12.2008.72

Azione di accertamento dell'inesistenza del debito - sospensione dell'esecuzione

2 febbraio 2009Italiano34 min

Source ti.ch

Fatti

A. AP 1

(in seguito: AP 1), società la cui sede, precedentemente a __________, nel 1999

è stata trasferita a __________ (cfr. doc. E), è partecipata al 100% dalla

società italiana L__________ __________ (in seguito: L__________). Nella metà

degli anni Novanta, entrambe le società si sono trovate in difficoltà

finanziarie. In particolare nel 1997 AP 1, pur vantando nei confronti di L__________

un credito di circa fr. 30'000'000.-, risultava sovraindebitata. Nel maggio di

quell’anno essa ha pertanto dato l’avviso ex art. 725 CO al giudice del fallimento

di __________ e ha nel contempo chiesto la concessione di un differimento del

fallimento. Il 9 giugno 1997 tra AP 1, L__________ e il consorzio delle banche

creditrici, formato da S__________ __________, AO 1, C__________ __________, U__________

__________ e B__________ __________, è stata stipulata una convenzione (doc. I),

da inoltrare al giudice per suffragare la domanda di differimento del

fallimento. Il 19 giugno 1997 il giudice unico del Tribunale cantonale di San

Gallo ha dato seguito a tale richiesta, che è poi stata prorogata fino al 28

febbraio 1998. Il 12 marzo 1998, a seguito della sottoscrizione, il precedente

24 febbraio dell’accordo di cui si dirà qui di seguito, il giudice del

fallimento ha quindi stralciato, siccome divenuta priva d’oggetto, la procedura

di differimento del fallimento.

B. Il

24 febbraio 1998 AP 1 e il consorzio delle banche creditrici hanno sottoscritto

una complessa convenzione di risanamento (doc. J), i cui punti salienti possono

essere così riassunti.

Al punto

III - sotto il titolo “Aktuelle Bankkredite” - è stabilito che “Die

Banken halten je anteilmässig und selbständig gegenüber AP 1 die im Status auf

den 31. Dezember 1997 unter „Langfristige

Verbindlichkeiten - Bankenkonsortium“ zusammengefassten Kredite (hiernach „Restrukturierungskredite“)“ e che „Eine separate durch einen Inhaberschuldbrief über fr.

17'500'000.- im 1. Rang und eine Grundpfandverschreibung über fr. 2'500'000.-

im 2. Rang, lastend als Gesamtpfandrecht auf den Parz. Nr. __________, __________,

__________, __________ und __________ in M__________, sichergestellte Hypothek

der AO 1 (hiernach „Vorgangshypothek“) hat nie Gegenstand von Kreditrestrukturierungen

gebildet und wird daher nicht zu den Restrukturierungskrediten gerechnet und

gesondert behandelt“.

Nel

punto IV - sotto il titolo „Sanierungskonzept“ - è dapprima evocata,

alle lettere A e B, la parziale rinuncia di credito compiuta da AP 1 nei

confronti di L__________, con il contestuale impegno di quest’ultima di versare

a AP 1, e per essa alle banche consorziate, cessionarie del credito, l’importo

a saldo di fr. 5'000'000.- più interessi, ritenuto che in tal modo AP 1 avrebbe

compiuto una rinuncia di credito comparabile a quelle accettate dalle altre

banche creditrici di L__________ nell’ambito del risanamento di quest’ultima.

Alla lettera C - sotto il titolo “Sanierung von AP 1” - si rammenta, alla

cifra 1 - con il sottotitolo “Grundsätzliches und Forderungsverzicht der

Banken” -, che la menzionata parziale rinuncia del credito da parte di AP 1

implica per lei l’esigenza di effettuare delle rettifiche di valori, ciò che porta

al suo sovraindebitamento (primi due capoversi). Nel terzo

capoverso è detto che “Das Sanierungskonzept beruht auf folgenden

Grundsätzen: i) L__________ führt das Konzerndarlehen von AP 1, welches an die

Banken abgetreten ist, durch eine direkte Zahlung an die Banken von fr.

5'000'000.- zurück, wodurch sich die Bankkredite an AP 1 im entsprechenden

Ausmass reduzieren. ii) Die Banken sind von AP 1 ermächtigt, sämtliche Anlagen

(Sachanlagen gem. Anhang 5, Finanzanlagen und allfälliges immaterielles

Anlagevermögen von AP 1) zu veräussern. Die entsprechenden Erlöse sind zur

weiteren Rückführung der Bankkredite zu verwenden. Bezüglich Vorgangshypothek

der AO 1 gilt Ziff. V.B hiernach“. Nel quarto capoverso è precisato

che „Die Banken leisten hiermit gem. Art. 151 Abs. I Obligationenrecht einen

bedingten Forderungsverzicht auf sämtliche nach Abschluss der Verkaufsphase

verbleibende Kreditausfälle, unter der Voraussetzung dass i) sämtliche

Bestimmungen dieser Vereinbarung eingehalten sind ii) die durch L__________

gem. Ziff. 2 hiernach zu bezahlenden Beträge fristgerecht bei den Banken

eingegangen sind“. Alla cifra 2 sono definite le modalità per il

rimborso del mutuo di L__________. Alla cifra 3 - con il

sottotitolo „Zusätzlicher Forderungsverzicht der AO 1“ - si dice che „Die

AO 1 verzichtet zusätzlich auf jenen Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff.

