12.2009.105

Appalto - onere di allegazione - onere di contestazione - pena convenzionale

20 giugno 2011Italiano39 min

Fatti

A. Con

contratto d’appalto sottoscritto nell’autunno 1998, poi integrato il 9

settembre 1998 da nuove clausole, AP 1 ha appaltato a AO 1, per un importo quantificato in fr. 2'285'427.70 (doc. C inc. rich. II°), rispettivamente in fr.

2'294'480.20 (nella versione in italiano del contratto, dichiarata preminente,

cfr. doc. rich. XI°), le opere da impresario costruttore inerenti da una parte

la riattazione e la trasformazione della villa __________ esistente sul fondo

n. __________ RFD di __________ e dall’altra l’edificazione di un complesso di

appartamenti sulla confinante part. n. __________. La direzione dei lavori, inizialmente

attribuita all’arch. __________ __________, dal 1° novembre 1998 è poi stata

affidata agli arch. __________ __________ e __________ __________.

B. Nel

corso dei lavori, tra le parti sono sorte alcune divergenze, in particolare con

riferimento all’entità delle opere eseguite ed ai conseguenti acconti, dovuti per

contratto in misura dell’80%. Per cercare di risolvere il problema, il 4

dicembre 1999 le parti hanno sottoscritto una convenzione (doc. 16), in base

alla quale si sono tra l’altro accordate che ogni acconto richiesto dopo il 1°

novembre 1998 era dato per riconosciuto per le misure e i quantitativi (salvo,

in parte, quelli del 4 ottobre e dell’11 novembre 1999) e che le fatture emesse

prima di quella data sarebbero state oggetto di verifica. Per quanto qui

interessa, a quel momento l’appaltatore si è pure impegnato a terminare

completamente i lavori da capomastro entro il 18 febbraio 2000, ritenuto che

per ogni giorno di ritardo gli sarebbe stata conteggiata una pena convenzionale

di fr. 2'000.-, su cui avrebbe dovuto decidere l’arch. __________ __________.

L’appaltatore

ha lasciato il cantiere il 26 aprile 2000 e i lavori sono stati portati a

termine da un’altra ditta a fine giugno.

C. Con

le due petizioni in rassegna, in seguito congiunte per il giudizio, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 - e di altri, nel frattempo dimessi dalla lite - al pagamento di fr.

685'499.- oltre interessi, somma aumentata in replica a fr. 715'499.- (recte:

fr. 723'132.-). Con le cause è pure stata chiesta l’iscrizione in via

definitiva sui fondi oggetto degli interventi di alcune ipoteche legali degli

imprenditori, in sostituzione delle quali il convenuto ha nel frattempo prestato

due garanzie bancarie, attualmente ammontanti a fr. 300'000.-. L’attore ha in

sostanza addotto che durante i lavori la committenza avrebbe deciso e fatto

eseguire tutta una serie di ampliamenti e modifiche al progetto iniziale che

avevano portato il costo complessivo dell’opera a fr. 3'676'439.-, come da

liquidazione (doc. D inc. rich. II°; cfr. pure doc. rich. XIII°), somma a cui

dovevano essere aggiunti fr. 30'000.- per la messa a disposizione della gru dal

1° luglio 1999 al 30 aprile 2000 e altri fr. 7'633.- per il caro vita nel

frattempo intervenuto. Dedotti gli acconti sino ad allora ricevuti, pari a fr.

2'990'940.-, ne risultava il saldo così azionato.

D. Il

convenuto si è opposto alle petizioni e in via riconvenzionale ha chiesto la

condanna della controparte al pagamento di fr. 768'368.95 oltre interessi. Egli

ha rilevato che la perizia a suo tempo commissionata dalle parti all’ing. __________

__________ (doc. 3), da lui ora fatta propria, aveva concluso per un importo di

liquidazione di fr. 2'485'008.19: ciò era in particolare dovuto a differenze

sui quantitativi delle diverse posizioni di capitolato e alla difformità dei

prezzi fatturati per rispetto alle condizioni del capitolato, nonché al fatto

che l’esperto aveva ritenuto di non accettare parte dei bollettini a regia,

consegnati in ritardo, non controfirmati e recanti firme illeggibili e false. Il

perito aveva poi quantificato in fr. 262'437.05 i costi supplementari causati

da inadempienze dell’attore, dovute a cattiva esecuzione e ritardi.

E. Nel

corso della causa è stata esperita, ad opera dell’ing. __________ __________,

una perizia giudiziaria, che concludeva per un valore delle opere realizzate di

fr. 3'079'195.97 (comprensivo delle deduzioni di fr. 9'918.53 per insegna e

“Bauwesen” rispettivamente di fr. 50'394.35 per addebiti e riparazioni, cfr.

perizia p. 16 con riferimento agli allegati A7 p. 2 e H7 p. 2).

F. In

sede conclusionale l’attore ha ridotto le sue pretese a fr. 265'050.60 (recte:

fr. 265'090.60) oltre interessi. L’importo accertato dal perito giudiziario, da

cui andavano dedotti gli acconti versati, è stato da lui di principio

confermato, salvo per quanto riguardava la deduzione per la posizione addebiti

e riparazioni (che a suo dire andava corretta da fr. 50'394.35 a fr. 27'780.20). Alla somma così risultante egli ha poi aggiunto altre pretese, quella per

aumento 2% ore a regia (fr. 12'512.34), quella per aumento 12% capo cantiere

(fr. 76'575.52), quella per noleggio gru (fr. 27'000.-), quella per indennità

prolungamento cantiere (fr. 22'500.-), quella per caro vita (fr. 7'633.-) e

quella per partecipazione legale provvisionale (fr. 8'000.-).

Dal canto

suo, il convenuto ha confermato le sue precedenti richieste, rilevando che il

contratto forfetario o a corpo concluso dalle parti escludeva qualsiasi

remunerazione supplementare e che la perizia dell’ing. __________ __________

era più convincente di quella giudiziaria, la quale era per altro da annullare

e doveva comunque essere corretta per quanto riguardava la questione dei

quantitativi del cemento utilizzato e dei bollettini a regia non firmati nonché

la problematica relativa alla pena convenzionale per il ritardo a terminare i

lavori.

