12.2008.69

Appalto - creditoria e ipoteca legale - nessun litisconsorzio necessario - appello

25 maggio 2009Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti AP 1 e AP 2, che con appello 21 marzo 2008 chiedono la riforma del

querelato giudizio, nel senso che la petizione venga respinta, con protesta di

spese e ripetibili per entrambe le sedi;

mentre

l’attrice, con osservazioni 2 maggio 2008, postula la reiezione dell’appello

con protesta di spese e ripetibili;

letti

ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto: A. AP

1 e AP 2 sono comproprietari in ragione rispettivamente di 4/5 e 1/5 della

particella n. __________ RFD di __________. Nel corso del mese di dicembre 2002

essi hanno affidato la progettazione della casa, della piscina e di altri

accessori, come pure la direzione lavori, all'ing. __________, __________.

L'esecuzione di diverse opere, tra cui le opere da piastrellista e pietra

naturale, è stata appaltata a AO 2. Quest'ultima ditta, per il tramite

dell'arch. __________ ha affidato le opere di posa delle piastrelle all'interno

e la posa della pietra naturale all'esterno alla ditta AO 1. Non è contestato

che tra queste due ditte è venuto in essere un contratto di subappalto e che le

piastrelle da posare sono state fornite da AO 2.

B. In

data 30 giugno 2004, AO 1 ha fatturato le proprie prestazioni a AO 2; tenendo

conto degli acconti incassati, essa ha chiesto un versamento a saldo di fr.

66'112.90 (doc. G). Fatta eccezione per un ulteriore acconto di fr. 6'000.–,

versato il 2 luglio 2004, AO 2 non ha versato il saldo restante di fr.

60'112.90. Non avendo ottenuto il saldo in questione, AO 1 si è rivolta alla

Pretura del Distretto di Lugano il 10 agosto 2004, chiedendo l'annotazione

provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per l'importo

di fr. 60'112.90 a carico del fondo n. __________ RFD di __________, in

comproprietà per 4/5 di AP 1 e per 1/5 di AP 2 (cfr. inc. DI.2004.938 della

Pretura di Lugano, sezione 3). Il Segretario assessore, agendo in luogo e vece

del Pretore, ha accolto l'istanza il 15 giugno 2005 e assegnato all'istante un

termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito.

C. Con

petizione 16 luglio 2005, AO 1 ha convenuto in giudizio __________, chiedendo

che essa fosse condannata a pagare l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi

al 5% dal 31 luglio 2004 a titolo di mercede dovuta in base al contratto di

subappalto delle opere da piastrellista eseguite sulla part. __________ RFD di __________.

Con il medesimo allegato di petizione, AO 1 ha pure convenuto in giudizio AP 1

e AP 2, nei confronti dei quali ha preteso l'iscrizione in via definitiva

dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori per il predetto

ammontare, oltre interessi al 5% dal 10 agosto 2004. L'attrice ha sostenuto che

AO 2 le aveva subappaltato, per il tramite dell'arch. __________, la posa di

piastrelle fornite da AO 2 e scelte dai proprietari AP 1 e AP 2 e che le opere,

iniziate il 13 novembre 2003, sono state terminate a regola d'arte il 12 maggio

2004 e fatturate il 30 giugno 2004. Essa ha pure sostenuto che AO 2 non aveva

contestato né le opere eseguite (anzi aveva approvato e controfirmato i

rapporti di lavoro di cui ai doc. F1-F63), né la relativa fattura. Nella

risposta del 30 agosto 2005 AP 1 e AP 2 si sono opposti alla petizione

contestando l'esecuzione a regola d'arte delle opere da piastrellista. Le

piastrelle posate presentavano infatti, a loro dire, un grado di scivolosità

elevato e non potevano essere pulite in modo ottimale. Inaccettabili erano

anche, sempre a loro dire, “le rifiniture delle piastrelle poste sui bordi

delle fessure che permettono lo scorrimento dal basso verso l'alto delle pareti

in vetro”. Rilevavano pure di aver scelto delle piastrelle diverse da quelle

posate e che l'attrice, specialista del ramo, doveva rifiutarsi di posare delle

piastrelle non idonee. Sostenevano che l'iscrizione in via definitiva

dell'ipoteca legale non poteva avvenire fino al completamento dell'opera, ossia

fino al rilascio dell'autorizzazione di abitabilità da parte del Municipio di __________.