III der nach Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt. Ein allfälliger

Überschuss geht an das Bankenkonsortium“.

Nel punto

V- sotto il titolo „Verwertung von Aktiven“ - viene dapprima posto il

principio, alla lettera A - con il sottotitolo “Grundsatz” -, secondo

cui “AP 1 ermächtigt die Banken diese [ndR die

Sachanlagen gem. Anhang 5 sowie die Finanzanlagen gem. Status auf den

31.12.1997] zu verkaufen und die Liegenschaften zu verwalten

(Vermietung, Unterhalt, Versicherung) und erteilt den Banken im Rahmen der

hiernach aufgeführten Bestimmungen alle entsprechenden Vollmachten (mit

Substitutionsbefugnis). Die Autonomie der AO 1 bezüglich Vorgangshypothek

(beinhaltend auch die dazugehörigen Installationen, Anlagen und Rechte) gem.

litera B hiernach bleibt gewährt. ...“. Alla lettera B - con il

sottotitolo „Vorgangspfand der AO 1“ - è stabilito, al primo capoverso,

che „Die AO 1 hält ein Vorgangspfand auf den Parzellen Nr. __________, __________, __________, __________ und __________ in __________.

Im Bezug auf diese Parzellen und insbesondere auch im Zusammenhang mit den für

den Betrieb des Elektrizitätswerks von AP 1 noch angestellten Personen nimmt

die AO 1 sämtliche Rechte und Pflichten gem. litera A hiervor und gem. litera D

hiernach selbständig wahr ...“; e nel secondo che

„Sämtliche Verwertungserlöse aus den im Zusammenhang mit der Vorgangshypothek

der AO 1 verpfändeten Objekten und den damit zusammenhängenden Installationen,

Anlagen und Rechten werden durch separate Abtretungserklärung an die AO 1

abgetreten und sind direkt auf ein Konto bei dieser Bank zu bezahlen. Bei

Pfandausfällen durch die AO 1 verpflichten sich die Banken zur

entschädigungslosen Freigabe der Nachgangspfänder. Allfällige Überschüsse gehen

an die Banken“. Alla lettera D - con il sottotitolo „Verkaufszeitpunkt“

- è poi stabilito, al primo capoverso, che „Die Banken sind bestrebt, die

Verkäufe so schnell wie möglich vorzunehmen. Bezüglich Vermögenswerten, die bis

zum 31.03.2000 nicht verkauft sind, entscheiden sich die Banken innerhalb von 3

Monaten ab diesem Termin, ob sie: a) diese selber zu Eigentum übernehmen b) bis

spätestens am 31.12.2000 zur Versteigerung bringen“, mentre, al secondo

capoverso, che „Auf den 31.12.2000 entfällt das Verwertungsrecht der Banken“.

Nel punto

VI - sotto il titolo „Zukunft von AP 1“ - si dice infine che „AP 1

unterlässt jegliche Handlungen, die den Zweck dieses Abkommens gefährden oder

verunmöglichen, insbesondere für die Dauer der Verwertung der Aktiven gem.

Ziff. V B und der Rückzahlungen durch L__________ gem. Ziff. IV C. 2. Bis zu

diesem Zeitpunkt ist L__________ für die vorschriftgemässe Bestellung der Organe

und die ordnungsgemässe Geschäftsführung verantwortlich. Mit Eintritt der Bedingungen

für den Forderungsverzicht ist AP 1 definitiv von sämtlichen Verpflichtungen

gegenüber den Banken befreit“.

C. Rilevando

che gli immobili di __________ oggetto della “Vorgangshypothek” non

erano stati venduti entro il 31 dicembre 2000, ciò che a suo dire avrebbe comportato

la decadenza del diritto di realizzazione dei fondi a favore dell’AO 1 - nel

frattempo divenuta AO 1 (in seguito: AO 1) - e la conseguente rinuncia ai

crediti ipotecari da parte della banca, AP 1, dopo un infruttuoso scambio di corrispondenza,

il 10 settembre 2001 ha convenuto quest’ultima innanzi al Tribunale di

commercio di San Gallo con un’azione di accertamento negativo, volta ad

accertare che essa nulla più le doveva in virtù dei contratti ipotecari, ad

obbligare la controparte a restituirle la cartella ipotecaria di fr.

