

non può beneficiare delle garanzie che erano state costituite a favore di

quest'ultimo” (doc. G). A quell'epoca l'attore non poteva ignorare prima

del rinnovo della convenzione di credito di fr. 400'000.- che egli non avrebbe

potuto esercitare i suoi diritti di regresso nei confronti degli altri due suoi

codebitori della T__________ SA in liquidazione. Al momento in cui fu

perfezionato questo nuovo contratto, era pacifico che la banca non avrebbe

potuto cedere alcun credito (art. 164 segg. CO) all'attore, stante che il

debito contratto da T__________ SA era stato estinto dall'attore con un versamento

di fr. 319'160.- su un conto della società presso AO 1, valuta 30 giugno 2001

(cfr. ordine di bonifico allegato al doc. 17). Col che si deve ritenere che già

la convenzione del 10 marzo 2003, in sostituzione di quella del luglio 2001,

aveva avuto un effetto novatorio (art. 116 CO) con la piena consapevolezza di

quegli addebiti che oggi l'attore muove alla banca, ma che all'epoca

riconduceva a una responsabilità professionale dell'avvocato che lo aveva

assistito (defunto nel frattempo), il quale, in data 30 agosto 2006, aveva

notificato alla sua assicurazione RC il danno patito dall'avv. AP 1, in vista

di un risarcimento (cfr. doc. H e I). In conclusione non si può quindi

intravedere un margine di errore nel riconoscimento di debito che l'attore ha

fatto nei confronti della banca successivamente il 2 giugno 2006 (doc. 13). A

quell'epoca l'attore non poteva essere ritenuto nell'errore ed egli ha

riconosciuto il debito espressamente senza porre alcuna condizione e senza

sollevare eccezioni in ordine a eventuali inadempimenti della banca. Anzi, il

suo riconoscimento di debito verso la convenuta, lo esclude espressamente.

7.

Il

giudizio del Pretore deve quindi essere confermato, mentre l'appello,

infondato, deve essere respinto. La tassa, le spese e le ripetibili seguono la

soccombenza.

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili

dichiara e pronuncia:

1.

L’appello

12.

marzo 2008 dell' avv. AP 1 è respinto.

2.

Le

spese della procedura di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2'500.-

b) spese fr.

50.

-

totale fr.

2'550.-

già

anticipate dall’appellante rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere

alla convenuta fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Premesso che il valore di causa

è di fr. 353'461.15, è dato ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora

non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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