Rilevavano infine che dalla procedura relativa all'annotazione provvisoria non

emergeva che i lavori fossero terminati il 12 maggio 2004. Anche AO 2 con la

risposta del 22 settembre 2005 ha avversato la pretesa attorea. L'attrice aveva

a suo dire partecipato ad ogni incontro indetto dalla DL o dai proprietari in

merito alla scelta dei materiali e alle modalità di esecuzione delle opere. Per

quanto concerne la notifica dei difetti, l'attrice era, a suo dire, stata

puntualmente informata delle lamentele dei proprietari sia dalla DL che da AO 2

direttamente, mentre l'esistenza o meno dei difetti sarebbe stata accertata

nell'ambito delle perizie esperite nella causa che opponeva AO 2 a AP 1 e AP 2

(inc. OA.2005.203 della Pretura di Lugano, Sezione 3). Con le repliche e le

dupliche, le parti si sono confermate nelle proprie allegazioni e richieste.

Esperita l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale,

confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi. In data 14 novembre 2007,

posteriormente al dibattimento finale, AO 2 è stata dichiarata fallita. La

causa è stata quindi sospesa fino alla sospensione della procedura fallimentare

per mancanza d'attivo decretata il 18 dicembre 2007 dalla Pretura di Mendrisio

Sud (cfr. FUSC del 21 gennaio 2008). La procedura di radiazione dal Registro di

commercio è tuttora pendente, essendo state presentate alcune opposizioni alla

cancellazione della società.

D. Con

sentenza 28 febbraio 2008 il Pretore ha accolto la petizione, condannando AO 2 a

versare a AO 1 l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi al 5% dal 10 agosto

2004 (dispositivo n. 1). Ha pure confermato l'iscrizione in via definitiva, per

il medesimo importo, dell'ipoteca legale dell'artigiano a favore di AO 1 a

carico del fondo n. __________ RFD di Carona, in comproprietà per 4/5 di AP 1 e

per 1/5 di AP 2 (dispositivo n. 2.1), ordinando all'Ufficiale dei registri del

Distretto di Lugano di procedere all'iscrizione in via definitiva della

suddetta ipoteca legale (dispositivo n. 2.2). Il Pretore ha pure posto la tassa

di giustizia (fr. 2'600.–) e le spese, ivi comprese quelle peritali, a carico

delle parti convenute (in ragione di ½ a carico di AO 2 e l'ulteriore ½ a

carico dei signori AO 1 in solido), condannando AO 2 a rifondere a AO 1 SA fr.

4'000.– per ripetibili e i convenuti AP 1 e AP 2 a rifondere in solido

all'attrice fr. 4'000.– per ripetibili (dispositivo n. 3.2). Il Pretore ha per

finire posto la tassa di giustizia e le spese della procedura di iscrizione

dell'ipoteca legale provvisoria (inc. DI.2004.938) a carico dei convenuti AP 1

e AP 2 in solido (dispositivo n. 3.2).

E. Con

appello 21 marzo 2008, AP 1 e AP 2 chiedono la riforma del giudizio impugnato

nel senso di respingere qualsiasi richiesta creditoria nei confronti di AO 1

(domanda n. 1.1), di respingere la richiesta di iscrizione in via definitiva

dell'ipoteca legale degli artigiani (domanda n. 1.2.1) e di quella di procedere

all'iscrizione della menzionata ipoteca (domanda n. 1.2.2), protestando spese e

ripetibili di prima e seconda sede.

Con

osservazioni 2 maggio 2008 la parte appellata postula la reiezione

dell'appello, per i motivi dei quali si dirà, se del caso, nel seguito, con

protesta di spese e ripetibili di seconda sede.

e considerato

in diritto: 1. AP 1 e AP 2 si aggravano in primo luogo avverso il dispositivo n. 1, con

il quale il Pretore, accogliendo la petizione, ha condannato AO 2 a versare a AO

1 l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi del 5% dal 10 agosto 2004.

Giova evidenziare che la decisione del subappaltatore di convenire

in giudizio parallelamente il subappaltante – per il pagamento della mercede –

e il proprietario del fondo – per l'iscrizione definitiva dell''ipoteca legale

– risponde ad esigenze di economia processuale, ma non crea una relazione di

interdipendenza tra le due cause né tantomeno un litisconsorzio necessario tra

le parti convenute. Si tratta di due procedure diverse, che il

subappaltatore/creditore può anche decidere di avviare separatamente (DTF 126

III 467 consid. 3; sentenza 21 gennaio 2003 del Tribunale federale inc.

4P.226/2002 consid. 22, pubblicata in SJ 2003 I pag. 299; sentenza 8 gennaio

2008 del Tribunale federale inc.4A_271/2007 consid. 2.1.2 pubb. in RtiD

II-2008 17c pag. 636).