17'500'000.- ed a fare ordine all’Ufficiale dei registri di __________ di

radiare l’ipoteca di fr. 2'500'000.-. La causa è stata respinta il 24 novembre

2003 siccome prematura (“zur Zeit”, cfr. doc. K), con decisione poi

confermata il 14 dicembre 2004 dal Tribunale di cassazione del Canton San Gallo

(doc. L) e il 29 agosto 2005 dal Tribunale federale (doc. M,4C.108/2004). Nel

frattempo, il 22 marzo 2004, AP 1 aveva promosso innanzi al Tribunale di

commercio di San Gallo un’altra azione contro AO 1, chiedendo in via principale

di accertare che la causa inoltrata il 10 settembre 2001 costituiva un’azione

di disconoscimento del debito ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF contro la

decisione del 1° dicembre 2003 con cui il presidente del Tribunale del circolo

di Werdenberg-Sargans aveva rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta

al PE n. __________ dell’UE di M__________ per fr. 17'500'000.- più interessi

ed accessori, e in via subordinata di disconoscere il debito posto in

esecuzione, accertando che alla controparte non spettava più alcun capitale in

forza della cartella ipotecaria, che essa non le doveva più nulla in base ai

contratti ipotecari, che tale pretesa in capitale non era esigibile al momento

dell’esecuzione e che la controparte non disponeva di alcun diritto di pegno

sulla cartella ipotecaria né sui fondi di M__________ (cfr. doc. 3). Tale causa

è poi stata ritirata con scritto 18 ottobre 2005 (doc. 12).

D. Con la petizione in

rassegna AP 1, preso atto che il 15 giugno 2007 i beni gravati da pegno in

favore di AO 1 erano stati realizzati dall’UEF di M__________ con un provento

di fr. 9'862'133.65 netti e che il 27 settembre 2007 a favore di quest’ultima e

a suo carico era stato emesso un attestato di insufficienza di pegno per fr.

16'429'738.67 (doc. D), in base al quale la banca il 25 ottobre 2007 aveva

chiesto la prosecuzione della procedura (doc. C), poi concretizzatasi il 2

novembre 2007 con l’intimazione della comminatoria di fallimento (esecuzione n.

__________ dell’UEF di Mendrisio, doc. B), ha chiesto, ai sensi dell’art. 85a cpv. 1 LEF, di accertare

l’inesistenza del debito posto in esecuzione e con ciò di annullare

l’esecuzione, postulando altresì in via cautelare, ai sensi del cpv. 2 della

norma, che l’esecuzione fosse provvisoriamente sospesa. A sostegno delle sue

richieste, essa ha in sostanza ribadito quanto addotto a suo tempo innanzi al Tribunale

di commercio di San Gallo, rilevando che il motivo che aveva indotto

quell’autorità a respingere per il momento (“zur Zeit”) la sua domanda,

ovvero il fatto che gli immobili di M__________ oggetto della “Vorgangshypothek”

non erano ancora stati venduti e non vi era con ciò ancora stata alcuna

perdita a carico della convenuta a seguito di quella vendita, era nel frattempo

venuto meno. A questo proposito, il fatto che il Tribunale di commercio di San

Gallo si fosse pregiudizialmente espresso su alcune questioni ed in particolare

sulle condizioni alle quali sarebbe dovuta intervenire la rinuncia al credito

da parte della convenuta era irrilevante, tali considerazioni non potendo

vincolare il Pretore, tanto più che i giudici sangallesi avevano a quel momento

rifiutato di assumere diversi mezzi di prova. In definitiva, vista la chiarezza

delle clausole contrattuali, ed in particolare del punto IV

lettera C cifra 3 del contratto, che in caso di dubbio avrebbero per

altro dovuto essere interpretate a sfavore della convenuta, che le aveva

allestite e agiva in una posizione di forza, era indubbio che le condizioni per

la rinuncia del credito residuo da parte della banca erano state adempiute. Oltretutto,

contrariamente a quanto ritenuto dai giudici sangallesi, non era affatto vero

che le condizioni alle quali era subordinata la rinuncia delle banche

consorziate al credito di ristrutturazione sarebbero applicabili anche al

credito ipotecario della convenuta e in ogni caso queste, si pensi segnatamente

alla tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________,

erano pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la

banca sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.

E. La convenuta si è

opposta alla petizione, rilevando innanzitutto che il riesame della

controversia ad opera del Pretore era precluso dall’accertamento effettuato a

suo tempo dal Tribunale di commercio di San Gallo, ormai cresciuto in

giudicato. Il fatto che nel frattempo fosse intervenuta la realizzazione

forzata degli immobili di M__________ non modificava affatto la situazione,

essendo addirittura ovvio che la rinuncia ai crediti era stata concessa solo

nel caso di perdita susseguente alla realizzazione a trattative private entro

il 31 dicembre 2000 e non a seguito di una realizzazione forzata successiva a

quella data, tanto più che la facoltà concessale di realizzare privatamente gli

immobili ipotecati entro la fine del 2000 costituiva un semplice diritto e non

un obbligo. In ogni caso l’attrice non aveva dimostrato di aver adempiuto le

condizioni, pure applicabili al credito ipotecario, alle quali le banche

consorziate avrebbero a loro volta rinunciato al credito di ristrutturazione ed

in particolare che L__________ aveva integralmente e tempestivamente pagato le somme

concordate a suo tempo, essendo per altro escluso che potesse esserle rimproverato

un abuso di diritto per essersi ora prevalsa di tale circostanza.

F. In replica e duplica

le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni.