G. Il

Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha accolto le due petizioni

per fr. 128'345.30 (recte: fr. 128'385.30) oltre interessi e respinto la

domanda riconvenzionale. Il giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che

quello concluso tra le parti non era un contratto d’appalto forfetario o a

corpo, ma un contratto a prezzi unitari fissi. In merito alla valenza delle

perizie versate agli atti, egli ha quindi rilevato che quella privata dell’ing.

__________ __________ non poteva essere presa in considerazione già per il solo

fatto che era stata esperita quella giudiziaria e che quest’ultima, la quale

non poteva essere considerata nulla per aver il perito giudiziario considerato

che il contratto non era forfetario o a corpo, nemmeno poteva essere censurata

laddove aveva riconosciuto la correttezza dei dati contenuti nei bollettini

controfirmati dall’arch. __________ né laddove aveva riconosciuto una mercede

per i lavori elencati nei bollettini non firmati dalla direzione lavori dopo il

26 dicembre 1999. Al valore delle opere realizzate, che la perizia giudiziaria

- ritenuta dunque attendibile - aveva quantificato in fr. 3'129'590.- (senza

tener allora conto della deduzione di fr. 50'394.35 per addebiti e riparazioni),

il Pretore ha ritenuto di dover aggiungere fr. 27'000.- per il prolungato

noleggio della gru e fr. 8'129.65 per la messa a disposizione delle

istallazioni di cantiere oltre il previsto, nonché di dover dedurre, oltre agli

acconti di fr. 2'990'980.- (recte: fr. 2'990'940.-), fr. 45'394.35 per

addebiti e riparazioni.

H. Con

l’appello che qui ci occupa, il convenuto chiede di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere le petizioni e di accogliere la domanda

riconvenzionale. Egli ribadisce che nel contratto d’appalto sottoscritto dalle

parti era stato previsto un prezzo forfetario o a corpo, ciò che escludeva, in

assenza della prova di lavori supplementari eseguiti dietro suo ordine o con il

suo consenso, qualsiasi ulteriore remunerazione a favore dell’attore. Contesta

che la perizia dell’ing. __________ __________, in realtà ben più convincente

di quella giudiziaria e dunque determinante, potesse essere disattesa per il

solo fatto che in causa era stata allestita una perizia giudiziaria, tanto più

che quest’ultima non teneva conto né degli accordi tra le parti né delle norme

di legge applicabili. In ogni caso evidenzia come il Pretore non abbia

correttamente esaminato il problema relativo alla quantità del cemento usato, che

giustificava di dedurre dalla liquidazione una somma di fr. 233'690.20; non

abbia risolto correttamente la questione dei bollettini a regia non firmati

dalla direzione lavori, il che imponeva di far proprie le conclusioni che

l’ing. __________ __________ aveva dato alla questione; e non abbia a torto riconosciuto

la pretesa di fr. 160'000.- relativa alla pena convenzionale per il ritardo a

terminare i lavori. Pure censurata era infine la decisione di attribuirgli solo

fr. 28'000.-, anziché fr. 50'000.-, a titolo di ripetibili dell’azione

principale.

I. Delle

osservazioni con cui l’attore postula la reiezione del gravame si dirà, per

quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata

ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta

tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2.

Secondo

la massima dispositiva, il giudice non può pronunciare oltre i limiti delle

domande delle parti, le quali sono peraltro tenute, in virtù del principio

attitatorio, ad allegare tutti i fatti rilevanti ai fini del giudizio ed a

fornire le relative prove.

2.1

tema dell’allegazione dei fatti si situa al “crocevia” fra il diritto materiale

(federale) e il diritto procedurale (cantonale). Il diritto della parte gravata

dell’onere probatorio di dimostrare l’esattezza delle proprie affermazioni si

fonda sull’art. 8 CC e presuppone che i fatti da provare, rilevanti ai fini del

giudizio, siano stati allegati e sostanziati in maniera sufficiente.

Trattandosi - come nel caso in esame - di pretese fondate sul diritto federale,

la questione a sapere se i fatti siano stati allegati e sostanziati in maniera

sufficiente attiene al diritto federale, mentre quella relativa alla modalità e

ai termini in cui tale allegazione deve avvenire è regolata dal diritto

cantonale. Le esigenze poste alla motivazione della contestazione soggiacciono

anch’esse al diritto processuale cantonale, entro i limiti posti dall’art. 8

CC, senza cioè che in tal modo sia possibile sovvertire le conseguenze

dell’onere probatorio dedotte da questa norma (TF 10 luglio 2003 4P.50/2003

consid. 2.1 con rif. in: RtiD II-2004 pag. 513). Chi contesta una pretesa deve

pertanto motivare soltanto in modo tale da permettere all’altra parte di capire

quali fatti sono contestati e di fornire quindi le prove delle quali porta

l’onere. A dipendenza delle circostanze specifiche possono di conseguenza

bastare anche contestazioni globali, ritenuto che esigenze più severe, analoghe

a quelle che deve rispettare la parte cui incombe l’onere di provare,

potrebbero al più giustificarsi in una situazione di bisogno, di “Beweisnot”

(TF 10 agosto 2010 4A_629/2009 consid. 4.1 con rif. in: SJ 133/2011 I pag. 12).

Sempre in tema di onere di contestazione, si osserva che il codice di procedura

civile ticinese esige che il convenuto dia riscontro ai fatti della petizione

(art. 170 cpv. 1 lett. d CPC/TI). Ciò implica un certo onere di allegazione dei

fatti a suo carico: egli è così tenuto a contestare le argomentazioni

dell’attore con indicazioni concrete e, se del caso, fornendo la propria

descrizione dei fatti (art. 170 cpv. 1 lett. e CPC/TI), ritenuto che, per la

prassi cantonale, una contestazione generica è insufficiente, mentre i fatti

non chiaramente contestati si presumono ammessi (art. 170 cpv. 2 CPC/TI; sulla

questione, cfr. TF 10 luglio 2003 4P.50/2003 consid. 2.2 in: RtiD II-2004 pag.