Il solo

fatto che in concreto il subappaltatore abbia avviato due cause mediante un

unico allegato e che il primo giudice le abbia di conseguenza decise nella

medesima sentenza – l'azione creditoria al dispositivo n. 1 e l'azione per

l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale ai dispositivi n. 2.1 e 2.2 – non

legittima AP 1 e AP 2 a censurare l'accoglimento della creditoria che ha

comportato la condanna di AO 2 a versare a AO 1 l'importo di fr. 60'112.90

oltre interessi. Contro questo giudizio avrebbe semmai potuto e dovuto

aggravarsi AO 2, ma non lo ha fatto, con conseguente crescita in giudicato di

detta decisione.

Su questo

punto l'appello si avvera pertanto irricevibile.

Considerandi

2.

significato dell'atto di appello è quello dell'esposizione avanti alla Camera

adita di circostanziate critiche all'accertamento dei fatti e/o

all'applicazione del diritto di cui alla sentenza impugnata, così da

consentire, entro i limiti delle domande formulate, la sua verifica da parte

dell'autorità superiore ed eventualmente la sua riforma nel senso auspicato dal

ricorrente. Sembrerebbe perciò scontato presumere che

l'atto di appello abbia necessariamente a confrontarsi in forma critica con i

contenuti del giudizio che si intende impugnare. È però ovvio che ciò non può

avvenire laddove vengano richiamate o riprodotte le argomentazioni già esposte

negli atti della procedura svolta davanti al Pretore, poiché in tali scritti si

cercherebbero invano critiche a un giudizio che non è ancora stato emanato,

ragione per cui la giurisprudenza prevede la sanzione dell'irricevibilità per

il gravame che si limita a richiamare argomentazioni espresse in precedenti

allegati oppure che si esaurisce nella testuale o quasi trascrizione

dell'allegato conclusionale (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 21 e 22 ad art. 309; CPC-TI App., m. 36 ad art. 309; DTF 117 Ia 10).

La riproduzione di ampi stralci del memoriale conclusivo soggiace necessariamente

ai medesimi principi nella misura in cui si tratta di narrazioni redatte allo

scopo di convincere il Pretore della bontà delle proprie argomentazioni alla

luce delle risultanze dell'istruttoria, e non invece con la diversa finalità di

suffragare avanti alla Camera d'appello l'erroneità del giudizio impugnato. Ciò premesso, si constata che l'appello dei convenuti – come per

altro rettamente eccepito dall'appellata nelle osservazioni (pag. 3 verso

l'alto) – è costituito in buona parte dalla letterale trascrizione delle

conclusioni presentate al Pretore il 12 luglio 2007 ed è perciò, per i motivi

testé esposti, manifestamente irricevibile nella misura in cui le citazioni

tratte da quell'allegato non sono al servizio di circostanziate censure al

giudizio pretorile.

2.1

Esaminando

nel dettaglio il gravame si constata in effetti che i punti 10 e 11 pag. 8-9

dell'appello sono identici al punto 3 pag. 2 in basso e pag. 3 in alto delle

conclusioni.

Il punto

12.

pag. 9 dell'appello è identico al punto 4 pag. 3 da verso il mezzo a verso

il basso e pag. 4 in alto delle conclusioni.

Il punto

13.

pag. 9-10 dell'appello è identico al punto 5 pag. 4 una frase verso l'alto e

due frasi verso il basso delle conclusioni.

Il punto

14.

pag. 10 dell'appello è identico al punto 6 pag. 5 dall'alto verso il mezzo

delle conclusioni.

I punti

15-16 pag. 10-11 dell'appello sono identici ai punti 7-8 da pag. 5 nel mezzo a

pag. 6 verso il mezzo delle conclusioni.

I punti

17-18 pag. 11-13 dell'appello sono identici ai punti 9-10 da pag. 6 verso il

mezzo a pag. 8 verso il mezzo delle conclusioni.

2.2

Non

resta dunque che esaminare i restanti punti (da 1 a 9, pag. da 3 a 8) dell'appello,

che non costituiscono una pedissequa ricopiatura delle conclusioni. Arduo

risulta tuttavia, anche da un tale esame, intravedere una critica seria al

giudizio di prima sede. Gli appellanti si limitano infatti a ribadire ripetutamente,