L’attrice ha tuttavia contestato che la facoltà concessa alla controparte di

realizzare privatamente gli immobili ipotecati entro il 31 dicembre 2000

costituisse un semplice diritto, rilevando che in ogni caso la convenuta aveva

impedito in buona fede che quella condizione potestativa per la rinuncia ai

crediti ipotecari intervenisse. Essa ha poi aggiunto che il fatto che il

Tribunale di commercio di San Gallo avesse respinto “zur Zeit” e non

incondizionatamente l’azione innanzi a lui proposta stava a sua volta a

significare che l’eventuale perdita conseguente alla vendita degli immobili

dopo il 31 dicembre 2000 avrebbe giustificato un giudizio diverso. Ha infine concluso

che l’interpretazione che la convenuta intendeva dare alle clausole

contrattuali era contraria allo spirito dell’accordo, che era quello di evitare

il fallimento dell’attrice. Da parte sua, la convenuta ha evidenziato che

l’eccezione di cosa giudicata risultava fondata anche a seguito del ritiro, ad

opera dell’attrice, dell’azione di disconoscimento del 22 marzo 2004.

G. Con la sentenza (recte:

decreto) qui impugnata il Pretore ha respinto la domanda

cautelare di sospensione dell’esecuzione. Il giudice di prime cure, riassunti

brevemente i fatti e le allegazioni delle parti, ha ritenuto che nella

fattispecie, allo stadio attuale della lite e alla luce della documentazione prodotta,

non si poteva certo ritenere che le probabilità di esito favorevole della causa

in favore della debitrice apparissero chiaramente migliori che non quelle della

creditrice, ritenuto che, come ben rilevato dalla convenuta, identica vertenza

tra le parti era già stata esaminata e decisa dal giudice di San Gallo con sentenza

cresciuta in giudicato (doc. K, L e M). Quanto all’argomentazione dell’attrice,

secondo cui la situazione sarebbe ora radicalmente cambiata a seguito della

vendita degli immobili di M__________ ad opera del locale UEF e secondo cui il

giudice di San Gallo avrebbe lasciato aperto uno spiraglio al riesame respingendo

l’azione con la dicitura “zur Zeit”, la stessa, contrapposta ad una

sentenza (doc. K) cresciuta in giudicato, non appariva sufficiente per ritenere

adempiuti i requisiti per la sospensione provvisoria dell’esecuzione ai sensi

dell’art. 85a cpv. 2 LEF.

H. Con l’appello che qui ci occupa l'attrice chiede in via principale di riformare

il querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare: essa da un lato

contesta il benfondato dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla

controparte e sostanzialmente protetta dal giudice di prime cure, ribadendo che

la condizione per la rinuncia al credito ipotecario evidenziata dal Tribunale

di commercio di San Gallo, che aveva respinto “zur Zeit” l’azione

propostagli a suo tempo, era stata adempiuta; dall’altro, per quanto attiene

alla rimanente interpretazione della convenzione di cui al doc. J, rinvia a

quanto esposto in petizione e in replica, con particolare riferimento ai

principi d’interpretazione in dubio mitius, in dubio contra

stipulatorem, in dubio contra proferentem e alla gestione sempre

separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il credito consorziale delle

banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché la rinuncia al credito

ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione della realizzazione dei

pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel frattempo realizzatisi) e non

alle ulteriori condizioni da cui era assortita la rinuncia ai crediti

consorziali. In via subordinata chiede di annullare la pronunzia pretorile, rilevando

che la decisione impugnata non sarebbe stata sufficientemente motivata.

I. Delle

osservazioni, tempestive - in quanto l’appello, asseritamente ricevuto già l’11

aprile 2008 (osservazioni p. 2), risulta in realtà essere stato ritirato solo

il giorno 16 (cfr. timbro postale sul retro della busta d’intimazione) - con

cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto

necessario, nei prossimi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

domanda di annullamento della decisione pretorile formulata dall’attrice in via

subordinata per il fatto che la stessa non sarebbe stata sufficientemente

motivata, deve essere disattesa. Il giudice, per conformarsi alle esigenze

minime di motivazione della sentenza imposte, pena la sua nullità (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 285), dall’art. 29 cpv. 2 Cost., non è in

effetti tenuto a prendere posizione su ogni argomento di fatto o di diritto

indicato dalle parti, ma può limitarsi a pronunciarsi sui punti rilevanti ai

fini della decisione (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 778 ad art. 285), ritenuto che, per quanto concerne i

motivi di diritto, è sufficiente che indichi sommariamente le ragioni della sua

decisione, riferendosi a disposizioni legali, regole professionali o usi

commerciali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 285). Nel caso di specie la decisione del

Pretore, pur succinta, adempie le esigenze di motivazione poste dalla

giurisprudenza, nella misura in cui spiega in modo chiaro le ragioni che hanno

indotto il giudice a respingere la domanda cautelare. La stessa attrice ha del

resto affermato di aver potuto comprendere che egli nell’occasione, dopo aver

preso atto che un’identica vertenza tra le stesse parti era stata esaminata e

decisa dal giudice di San Gallo, aveva di fatto tutelato l’eccezione di cosa

giudicata sollevata dalla controparte, ciò che lo aveva poi indotto a non

entrare nel merito della lite per verificarne la consistenza. Il fatto che il

primo giudice sia giunto a tale conclusione, sia pure disattendendo la diversa

opinione dell’attrice, non può dunque comportare la nullità del querelato

giudizio, ma semmai, se dovesse risultare che la stessa era errata - ciò che

verrà trattato nei prossimi considerandi -, la sua riforma nel senso della reiezione

dell’eccezione, con la conseguente necessità di esaminare se le condizioni per

l’accoglimento della domanda cautelare fossero date.