513).

2.2

Nel

caso di specie l’attore ha senz’altro ossequiato all’onere di allegazione a suo

carico, avendo spiegato nelle petizioni di voler procedere in causa per

ottenere il saldo della sua liquidazione, a suo dire lievitata a fr. 3'676'439.-

a seguito degli ampliamenti e delle modifiche al progetto iniziale decisi e

fatti eseguire dalla committenza, a cui ha poi aggiunto, con la replica, due

pretese per la messa a disposizione della gru e per il caro vita.

2.3

convenuto, a sostegno delle sue richieste, che sono poi quelle di non dover

pagare più nulla alla controparte ed anzi di farsi restituire quanto versato in

eccesso, si è perlopiù limitato a far proprie le conclusioni della perizia dell’ing.

__________ __________ (doc. 3), il quale aveva stabilito in fr. 2'485'008.19 l’importo

di liquidazione da lui ritenuto corretto (p. 67) e in fr. 262'437.05 i costi

causati dalle inadempienze dell’attore (p. 74); in duplica, il convenuto ha poi

dichiarato di contestare anche le due pretese per la messa a disposizione della

gru e per il caro vita.

questione a sapere se in tal modo egli abbia ossequiato all’onere di

contestazione delle petizioni, rispettivamente all’onere di allegazione della

domanda riconvenzionale, dev’essere risolta in modo differenziato. Il quesito

può tutto sommato essere risolto affermativamente per quanto riguarda i costi

causati dalle asserite inadempienze dell’attore, che il perito ha in effetti

esposto in 10 specifiche posizioni (corrente cantiere fr. 4'500.-, acqua fr.

400.

-, danni acqua riscaldamento a pavimento villa fr. 15'000.-, sistemazione

praticello chiesa fr. 2'011.15, costi supplementari gessatore __________ fr.

20'490.-, costi supplementari isolazione esterna ditta __________ fr. 5'358.-,

costi supplementari impermeabilizzazione vasca granito ditta __________ fr.

6'006.-, costi signor __________ risanamento beton fr. 13'471.90, costi __________

risanamento beton fr. 35'200.-, ritardo programma lavori fr. 160'000.-, p. 74),

dopo aver indicato in precedenza le ragioni a sostegno di quella sua

valutazione (p. 72 seg.). Lo stesso vale per le due pretese per la messa a

disposizione della gru e per il caro vita, la cui contestazione è stata sì

motivata dal convenuto, ma solo in ragione della loro asserita tardività

(duplica p. 2). Per quanto riguarda l’importo della complessa liquidazione, il

convenuto non ha invece spiegato in dettaglio quali erano le molteplici ragioni

di fatto e di diritto da lui fatte proprie - di per sé non facilmente

evincibili nemmeno dalla lettura del referto di cui al doc. 3 - che avevano

indotto il perito privato a ridurre l’importo preteso a questo titolo

dall’attore ed in particolare a considerare quale punto di partenza per la sua

valutazione la proposta di liquidazione formulata dal convenuto (di fr.

2'361'931.11, rinvenuta nel doc. rich. XI°), a cui aveva poi ritenuto di aggiungere

alcuni supplementi (per fr. 123'077.08). Negli allegati preliminari egli si è

pertanto limitato, più che altro in modo riassuntivo e in ogni caso senza indicare

a quali specifiche posizioni della liquidazione faceva riferimento, ad

evidenziare alcune di queste possibili ragioni, ovvero l’esistenza di

differenze sui quantitativi delle diverse posizioni di capitolato e di

difformità dei prezzi fatturati per rispetto alle condizioni del capitolato,

nonché il fatto che l’esperto aveva ritenuto di non accettare parte dei

bollettini a regia, consegnati in ritardo, non controfirmati e recanti firme

illeggibili e false. Una tale contestazione (rispettivamente allegazione) è

però in larga misura generica, non permettendo alla controparte di capire quali

erano le singole posizioni della sua liquidazione ad essere contestate

(rispettivamente allegate) e soprattutto quali erano le circostanze alla base della

rispettiva contestazione (rispettivamente allegazione), e andrebbe con ciò

sanzionata, salvo forse per quanto riguarda la questione dei bollettini a

regia, l’unica sufficientemente individualizzata, ritenendo insufficiente

quella contestazione (rispettivamente allegazione).

3.

questa sede il convenuto censura innanzitutto l’accertamento pretorile secondo

cui il contratto d’appalto concluso tra le parti (doc. C inc. rich. II°,

rispettivamente quello in italiano sub doc. rich. XI°) sarebbe a prezzi unitari

fissi, ribadendo che nello stesso era stata prevista una mercede forfetaria o a

corpo, ciò che escludeva, non essendovi la prova di lavori supplementari

eseguiti su suo ordine o con il suo consenso, qualsiasi ulteriore remunerazione

a favore dell’attore. La censura è infondata.

3.1

Nel

caso di specie, a ben vedere, nemmeno sarebbe necessario disquisire in merito

alla qualifica giuridica da attribuire al contratto d’appalto concluso tra le

parti. La questione era in effetti stata sollevata dal convenuto al solo scopo

di escludere, in assenza della prova di lavori supplementari eseguiti dietro

suo ordine o con il suo consenso, che l’attore potesse esporre nella sua

liquidazione importi superiori a quelli originariamente oggetto del contratto

d’appalto. Sennonché, la circostanza che non sarebbero stati eseguiti lavori

supplementari e tanto meno dietro suo ordine o con il suo consenso, è stata da

lui evocata per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 78 CPC/TI), solo

con le conclusioni di causa e non può così essere presa in considerazione.