anche se con altre parole, le tesi presentate negli allegati di risposta e di

duplica – poi riprese pure nelle conclusioni – sulla data in cui i lavori sono

terminati (appello, punto 1 pag. 3 verso il basso), sulla scivolosità delle

piastrelle posate dall'attrice, sull'impossibilità di pulirle adeguatamente e

sulle rifiniture delle piastrelle poste sui bordi delle fessure di scorrimento

delle pareti in vetro (appello, punto 2 pag. 4 verso l'alto), sulla scelta dei

materiali e sulle “lamentele dei proprietari” (appello, punto 3 pag. 4 verso il

basso), sul fatto che l'opera consegnata sia un aliud e non eseguita a

regola d'arte per cui il Municipio di __________ non ha rilasciato

l'autorizzazione di abitabilità (appello, punto 9 pag. 8 verso il mezzo). Ciò

con riferimento non tanto a precise considerazioni del primo giudice, quanto

piuttosto a “tesi del Pretore” che i convenuti non esplicitano (cfr. appello,

punto 2 pag. 4), ad allegazioni di AO 2 (cfr. appello, punto 3 pag. 4) o “della

controparte” AO 1 (cfr. appello, punto 4 pag. 4 in basso). Tale modo di

procedere fa ritenere ancora una volta irricevibili le argomentazioni del

gravame.

2.3

Pretore non ha ritenuto sufficientemente e convenientemente sostanziata, ossia

tempestiva giusta l'art. 367 CO, la notifica dei difetti. Il primo giudice ha

in particolare ritenuto non supportata da adeguati riscontri probatori

l'affermazione dei convenuti secondo cui l'attrice sarebbe stata puntualmente

informata dalla __________ e dalla stessa AO 2 delle lamentele dei proprietari.

Il Pretore ha evidenziato che dalla testimonianza del teste __________,

ingegnere al quale era stata affidata la direzione lavori fino al 21 settembre

2004, emerge che “dopo l'ultimazione della posa non vi sono state lamentele”

fatte da lui nei confronti dell'attrice e che “personalmente” non ha “notificato

difetti dopo la fine della posa” e che i difetti “riscontrati in corso d'opera

sono stati sistemati” (deposizione teste __________, pag. 2 verbale del

12.05

). Il teste __________, titolare della AO 1 – aggiunge il primo

giudice – ha invece confermato di aver partecipato nel mese di settembre 2004

ad una riunione, alla quale erano presenti il signor __________ e i signori AP

1/AP 2. Da quanto emerge dalle tavole processuali però – conclude il Pretore –

né durante questa riunione né in altre occasioni AO 2 ha indicato all'attrice

di non riconoscere le opere eseguite poiché difformi dal contratto di

subappalto e quindi di ritenerla responsabile dei lavori non eseguiti a regola

d'arte; al contrario, essa ha contofirmato per il tramite del signor __________

tutti i bollettini di lavoro (doc. F1-F63).

Gli

appellanti si limitano a sostenere che la dichiarazione del teste __________

sarebbe falsa. L'argomento è tuttavia privo di rilievo, già per il solo fatto

che non risulta dagli atti che il giudice o i convenuti abbiano messo in atto o

chiesto il deferimento del testimone all'autorità penale a motivo di falsa

testimonianza. Dagli atti non emerge del resto alcun elemento che infici la

credibilità del teste, tantomeno i convenuti lo indicano. Ancor meno i

convenuti indicano elementi probatori atti a suffragare la loro tesi di aver

notificato i difetti all'attrice. L'appello su questo punto cade quindi nel

vuoto.

2.4

convenuti hanno sostenuto negli allegati di prima sede che i difetti

dell'opera, segnatamente il grado di pericolosità delle “piastrelle non

conformi alle vigenti disposizioni in materia di sicurezza” era “riscontrabile

da chiunque” (act. II, pag. 6 in basso; act. XVIII, pag.5 verso l'alto) e che

“i lavori eseguiti dall'attrice” presentavano “difetti manifesti” (act. VIII,

pag. 3 in basso). In sede d'appello AP 1 e AP 2, dopo aver menzionato l'art.

370.

cpv. 3 CO in relazione alla notifica dei difetti occulti (appello, pag. 6

verso l'alto), sostengono ora di essere “venuti a conoscenza del fatto che le

piastrelle non erano idonee solo con le perizie di parte da loro fatte

esperire, mostrate alla controparte […] ed in seguito confermate dalla perizia

giudiziale”; aggiungono che “ne consegue che la notifica dei difetti nel corso

della riunione 3 dicembre 2004 alla AO 1, durante la quale sono state esplicate

nei dettagli le perizie di parte, è avvenuta tempestivamente [..] infatti i

menzionati difetti, prima di allora, erano occulti o perlomeno non

riscontrabili oggettivamente” (appello, pag. 7 verso il basso). L'esistenza di

difetti non riscontrabili mediante l'ordinario esame, sollevata per la prima

volta in sede d'appello – per altro in contraddizione con le affermazioni fatte

in precedenza dai convenuti – rende irricevibile l'argomentazione (art. 321

cpv. 1 lett. b CPC). Ogni ulteriore considerazione in merito è pertanto

superflua.