2.

L’art.

85a cpv. 2 cifra 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti

ed esaminato i documenti prodotti, può, nell’esecuzione in via di fallimento

dopo la notificazione della comminatoria di fallimento, pronunciare la

sospensione provvisoria dell’esecuzione, se ritiene che la domanda di

accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della

concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata. Per la dottrina

e la giurisprudenza con la locuzione "domanda molto verosimilmente

fondata" s’intende che le possibilità di successo del debitore devono

apparire evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle

del creditore (ICCTF 28 luglio 2008 4D_68/2008 consid. 2;

II CCA 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7ª ed., § 20 n. 25; Staehelin, Basler

Kommentar, Ergänzungsband, n. 19 segg. ad art. 85a LEF).

3.

L’attrice,

a sostegno della domanda di riforma del querelato giudizio formulata in via

principale, contesta in primo luogo il buon fondamento

dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla controparte, sostanzialmente

tutelata dal Pretore.

3.1

Con l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a

disposizione dell'escusso un ulteriore rimedio così che costui possa far

accertare giudizialmente che il debito non esiste, o che non esiste più o che

gli è stata concessa una dilazione. Come l'azione di disconoscimento del debito

(art. 83 cpv. 2 LEF), tale rimedio permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo

alla non esistenza del debito; d'altra parte, comporta anche un effetto

puramente esecutivo, ossia l'ordine del giudice di annullare, rispettivamente

di sospendere la procedura esecutiva (Amonn/Walther, op. cit. § 20 n. 15). Proprio

la doppia natura dell'azione permette, a determinate condizioni, di giungere

più rapidamente che con gli altri mezzi previsti dalla LEF a un giudizio

sostanziale sul debito (Schwander, note critiche in AJP/PJA 1999, 620). Scopo che, già di primo

acchito, non può più oggettivamente sussistere se il fondo della lite è già

stato giudicato. E' il caso che si pone in particolare quando l'esecuzione

pendente si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto in

esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene

emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento

del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento

del credito (art. 79 cpv. 1 LEF). In entrambi i casi, l'azione di accertamento

risulta limitata da quel giudizio, in particolare se essa si fonda sullo stesso

complesso di fatti e di motivi già giudicato (Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, n. 9 e 11 ad art. 85a LEF). A dipendenza

dell'effetto di cosa giudicata che ne deriva, l'escusso non è pertanto libero

di proporre al giudice dell'azione di accertamento qualsiasi motivo. È vero che

l'azione è di principio proponibile anche dopo una decisione di rigetto

definitivo dell'opposizione, ma, in tal caso, sempre per lo stesso motivo,

l'escusso potrà porre a giudizio solo le eccezioni attinenti al dispositivo

della sentenza (ad esempio la condanna a un pagamento condizionato) o autentici

nova, ossia eccezioni sorte successivamente alla crescita in giudicato

della sentenza (così la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga

dell'esigibilità, ecc.) (Amonn/Walther, op.

cit., § 20 n. 19 seg.; Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG,

p. 83; II CCA 9 maggio 2000 inc. n. 12.2000.34).

3.2

Nel caso di specie, l’attrice -

nell’ambito di un giudizio di verosimiglianza che a questo stadio della lite s’impone

- sembra aver ragione laddove rileva che la reiezione “zur Zeit” da

parte del Tribunale di commercio di San Gallo dell’azione di accertamento

negativo da lei promossa il 10 settembre 2001 non

esplicherebbe effetto di cosa giudicata in questo procedimento: quella

pronuncia si limitava in effetti a respingere la richiesta attorea, siccome

prematura, dopo aver cioè rilevato che al momento dell’emanazione della

decisione la condizione per la rinuncia ai crediti ipotecari, ovvero l’avvenuta

vendita dei beni impegnati con una corrispondente perdita per la banca, non si

era ancora verificata. Non così, invece, laddove l’attrice ritiene che il

ritiro da parte sua dell’azione di disconoscimento del debito da lei promossa

il 22 marzo 2004 non esplicherebbe l’effetto di cosa giudicata in questa

procedura. Incontestabile che quelle due procedure abbiano coinvolto le stesse

parti e abbiano entrambe avuto per oggetto l’esistenza del diritto di pegno

ipotecario vantato dalla banca, si osserva in effetti che in base al diritto

processuale sangallese il ritiro di un’azione ha di principio effetto di cosa

giudicata materiale (art. 89 cpv. 2 ZPO/SG; Hangartner (ed.), Das

st. gallische Zivilprozessgesetz, p. 103; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, n. 5a ad

art. 89), a meno che il ritiro sia avvenuto sotto riserva di riinoltro della

causa, che però viene permesso solo in determinati casi per eliminare eventuali

carenze processuali, ad esempio in caso di mancanza di un presupposto

processuale (Leuenberger/Uffer-Tobler, op. cit., ibidem). Ora, nel caso concreto, nello scritto 18