Oltretutto, con la risposta e con la duplica, il convenuto non aveva ritenuto

di contestare puntualmente la tesi dell’attore secondo cui durante i lavori la

committenza avrebbe deciso e fatto eseguire tutta una serie di ampliamenti e

modifiche al progetto iniziale che avevano portato il costo complessivo

dell’opera a fr. 3’676'439.- (petizioni p. 2 seg.): è in effetti incontestabile

che la sua risposta nel senso che è “ammesso quanto risulta dal contratto

d’appalto (doc. C), contestato il resto, con riferimento a quanto si esporrà in

seguito” (risposta p. 2), non costituisce una sufficiente contestazione di quei

fatti. In tali circostanze, fosse anche vero che il contratto d’appalto

prevedeva una mercede forfetaria o a corpo, il fatto che in seguito siano stati

decisi e fatti eseguire tutta una serie di ampliamenti e modifiche al progetto

iniziale non esclude che l’attore possa far valere la somma da lui posta in

liquidazione.

3.2

Ma,

ad ogni buon conto, la qualifica di contratto d’appalto a prezzi unitari fissi

attribuita dal Pretore al contratto concluso tra le parti (doc. C inc. rich.

II°), rispettivamente alla sua versione in italiano (doc. rich. XI°) può

senz’altro essere confermata.

sostegno della sua decisione, il giudice di prime cure ha menzionato una serie

di indizi: il fatto che nel contratto (recte: nella sua aggiunta) le

parti avessero previsto prezzi unitari fissi (“Festpreise” al plurale) e

non un prezzo fisso per l’intera opera; il fatto che all’art. 3.3 del contratto

avessero indicato quale base del contratto il prezzario del 27 agosto 1997,

facendo riferimento all’art. 8 della Norma SIA-118, applicabile ai “contratti a

prezzo unitario”; il fatto che alla cifra 2 dell’accordo aggiuntivo avessero

concordato che “der Bauherr behält sich vor, einzelne Positionen oder

gewisse Kubaturen aus dem Vertrag zu streichen ohne Einfluss auf die

Einheitspreise”; tanto più che altrimenti non si capiva perché non era

stato riconosciuto nulla in relazione al franamento avvenuto prima dell’inizio

dei lavori, a causa del quale le parti avevano previsto spese aggiuntive per

almeno fr. 300'000.-. In questa sede il convenuto contesta solo in parte

l’argomentazione del Pretore, omettendo tra l’altro di prendere posizione

sull’importante accertamento pretorile relativo al prezzario ed al riferimento

all’art. 8 della Norma SIA-118. Le sue critiche non sono oltretutto tali da

mettere in discussione la conclusione del Pretore: il convenuto innanzitutto non

nega che nell’aggiunta al contratto le parti avessero previsto prezzi unitari

fissi (“Festpreise” al plurale), ma osserva che esse avevano in ogni

caso stabilito una somma finale al singolare (“Total Betrag”), il che

però, a ben vedere, non basta per ammettere una diversa qualifica giuridica;

egli considera poi un indizio a favore di un prezzo forfetario o a corpo il

fatto che le parti avessero concordato che “der Bauherr behält sich vor,

einzelne Positionen oder gewisse Kubaturen aus dem Vertrag zu streichen ohne

Einfluss auf die Einheitspreise”, ma l’argomentazione non convince per due

motivi, da una parte in quanto in un contratto forfetario o a corpo

l’appaltatore non può decidere unilateralmente e senza influsso sul prezzo totale

di stralciare parte delle opere da eseguire e dall’altra in quanto nella

clausola è in ogni caso stabilito che l’autorizzazione a stralciare alcune

posizioni non avrebbe avuto influenza sui soli singoli prezzi unitari e non invece

sul prezzo totale dell’opera; egli ritiene inoltre che la spesa supplementare

di fr. 300'000.- per il franamento era già stata inclusa nella formazione del

prezzo forfetario, senza in realtà avvedersi che ciò non era possibile già per

il fatto che il prezzo offerto nel contratto di fr. 2'285'427.70 rispettivamente

di fr. 2'294'480.20 (nella versione italiana del contratto, dichiarata

preminente, cfr. doc. rich. XI°) era il risultato delle 3 offerte del 28

ottobre 1997 (rivista il 19 novembre 1997), del 14 gennaio 1998 e del 19

febbraio 1998 (doc. C p. 6 inc. rich. II°; cfr. i diversi importi nel doc.

rich. XI°) e non poteva dunque includere anche la spesa per il franamento,

avvenuto solo il 24 marzo 1998 (doc. C p. 7 inc. rich. II°), tanto più egli

stesso aveva ammesso in tempi non sospetti che quella posizione avrebbe dovuto

essere aggiunta all’importo contrattuale (doc. C); il fatto infine che le

parti, vista la lacunosità e la poca chiarezza del capitolato (teste __________

verbale 25 aprile 2002 p. 5; teste arch. __________ __________ verbale 13

giugno 2002 p. 3), avessero ad un certo momento intavolato delle discussioni

per una sua completazione, non significa che il contratto originario fosse a

prezzo forfetario o a corpo, ma semmai che le opere supplementari non comprese

nello stesso sarebbero state fatturate a regia (complemento peritale p. 9), con

i possibili problemi che ciò avrebbe potuto comportare al momento della

liquidazione, poi effettivamente verificatisi. A conferma del giudizio

pretorile si osserva in ogni caso che, con scritto 23 ottobre 1997, contenuto

nel fascicolo del capitolato d’appalto (doc. rich. XII°), il quale è a sua

volta parte integrante degli accordi contrattuali (art. 3.1 e 3.2 del

contratto), l’attore aveva spiegato a chiare lettere di non essere allora in

grado di offrire un prezzo forfetario per le opere richieste, ritenendo invece di

poter eseguire i lavori a misura sulla base dei prezzi unitari e dei quantitativi

da lui offerti; egli aveva poi aggiunto che per poter offrire un prezzo

forfetario avrebbe dovuto disporre di tutta una serie di piani e di indicazioni

supplementari, da lui puntualmente indicati a quel momento, che tuttavia non

risultano essergli poi stati messi a disposizione.

4.

convenuto contesta in seguito che la perizia dell’ing. __________ __________

(doc. 3), a suo dire ben più convincente di quella giudiziaria e con ciò

determinante, potesse essere disattesa dal Pretore per il solo fatto che in

causa era stata allestita una perizia giudiziaria, tanto più che quest’ultima

non teneva conto né degli accordi tra le parti né delle norme di legge

applicabili ed era oltretutto errata su tre aspetti importanti, e meglio il

problema relativo alla quantità del cemento usato, la questione dei bollettini

a regia non firmati dalla direzione lavori e la pretesa relativa alla pena

convenzionale per il ritardo a terminare i lavori.