2.5

Gli

appellanti sostengono poi, rettamente, che il subappaltatore risponde

dell'esecuzione dell'opera e di eventuali difetti presenti nella medesima

unicamente al subappaltante (appello, pag. 5 verso il mezzo). Essi aggiungono

tuttavia che “se vi è una responsabilità ai sensi degli art. 41 e segg. CO da

parte del subappaltatore nei confronti del committente e la condizione di

illiceità è adempiuta, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani ed

imprenditori a favore del subappaltatore può essere respinta” (appello, pag. 5

nel mezzo). Secondo i ricorrenti, nel caso concreto, “il presupposto dell'illiceità”

sarebbe adempiuto in quanto “AO 1, specializzata nel ramo della posa di

piastrelle, ha eseguito un'opera che, oltre a non essere conforme alle

richieste dei convenuti”, sarebbe “estremamente pericolosa per la salute di

questi” (appello, pag. 8 verso il mezzo). L'eccezione – segnatamente la

responsabilità per atto illecito dell'attrice, che osterebbe all'iscrizione di

un'ipoteca legale dell'artigiano – fatta valere per la prima volta in sede

d'appello, risulta manifestamente tardiva e irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett.

b CPC). D'altronde, dagli atti non emerge una responsabilità per atto illecito

di AO 1, essendosi la medesima limitata a posare piastrelle – da lei né scelte

né consigliate – sotto la direzione e secondo le indicazioni della __________

(ing. __________) e di AO 2, in particolare del signor Modena (deposizione

teste __________, pag. 2 verbale del 12.05.2006; deposizione teste __________,

pag. 2 verbale del 14.07.2006; doc. F1-F63; cfr. anche l'offerta e la fattura

inviate da __________ ai convenuti, inc. OA.2005.203 della Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, doc. F e M). Le deposizioni e gli atti testè

menzionati smentiscono del resto palesemente anche la tesi dei ricorrenti – per

altro priva di rilievo – secondo cui l'attrice avrebbe “consegnato un aliud”.

D'altronde la perizia dell'ing. __________, menzionata dagli appellanti,

non permette di configurare una qualsivoglia responsabilità per atto illecito a

carico dell'attrice. La problematica evidenziata dal perito giudiziario rientra

semmai esclusivamente nella responsabilità contrattuale della D__________ __________

(ing. __________) e della AO 2. Spettava infatti semmai in particolare a __________

– in quanto fornitrice qualificata nel ramo della vendita e del commercio di

prodotti e materiali edili (doc. O) e in quanto appaltatrice nei confronti dei

convenuti – di rendere questi ultimi attenti della non idoneità delle

piastrelle. A titolo abbondanziale va rilevato che l'attrice, in ragione delle

circostanze, era comunque dispensata dall'obbligo di avvisare AO 2 in merito

all'inadeguatezza del materiale. AO 2, esperta del ramo, si è infatti assunta

personalmente l'onere di fornire e controllare la qualità del materiale,

liberando di conseguenza il subappaltatore – cui era conferito solo il compito

di posare le piastrelle – da tale verifica (Gauch,

Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 2004 e 2007). Il fatto poi che il

Municipio di Carona non abbia rilasciato l'autorizzazione di abitabilità è

privo di rilievo, potendo se del caso avere una valenza unicamente nei rapporti

tra i committenti (AP 1 e AP 2) e l'appaltatore (AO 2). L'appello si avvera

pertanto nuovamente infondato.

3.

definitiva, il credito di fr. 60'112.90 vantato da AO 1 (subappaltatrice) nei

confronti di AO 2 (subappaltante) – cresciuto in giudicato – non può essere

messo in discussione in questa sede. Visto quanto precede, l'appello, nella

limitata misura in cui è ricevibile, risulta infondato e deve essere respinto.

Gli oneri processuali, comprensivi di tasse, spese e ripetibili, seguono

l'integrale soccombenza degli appellanti (art. 148 CPC) e sono calcolati sul

valore di fr. 60'112.90

Per i quali motivi,

visti l’art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia:

1.

L’appello

21.

marzo 2008 di AP 1 e AP 2 è respinto.

2.

Gli

oneri processuali di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 900.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

950.

già

anticipati dagli appellanti, restano in solido a loro carico, con l’obbligo per

questi ultimi di versare all'attrice, pure con vincolo di solidarietà, fr. 1'800.-

per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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