ottobre 2005 (doc. 12), l’attrice, pur avendo espressamente dichiarato che, a

suo giudizio, il ritiro della lite, comunicato a quel momento, non implicava la

sua rinuncia ai diritti derivanti dalla convenzione di cui al doc. J (“der Klagerückzug keine Verzicht auf die Rechte und Pflichten

aus der Sanierungsvereinbarung vom 24. Februar 1998 darstellt. In der Frage

über die Gültigkeit des Forderungsverzichtes der Banken, welche das Handelsgericht

in seinem Entscheid ausdrücklich offen gelassen hatte, bleibt der Standpunkt

der Klägerin unverändert. Mit anderen Worten berührt der

Klagerückzug jene Frage nicht“), non si è però minimamente riservata la

facoltà di reintrodurre la causa in un secondo momento, né in ogni caso ha addotto

che tale facoltà si giustificasse per la necessità di ovviare ad eventuali carenze

processuali, pure non evidenziate. Nondimeno, il buon fondamento dell’eccezione

di cosa giudicata, così reso verosimile, non risulta decisivo per l’esito della

lite, ritenuto che l’attrice, sostenendo che la convenuta a seguito della

vendita forzata dei beni impegnati, avvenuta il 15 giugno 2007 (cfr. doc. D),

avrebbe rinunciato al credito - ora oggetto di questa causa - corrispondente

alla perdita registrata a quel momento, ha di fatto evocato un autentico novum, ossia l’intervenuta successiva estinzione, per

rinuncia dopo la crescita in giudicato della sentenza relativa all’azione

promossa il 22 marzo 2004, evasa nell’ottobre 2005, del credito della

controparte, di per sé accertato come inizialmente esistente. E, alla luce di

quanto si è detto in precedenza, l’attrice è senz’altro legittimata a far

valere questa nuova eccezione.

4.

Ciò premesso, si tratta ora di esaminare se le condizioni per la

rinuncia da parte della convenuta al credito corrispondente alla perdita

conseguente alla vendita dei beni impegnati siano state adempiute.

4.1

Per

quanto attiene all’interpretazione della convenzione di cui al doc. J, l’attrice

in questa sede rinvia semplicemente a quanto da lei esposto in petizione e in

replica, con particolare riferimento ai principi d’interpretazione in dubio

mitius, in dubio contra stipulatorem, in dubio contra proferentem

e alla gestione sempre separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il

credito consorziale delle banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché

la rinuncia al credito ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione

della realizzazione dei pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel

frattempo realizzatisi) e non alle ulteriori condizioni da cui era assortita la

rinuncia ai crediti consorziali. Ora, in base alla giurisprudenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 21 ad art. 309; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 36 ad art. 309; II CCA 24 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.144, 13

dicembre 2005 inc. n. 12.2004.214, 28 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.179), l’appello

che si limita a richiamare le allegazioni espresse in altri allegati di causa (o

a rinviarvi) è proceduralmente nullo, per cui la richiesta dell’attrice

d’interpretare la convenzione di cui al doc. J alla luce delle circostanze da

lei esposte in altri allegati, ed oltretutto indicate in questa sede unicamente

in modo generico (con semplici termini giuridici, avulsi da qualsiasi

circostanza fattuale), dovrebbe essere disattesa per carenza di motivazione

(art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). Sennonché,

ritenuto che l’interpretazione oggettiva di un contratto - quella soggettiva

non entra qui in considerazione essendo incontestato che le parti non avevano

pensato a cosa sarebbe avvenuto in caso di mancata vendita nei termini

concordati (cfr. doc. K consid. III 3.b a p. 15) - costituisce una questione di

diritto (cfr, DTF 121 III 118 consid. 4; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 322 ad art. 87)

e, giusta l’art. 87 CPC, il giudice deve esaminare d’ufficio il diritto

federale, questa Camera è nondimeno tenuta ad effettuare tale esame.

4.2

Ora,

è effettivamente assai verosimile che la clausola di cui al punto IV lettera C cifra

3.

del contratto debba essere intesa come preteso dall’attrice. È in effetti

pacifico, già in virtù della sua denominazione “Sanierungsvereinbarung”,

che lo scopo della convenzione di cui al doc. J fosse quello di ottenere il

risanamento dell’attrice, confrontata con una situazione di indebitamento, che

ne aveva messo seriamente in dubbio l’esistenza. In quella clausola, come

accennato, la convenuta si era detta d’accordo a rinunciare „auf jenen

Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff. III der nach

Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt“. Per permettere alla convenuta

di ricavare un importo maggiore dalla vendita dei beni impegnati, e con ciò fors’anche

di evitare o se non altro di ridurre la perdita a cui avrebbe per contratto rinunciato,