4.1

giurisprudenza cantonale ha già avuto modo di stabilire che una perizia di

parte prodotta agli atti quale documento non ha di principio una valenza

diversa da un’affermazione di parte (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI e CPC-TI App., m. 21 e 24 ad art. 90). In assenza di una perizia

giudiziaria (Cocchi/Trezzini, op.

cit., m. 22 e 67 ad art. 90) e, per analogia, anche nel caso in cui la stessa

non è in grado di chiarire i fatti rilevanti (II CCA 25 settembre 2000 inc. n.

12.2000

), il giudice può nondimeno attingere a una tale perizia valutandola

alla luce dell'art. 90 CPC/TI, nella misura in cui gli argomenti ricavati dalla

stessa, quantunque non assunta secondo i crismi della procedura civile, non

possono aprioristicamente essere inficiati di parzialità e disattesi senza un

valido e fondato motivo di sospetto.

4.2

La decisione

del Pretore di non ritenere determinante la perizia dell’ing. __________ __________

(doc. 3) può essere confermata. Tale conclusione s’impone non solo per il fatto

che - come si vedrà al prossimo considerando - la perizia giudiziaria, che per

altro permetteva di chiarire i fatti rilevanti, era risultata convincente e non

era afflitta da vizi gravi tali da renderla nulla o annullabile; ma anche per

il fatto che il referto privato, oltre a non essere di per sé nemmeno vincolante

per le parti (cfr. doc. 2), presentava diverse pecche, che ne minavano la credibilità.

In base agli accordi (doc. 2) l’ing. __________ __________ avrebbe dovuto

limitarsi ad esaminare i lavori edili eseguiti, controllare le critiche che il

convenuto aveva mosso in merito alla qualità e alla quantità di quei lavori ed

esaminare le contestazioni in merito alla qualità e alla quantità dei lavori in

cemento. Sentito in sede testimoniale (verbale 25 novembre 2004 p. 2 seg.), egli

ha invece ammesso di essersi occupato, a seguito della richiesta unilaterale

del convenuto formulata quasi un anno dopo l’attribuzione dell’incarico e un

mese prima della consegna del suo referto, ma all’insaputa della controparte, anche

della questione dei danni e dei ritardi causati dall’attore, che però esulava

dal mandato ricevuto. Quanto al grado di affidabilità e di attendibilità dei

suoi accertamenti, lo stesso appare alquanto approssimativo. Sempre in

occasione della sua audizione testimoniale egli ha in effetti dichiarato di non

aver nemmeno preso visione del contratto d’appalto tra le parti; di essersi

basato su una documentazione spesso lacunosa; di aver talora scelto di far

propria la versione dei fatti del convenuto per il disordine e l’incompletezza

della documentazione presentata dall’attore (cfr. doc. 14; cfr. pure perizia p.

24.

e complemento peritale p. 13); ed in particolare di non aver a quel momento ritenuto

di prendere in considerazione i numerosissimi bollettini a regia non firmati

dalla direzione lavori, che in base alla convenzione di cui al doc. 2 avrebbe

dovuto verificare, il tutto senza essersi preventivamente preoccupato di chiarire

i motivi della loro mancata sottoscrizione.

4.3

tali circostanze, è senz’altro a ragione che il Pretore ha ritenuto di potersi

fondare sulle risultanze della perizia giudiziaria, di per sé già preminente. Diversamente

dal perito di parte, quello giudiziario, oltre ad aver garantito alle parti il diritto

di essere sentite su tutte le questioni rilevanti, ha in effetti potuto basarsi,

oltre che sugli esiti di quella perizia, su tutta la documentazione disponibile,

sugli allegati di causa delle parti e sulle deposizioni testimoniali

(complemento peritale p. 6). Egli è inoltre stato in grado di rispondere a

tutte le domande a lui sottoposte e le sue risposte sono risultate comprensibili

e logiche. Come si è visto (consid. 3.1 e 3.2), nelle particolari circostanze il

rimprovero mosso nei suoi confronti di non aver tenuto conto né degli accordi

tra le parti né delle norme di legge applicabili era inoltre infondato. Quanto infine

all’asserita erroneità dei suoi accertamenti su tre aspetti importanti, e

meglio il problema relativo alla quantità del cemento usato, la questione dei

bollettini a regia non firmati dalla direzione lavori e la pretesa relativa

alla pena convenzionale per il ritardo a terminare i lavori, la stessa, fosse

anche provata (cfr. i prossimi considerandi), non è in ogni caso tale da imporre

di fare astrazione dalla perizia, ma avrà tutt’al più come conseguenza che le relative

pretese da lui riconosciute (rispettivamente non riconosciute) dovranno essere

defalcate (rispettivamente ammesse, almeno in parte).

5.

convenuto evidenzia come il Pretore non abbia correttamente esaminato il

problema relativo alla maggior quantità di cemento usato dall’attore e non

autorizzato dalla committenza, a suo dire evincibile dalla perizia dell’ing. __________