le parti le hanno innanzitutto concesso il diritto di alienare quei fondi a

trattative private anziché ai pubblici incanti, ritenuto che, se essa non fosse

stata in grado di effettuare le vendite entro il 31 marzo 2000, la banca

avrebbe deciso entro 3 mesi se ritirare essa stessa quegli attivi o se farli

vendere all’incanto (privato) entro il 31 dicembre di quell’anno. Con la

sentenza di cui al doc. K (consid. III 3.d a p. 20, III 3.e.bb

a p. 21), il Tribunale di commercio di San Gallo ha rilevato che il

fatto che quest’ultima non avesse rispettato il termine del 31 dicembre 2000

comportava unicamente la perdita del diritto di effettuare le vendite secondo

quelle modalità, ma non ancora la rinuncia del credito o del diritto di pegno,

che in effetti non dipendeva dal rispetto di quel termine. In definitiva, se la

banca avesse dunque venduto a trattative private, ritirato lei stessa o venduto

agli incanti (privati) quei beni entro il 31 dicembre 2000, l’attrice ne avrebbe

perso la proprietà, ma in compenso sarebbe stata risanata, nel senso che le

eventuali perdite che sarebbero risultate da quelle vendite (o in caso di ritiro

da parte della banca) sarebbero state oggetto di rinuncia da parte della convenuta.

Non si vede pertanto per quale motivo, nel caso in cui la banca avesse subìto

una perdita conseguente ad una vendita ai pubblici incanti effettuata in epoca

successiva, la situazione giuridica avrebbe dovuto essere diversa, con

l’obbligo cioè per l’attrice di dover rifondere alla controparte anche la

perdita da questa subìta. Innanzitutto tale soluzione sarebbe contraria allo

spirito dell’accordo, che era quello di risanare l’attrice e non certo quello

di privarla dei suoi attivi, obbligarla a risarcire alla banca l’eventuale

perdita, acuendone quindi ancor più i problemi finanziari. Tale soluzione, inoltre,

sarebbe stata ingiustificatamente penalizzante per l’attrice, che non era

assolutamente responsabile della mancata vendita a trattative private o del

mancato rispetto del termine del 31 dicembre 2000. E d’altro canto avrebbe immeritatamente

favorito la convenuta, che, nel caso in cui avesse rispettato quel termine e

avesse ritirato o venduto i beni a trattative private, mai e poi mai avrebbe

avuto diritto al risarcimento di quelle perdite.

4.3

L’attrice contesta infine che la rinuncia alla perdita del

credito ipotecario della convenuta fosse pure subordinata alle condizioni alle

quali era subordinata la rinuncia delle banche consorziate al credito di

ristrutturazione, rilevando che in ogni caso queste condizioni, si pensi alla

tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________, erano

pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la banca

sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.

4.3.1

merito alla prima questione, si osserva che a detta del Tribunale di commercio

di San Gallo (cfr. doc. K consid. III 3.c a p. 15, III 3.e.aa a p. 20 seg., III

3.

e.dd e III 3.f a p. 22) e del Tribunale federale (cfr.

doc. M consid. 4 a p. 9 seg.) - alle cui pertinenti considerazioni si può

senz’altro rinviare - le condizioni alle quali era subordinata la

rinuncia delle banche consorziate al credito di ristrutturazione, ed in

particolare l’esigenza del tempestivo adempimento degli impegni assunti da L__________

(punto IV lettera C cifra 1 quarto capoverso della convezione), erano

verosimilmente applicabili, già in forza della sistematica dell’accordo, anche

al credito ipotecario della convenuta. L’argomentazione

dell’attrice, secondo cui, alla luce di precedenti convenzioni sottoscritte tra

le parti (doc. F, H), ciò non sarebbe invece stato il caso, deve pertanto

essere disattesa.

4.3.2

Per

quanto riguarda l’adempimento degli impegni assunti da L__________, lo

stesso, come addotto dalla convenuta, si è rivelato assai problematico. Dagli

atti sembra in effetti che quella società nell’ottobre 2000, nonostante le

proroghe concesse sui termini originali (cfr. doc. N, che aveva modificato il

punto IV lettera C cifra 2 del contratto doc. J), era in mora con il pagamento

di alcune rate (cfr. doc. P, con riferimento a quelle di agosto e settembre

2000.

per complessivi fr. 261'164.-; cfr. pure doc. Q, ove la società conferma

il mancato pagamento delle rate di agosto, settembre e ottobre 2000 per

complessivi fr. 391'746.-). L’attrice l’ha del resto pacificamente ammesso nelle

more della causa (replica ad 11-14b a p. 13). Il fatto che a seguito di questa

mora la società nel novembre 2000 e ancora nel febbraio 2001 abbia chiesto alla

convenuta, divenuta capofila delle banche consorziate a seguito

dell’incorporazione per fusione di S__________ __________, l’ottenimento di nuovi

termini di rientro (doc. Q, V), per altro non accettati dalla banca la quale si

è semmai limitata a concederle qualche giorno prima di adire le vie legali

(doc. R, S), non modifica questo stato di fatto, tanto più che nessun pagamento

è intervenuto fino al 4 settembre 2001 (cfr. doc. W, dove, prospettando il

pagamento in capitale di fr. 652'913.- e di fr. 1'619'225.-, viene in sostanza

annunciato il pagamento delle 5 rate pagabili nel 2000 e delle 12 pagabili nel

2001). Irrilevante, a questo proposito, è poi il fatto che in quella data L__________

sia finalmente stata in grado di versare al consorzio bancario

tutte le somme concordate, sia pure dopo aver trattenuto un importo di fr.