__________ (doc. 3), ciò che imporrebbe di dedurre dalla liquidazione fr.

233'690.20. La censura deve essere disattesa. La questione della maggior

quantità di cemento usato rispetto a quanto previsto nel capitolato - aspetto di

per sé nemmeno facilmente evincibile dal referto di cui al doc. 3 (tant’è che

l’ammontare di quella deduzione risultava dalla somma di ben 81 posizioni della

liquidazione) - e la conseguente richiesta di deduzione del convenuto, che per

il perito giudiziario avrebbe semmai comportato una deduzione dalla sua

liquidazione di fr. 205'300.- (complemento peritale p. 12), non può essere

considerata già per il fatto che la stessa è stata evocata per la prima volta,

e con ciò irritualmente, solo in sede conclusionale (art. 78 CPC/TI). È ben vero

che negli allegati preliminari il convenuto aveva tra l’altro eccepito l’esistenza

di differenze sui quantitativi delle diverse posizioni di capitolato. Sennonché

il fatto che a quel momento egli si fosse espresso solo in generale, senza far

riferimento al cemento, non avesse ritenuto di contestare puntualmente

l’argomentazione dell’attore secondo cui durante i lavori la committenza

avrebbe deciso e fatto eseguire tutta una serie di ampliamenti e modifiche al

progetto iniziale tali da far lievitare il costo complessivo dell’opera a fr. 3'676'439.-,

circostanza questa che giocoforza comportava anche aumenti dei quantitativi

rispetto al capitolato, ed avesse eccepito irritualmente (art. 78 CPC/TI), solo

con le conclusioni, che i lavori supplementari non sarebbero stati eseguiti

dietro suo ordine o con il suo consenso, escludono che egli possa ora

prevalersi di quella contestazione per ottenere una tale deduzione, dovendosi

in definitiva ritenere che la contestazione si riferiva ad altre differenze di

quantitativi, ad esempio quelle dovute ad errori di calcolo, di cui non si è

però qui prevalso. A fronte della qualifica giuridica attribuibile al contratto

d’appalto e delle allegazioni delle parti, la decisione del perito giudiziario,

e con lui del Pretore, di non ammettere una deduzione per il maggior quantitativo

di cemento utilizzato rispetto a quanto previsto nel contratto d’appalto, merita

così di essere confermata.

6.

convenuto rileva poi che il Pretore non avrebbe risolto correttamente nemmeno

la questione dei bollettini a regia non più firmati dalla direzione lavori a

far tempo dal dicembre 1999 (perizia p. 6 e 11, complemento peritale p. 8 seg.),

ciò che a suo dire imponeva di far proprie le conclusioni sul tema dell’ing. __________

__________. Egli ha in particolare evidenziato che da quella data sarebbero

stati allestiti 1190 bollettini a regia per un importo di fr. 751'668.45 (appello

p. 16, recte: fr. 751'268.45), somma che implicitamente pretende così di

dedurre dalla liquidazione dell’attore. In realtà quello è però l’ammontare di

tutte le regie contenute nella liquidazione (perizia p. 10). L’importo che

potrebbe essere dedotto a questo titolo, accertato dal perito, è semmai di fr.

221'000.- (perizia p. 23), o meglio di fr. 231'200.- (complemento peritale p.

12). Come si vedrà, la richiesta è infondata. Negli allegati preliminari il

convenuto, rifacendosi alla perizia dell’ing. __________ __________ (doc. 3),

aveva in effetti affermato che una parte dei bollettini a regia non potevano

essere accettati, siccome consegnati in ritardo, non controfirmati e recanti

firme illeggibili e false. A quel momento egli non ha però preteso che i lavori

supplementari oggetto di quei bollettini (comprensivi delle ore di lavoro e del

materiale) non sarebbero stati eseguiti né tanto meno autorizzati, tant’è che -

come detto - non ha ritenuto di contestare puntualmente l’argomentazione

dell’attore secondo cui durante i lavori la committenza avrebbe deciso e fatto

eseguire tutta una serie di ampliamenti e modifiche al progetto iniziale tali

da far lievitare il costo complessivo dell’opera a fr. 3'676'439.-. La sua contestazione

in tal senso è stata addotta per la prima volta, e con ciò irritualmente (art.

78.

CPC/TI), solo in sede conclusionale. In tali circostanze, il fatto che i

bollettini a regia fossero eventualmente anche stati consegnati in ritardo, non

controfirmati e con firme illeggibili e false non è a ben vedere tale da escluderne

il pagamento. Si aggiunga che l’arch. __________ __________, sentito quale

teste, non ha a sua volta contestato l’effettiva esecuzione di quei lavori e ha

giustificato la mancata sottoscrizione dei relativi bollettini a regia da parte

sua, affermando pretestuosamente che mancava la base di confronto con il

capitolato e che c’era l’impressione che tutti i lavori eseguiti venissero

tramutati in rapporti a regia anche se erano già previsti nel capitolato

(verbale 15 ottobre 2002 p. 3; pure in tal senso, teste __________ verbale 25

aprile 2002 p. 5). In tal modo egli, oltre a non aver fatto fronte al suo

dovere di direttore dei lavori (complemento peritale p. 4), aveva misconosciuto

il contenuto della convenzione di cui al doc. 16, da lui pure sottoscritta, che

gli faceva obbligo di esaminare e controllare i bollettini a regia entro 10

giorni dalla data della richiesta ed a rilasciare il necessario preavviso di

ratifica di quanto presentato e riconosciuto. A fronte della qualifica

giuridica attribuibile al contratto d’appalto, delle allegazioni delle parti e

delle deposizioni testimoniali, la decisione del perito giudiziario, e con lui

del Pretore, di non defalcare quei bollettini a regia, merita di essere

confermata.

7.

Nel

prosieguo del suo esposto il convenuto censura il giudizio con cui il Pretore ha

respinto la pretesa di fr. 160'000.- relativa alla pena convenzionale per il

ritardo dell’attore a terminare i lavori da capomastro. Egli contesta in

particolare il rimprovero mossogli dal giudice di prime cure di non aver provato

quali erano i lavori che avrebbero dovuto essere terminati entro il 18 febbraio

2000, quando invece era chiaro che i lavori da completare erano quelli previsti

nel contratto d’appalto.

7.1

realtà, pacifico che l’attore abbia lasciato il cantiere il 26 aprile 2000 e

che i lavori siano poi stati portati a termine da un’altra ditta solo a fine

giugno, va subito osservato che i lavori da capomastro che nella convenzione

del 4 dicembre 1999 (doc. 16) l’attore si era impegnato a terminare entro

quella data, pena il pagamento da parte sua di fr. 2'000.- al giorno (da

intendersi come giorno lavorativo, cfr. complemento peritale p. 10, appello p.