27'433.69 (doc. W), asseritamente destinato al pagamento dell’imposta del 12.5%

sugli interessi, trattenuta questa contestata dalla banca, la quale aveva nel

contempo chiesto il pagamento di ulteriori fr. 21'462.53 per le spese legali

relative all’incasso delle cambiali date in garanzia dalla società (doc. Y),

posizione quest’ultima a sua volta messa in dubbio da L__________ (doc. DD). Con

riferimento a tali aspetti, si osserva che l’attrice non ha spiegato, nell’ottica

della verosimiglianza, per quale motivo la trattenuta da lei asseritamente

effettuata in conformità dell’art. 11 della Convenzione tra la Confederazione

Svizzera e la Repubblica Italiana per evitare le doppie imposizioni e per

regolare talune altre questioni in materia di imposte sul reddito e sul

patrimonio (RS 0.672.945.41) dovesse essere caricata al consorzio. La convenuta,

dal canto suo, ha dimostrato che L____________________ non aveva provveduto al

pagamento dell’effetto cambiario scadente il 31 gennaio 2001 (doc. T), ciò che

giustificava l’intervento del legale italiano, da lei poi apparentemente remunerato

(cfr. doc. Y).

4.3.3

Resta

da esaminare se alla convenuta, sempre nell’ambito di un giudizio di

verosimiglianza, possa essere rimproverato un abuso di diritto per essersi prevalsa

in causa del fatto che L__________ non aveva rispettato gli impegni assunti

nella convenzione. La questione, sempre nell’ambito di un giudizio sommario,

dev’essere risolta negativamente. La convenuta, già in epoca non sospetta e

meglio nell’aprile 2001 (doc. 5) e ancora nel luglio di quell’anno (doc. 7), aveva

in effetti comunicato al legale della controparte che la ripetuta mora da parte

di L__________ (per almeno fr. 1'057'715.- in aprile e per almeno fr.

1'462'520.- in luglio), resa verosimile qui sopra, comportava la decadenza

della rinuncia ai crediti delle banche, con la conseguente rinascita dei

crediti originari, ovviamente ridottisi a seguito dei pagamenti nel frattempo

ricevuti da quella società (cfr. doc. 5). In tali circostanze, il fatto che L__________

nel successivo mese di settembre abbia provveduto a pagare, per altro nemmeno

interamente - trattenendo cioè, come detto, fr. 27'433.69 e rifiutando di

versare ulteriori fr. 21'462.53 - l’intero debito concordato, anche quello non

ancora esigibile, non può modificare la situazione, e ciò nonostante non risulti

che la banca abbia poi giudizialmente preteso da quella società il pagamento

dei fr. 48'896.22 mancanti o addirittura gli importi originariamente dovuti

dall’attrice, avendo anzi dichiarato alle altre banche consorziate, nel

successivo mese di ottobre, che L__________ aveva “praktisch vollständig beglichen”

i suoi impegni cambiari (doc. FF). In sede giudiziaria, già in occasione della

causa promossa il 10 settembre 2001 innanzi al Tribunale di commercio di San

Gallo, la convenuta aveva del resto sempre insistito nel pretendere la

decadenza della rinuncia ai crediti a seguito dell’inadempienza di L__________.

Poco importa se le conseguenze di queste inadempienze di L__________ siano

estremamente gravose per l’attrice, essa dovendo essere consapevole, già al

momento della sottoscrizione della convenzione, di che cosa avrebbe dovuto subire

se la sua società madre non avesse ossequiato le condizioni concordate. E poco

importa, pure, se la convenuta a tutt’oggi abbia quasi integralmente incassato,

in ragione di oltre il 99%, le somme di cui avrebbe avuto diritto in caso di corretto

adempimento da parte di L__________, la rinuncia ai suoi crediti, per altro da

lei dichiarata decaduta già nell’aprile 2001, quando cioè L__________ aveva

versato solo circa il 56% del totale (ritenuto che nel settembre 2001 sono

stati pagati fr. 2'272'138.- dei complessivi fr. 5'201'609.- previsti a titolo

di capitale), essendo chiaramente condizionata non solo all’integrale pagamento

degli importi dovuti da L__________, comunque non avvenuto, ma anche alla

tempestività dello stesso, a sua volta non provata. In definitiva l’esistenza

di un comportamento costitutivo dell’abuso di diritto da parte della convenuta,

pur non potendo a priori essere escluso, al momento attuale non è ancora stato

reso molto verosimile.

5.

Non

potendosi in tali circostanze ritenere che le possibilità di successo dell’attrice nell’azione di merito appaiano

evidentemente maggiori di quelle della convenuta, ne discende, a conferma del

giudizio di prime cure, la reiezione del gravame. La tassa di giustizia, le

spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un

valore litigioso di fr. 16'429'738.67, seguono

la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 1° aprile 2008 di AP 1 è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 4’950.-

b) spese fr.

50.

Totale fr.

5’000.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere

alla parte appellata fr. 10’000.- per ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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