20), non erano affatto imprecisati, come invece inizialmente stabilito dal

perito giudiziario (perizia p. 14) e con lui poi dal giudice di prime cure, ma

neppure erano quelli previsti dal contratto d’appalto, come preteso dal

convenuto. Erano piuttosto i 5 interventi indicati nella lettera di conferma 1°

dicembre 1999 dell’attore (doc. I: “terminare opere zona a nord Badegarten;

esecuzione muro di sostegno a sud villa come disegno ing. __________; terminare

allacciamento fognatura; portale di entrata pedonale e raccordi laterali alla

roccia; regie, aiuti, modifiche, ritenuto che non siano più da eseguire

modifiche sostanziali agli appartamenti”), non smentita dalla controparte ed i

cui termini sono anzi stati sostanzialmente ammessi dall’arch. __________ __________

(verbale 13 giugno 2002 p. 5 con riferimento al doc. Q inc. rich. II°, identico

al doc. I; cfr. pure complemento peritale p. 10). Ritenuto che il termine del

18.

febbraio era stato prorogato al 28 febbraio (duplica p. 3) e che, per sua

ammissione, l’attore il 25 febbraio risultava aver terminato solo parzialmente

gli interventi previsti nella convenzione di cui al doc. 16 e meglio per quanto

riguardava la posizione relativa al muro di sostegno villa e parte del portale

di entrata (cfr. doc. W inc. rich. II°, il cui contenuto è stato confermato dal

teste __________, verbale 4 dicembre 2002 p. 3), è di principio incontestabile

che egli sia tenuto a pagare alla controparte la penalità di fr. 2'000.- al

giorno concordata, anche perché l’istruttoria ha provato che i ritardi erano

almeno in parte stati causati dall’insufficiente numero di operai presenti nel

cantiere (doc. G; doc. EE inc. rich. II°; teste arch. __________ verbale 25

aprile 2002 p. 3; teste __________ verbale 25 aprile 2002 p. 4; teste arch. __________

__________ verbale 13 giugno 2002 p. 5 e verbale 13 giugno 2002 p. 5 seg.;

parzialmente di avviso diverso invece il teste __________, verbale 4 dicembre

2002.

p. 4).

7.2

Sennonché,

giusta l’art. 163 cpv. 3 CO, il giudice deve ridurre

secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive. In

particolare, una pena convenzionale dev'essere ridotta se c'è sproporzione tra

il danno effettivo o probabile e quello di cui le parti hanno previsto la possibilità

(DTF 103 II 134 consid. 4, 133 III 54 consid. 4.2). Una riduzione s’impone inoltre

quando l'importo stabilito è sproporzionato rispetto all'interesse della parte

alla sua integrale corresponsione, ritenuto che ciò deve essere valutato alla luce delle circostanze concrete, quali ad esempio la durata del contratto e la gravità della

colpa (DTF 114 II 264 consid. 1; II CCA 17 aprile 2007 inc. n. 12.2006.133).

L’applicazione

di questo principio alla presente fattispecie comporta un’importante riduzione

della pena convenzionale a carico dell’attore, la cui determinazione è per

altro già resa difficoltosa dal fatto che non è stato stabilito con certezza quando

sono stati portati a termine tutti i lavori previsti nella convenzione del 4

dicembre 1999, essendo nota unicamente la data di chiusura del cantiere. L’istruttoria,

e in particolare la perizia giudiziaria (complemento peritale p. 10 seg.), ha in

effetti permesso di evidenziare tutta una serie di circostanze che, oltre a ridurre

il grado di colpa dell’attore (cfr. doc. CU), avrebbero implicitamente giustificato

anche la concessione di un’importante proroga a suo favore: in primo luogo si

osserva che i lavori che l’attore era stato costretto ad eseguire dopo il 4

dicembre 1999, su richiesta della committenza, erano risultati di gran lunga

più estesi e impegnativi di quelli a suo tempo concordati (cfr. riepilogo

lavori effettuati, contenuto nel doc. W inc. rich. II°; cfr. pure i programmi

di lavoro settimanali nel plico doc. 7); verso fine gennaio la situazione di

progetto non era ancora chiara (cfr. doc. 7 lettera 20 gennaio 2000 dell’avv. __________

all’arch. __________ __________ con rapporto; doc. AP); il 26 gennaio il

convenuto aveva ordinato la sospensione dei lavori al portale di Via __________

(doc. AN), ritenuto che l’ordine di ripresa dei lavori era stato dato solo il

22.

marzo (doc. 7 lettera 27 marzo 2000 dell’arch. __________ __________

all’avv. __________); alcuni lavori non avevano potuto essere eseguiti per

ritardi imputabili ad altri artigiani (doc. Z inc. rich. II°); il convenuto

aveva tardato a mettere a disposizione i piani per effettuare alcuni degli

interventi richiesti, in alcuni casi consegnati persino dopo la scadenza del termine

(doc. Z inc. rich. II°; doc. M, AF, AP e AQ; cfr. plico doc. 6); in altri casi

i ritardi erano dovuti agli acquirenti degli appartamenti, che non decidevano i

lavori di rifinitura (doc. Z inc. rich. II°; teste arch. __________ __________

verbale 15 ottobre 2002 p. 3); altri ritardi erano poi stati causati da

un’interruzione di corrente (doc. 6 lettera 16 febbraio 2000 dell’avv. __________

al Municipio di __________) e dagli ordini di sospensione dei lavori impartiti

dall’autorità comunale (doc. 6; teste arch. __________ __________ verbale 13

giugno 2002 p. 5; teste __________ verbale 15 ottobre 2002 p. 6; cfr.

conclusioni del convenuto p. 3; appello p. 4); e altri ancora, infine, erano

dovuti alla richiesta della committenza di poter disporre della gru di cantiere

fino al 26 aprile (doc. AA e GG inc. rich. II°; teste arch. F__________ __________

verbale 15 ottobre 2002 p. 3) e dal reiterato rifiuto del convenuto di firmare

i bollettini a regia (doc. P, AL, CC, CD, CF-CI; cfr. teste __________ verbale

25.

aprile 2002 p. 5; teste arch. __________ __________ verbale 13 giugno 2002

p. 5; teste __________ verbale 4 dicembre 2002 p. 3) e di versare il

corrispettivo nonostante l’attore avesse fornito la garanzia bancaria

concordata nella convenzione di cui al doc. 16 (doc. CC, DD e FF inc. rich.

II°), circostanze che hanno indotto quest’ultimo a lasciare il cantiere il 26

aprile. Se a questo si aggiunge il fatto che il ritardo in questione non ha

comportato alcun danno al convenuto, che ha in effetti potuto vendere gli

appartamenti senza alcun pregiudizio (cfr. replica p. 4, non contestata con la

duplica), e che le opere da terminare avrebbero dovuto avere un valore variante

tra i fr. 30'000.- e 50'000.- (doc. I), ben si può ritenere che il

riconoscimento di una pena convenzionale di complessivi fr. 20'000.-, pari a un

ritardo equivalente a dieci giorni lavorativi, appare tutto sommato congrua a

sanzionare la parziale inadempienza dell’attore.

8.

Postulando

la riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione delle petizioni e

dell’accoglimento della sua domanda riconvenzionale, in questa sede il

convenuto chiede di fatto di riconoscere anche la pretesa di fr. 262'437.05

relativa ai costi supplementari causati dalle inadempienze dell’attore. Come si

è visto, tale pretesa era formata, oltre che dalla posizione di fr. 160'000.-

per l’asserito ritardo nella completazione dei lavori, appena esaminata, da

altre 9 posizioni per complessivi fr. 102'437.05 (cfr. consid. 2.3), che il

giudice di prime cure ha ammesso in ragione di fr. 45'394.35. La richiesta

ricorsuale dev’essere respinta. Già si è detto, innanzitutto, che la perizia

dell’ing. __________ __________ (doc. 3) su cui il convenuto sembrerebbe

fondare la sua domanda non è più convincente della perizia giudiziaria, su cui

si è invece basato il Pretore. E per il resto si osserva che il convenuto non

ha assolutamente spiegato per quali altri motivi la decisione pretorile in

merito a quella pretesa, a lui parzialmente sfavorevole, sarebbe errata e con

ciò da riformare, sicché il suo appello, su questo punto, dev’essere dichiarato

irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 e 27

ad art. 309).

9.

L’appello

è irricevibile, per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI),

anche nella misura in cui il convenuto chiede, implicitamente, di non

attribuire nulla all’attore per il prolungato noleggio della gru e per la messa

a disposizione delle istallazioni di cantiere oltre il previsto, posizioni

ammesse dal Pretore per fr. 27'000.- rispettivamente per fr. 8'129.65. Anche in

questo caso il convenuto non ha in effetti speso una parola per spiegare i

motivi per cui quella parte del giudizio pretorile sarebbe errata e con ciò da

riformare (Cocchi/Trezzini, op.

cit., ibidem).

10.

Alla

luce di quanto precede, le petizioni possono trovare accoglimento per fr.

108'385.30 (valore delle opere realizzate fr. 3'129'590.-, noleggio della gru

fr. 27'000.- e messa a disposizione delle istallazioni di cantiere oltre il

previsto fr. 8'129.65; dedotti: acconti fr. 2'990'940.-, addebiti e riparazioni

fr. 45'394.35 e pena convenzionale fr. 20'000.-) oltre interessi.

11.

convenuto chiede infine di aumentare da fr. 28'000.- a fr. 50'000.- l’indennità

ripetibile a suo favore per l’azione principale. La censura è parzialmente

fondata. La motivazione addotta a sostegno della richiesta appare invero poco

comprensibile. Il convenuto sembra in effetti affermare che in caso di parziale

riduzione delle pretese dell’attore in sede conclusionale quest’ultimo dovrebbe

essere considerato integralmente soccombente e non, come invece ritenuto dal

Pretore alla luce della fondatezza delle sue pretese nel merito, solo in

ragione di 4/5. Il ragionamento del giudice di prime cure è in realtà

ineccepibile. E pure ineccepibile è il fatto che in presenza di un valore

litigioso di fr. 685'599.- la reciproca soccombenza (4/5 dell’attore e 1/5 del

convenuto) implichi l’attribuzione di un’indennità ripetibile di fr. 28'000.- a

favore della parte convenuta (sulla base della percentuale del 7% del valore

litigioso espressamente applicata dal primo giudice). Sennonché, nel caso

concreto l’importo litigioso era stato aumentato in replica a fr. 715'499.- (recte:

fr. 723'132.-), circostanza sfuggita al Pretore, e, come si è visto, l’esito

dell’appello giustifica di modificare il grado di soccombenza delle parti in

prima istanza (5/6 dell’attore e 1/6 del convenuto). L’indennità per ripetibili

da assegnare al convenuto, visti i criteri di quantificazione indicati dal

primo giudice, deve quindi essere fissata in fr. 33'500.-.

12.

discende il parziale accoglimento del gravame nel senso dei considerandi che

precedono.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 896'754.25 (fr. 128'385.30 per le

azioni principali e fr. 768'368.95 per la domanda riconvenzionale), seguono la

pressoché integrale soccombenza del convenuto (art. 148 CPC/TI).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG

dichiara e pronuncia

I. Nella misura in cui ammissibile, l’appello 18 maggio 2009 di AP 1 è

parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 27 aprile 2009 della Pretura

della giurisdizione di Locarno-Campagna, invariati gli altri dispositivi, è

così riformata:

I. sull’azione principale

1.

In parziale accoglimento delle

petizioni, AP 1, __________, è tenuto a versare a AO 1, __________, la somma di

fr. 108'385.30 oltre interessi al 5% dal 10 aprile 2000.

2.

tassa di giustizia di fr. 6'000.- e le spese di fr. 45'558.- (di cui fr.

44'825.50 pari alla metà del costo della perizia), già anticipate dalle parti,

sono poste a carico dell’attore in ragione di 5/6 e per la rimanenza di 1/6 a

carico del convenuto, al quale l’attore rifonderà la somma di fr. 33'500.- a titolo

di ripetibili parziali.

§.

(invariato)

II. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 11’900.-

b) spese fr.

100.

Totale fr.

12’000.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere

alla parte appellata fr. 20’000.- per ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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