12.2009.115

Lavoro - contratto normale per il personale domestico - irrinunciabilità - prescrizione - salario - tredicesima - lavoro straordinario - vacanze - giorni festivi - interessi di mora

27 giugno 2011Italiano56 min

Source ti.ch

Fatti

A. Alla

fine del 1988 il __________ R__________ __________, in previsione del suo

matrimonio - celebrato il 28 gennaio 1989 (doc. 6) - con la AO 1 (in seguito: AO

1), che avrebbe poi collaborato con lui nel suo nuovo studio __________ a __________,

ha assunto AP 1 quale donna delle pulizie, inizialmente (da gennaio 1989) per

il solo studio medico e in seguito (da ottobre 1989) anche per la sua abitazione

privata. Dopo la nascita del loro figlio __________, avvenuta il 15 aprile

1989, la lavoratrice è stata pure incaricata di occuparsi, in qualità di

governante/bambinaia, della cura del bambino. A AP 1 è stato versato uno

stipendio mensile netto di fr. 900.- (aumentato a fr. 940.- nel 1992) per i

lavori eseguiti nello studio medico e di fr. 1'400.- (dal 1992 fr. 1'500.-) per

l’attività svolta nella casa privata. Tra le parti non è stato stipulato alcun

contratto di lavoro in forma scritta.

B. A

seguito del decesso del __________ R__________ __________, avvenuto il 16 giugno

1999, il rapporto di lavoro è di fatto continuato con la AO 1, la quale, nei mesi

successivi, ha provveduto, a diverse riprese, a modificare i termini

contrattuali. Intenzionata ad assentarsi col figlio per alcuni mesi in ________,

essa, con scritto 31 marzo 2001 (doc. D), ha dapprima disdetto l’accordo per lo

studio medico per il successivo 1° luglio e ha modificato l’accordo relativo

all’abitazione privata nel senso che avrebbe versato solo fr. 400.- mensili per

alcune piccole mansioni domestiche. Al suo rientro dall’Africa, nell’aprile

2002, la collaborazione tra le parti è poi ripresa, ritenuto che la remunerazione

mensile è però stata ridotta a fr. 800.- per l’attività svolta nello studio

medico e a fr. 1'340.- per i lavori eseguiti nella casa privata. Il 22 maggio

2003 (doc. 3), la AO 1 ha infine notificato a AP 1, allora parzialmente inabile

al lavoro, la disdetta dell’accordo relativo alla casa d’abitazione per il 31

agosto 2003 e, il 23 settembre 2003 (doc. 4), quella dell’accordo relativo allo

studio medico per il successivo 31 dicembre.

C. Il

10 novembre 2005 (doc. BB), in accoglimento di una petizione inoltrata da AP 1

nei confronti della AO 1, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha

condannato quest’ultima ad assicurare la controparte ad un istituto di

previdenza professionale per il periodo dal 1° gennaio 1990 alla fine del 2003,

tranne per gli anni 2001 e 2002, con conseguente versamento dei relativi

contributi della previdenza professionale. La AO 1 ha nel seguito provveduto ad assicurare AP 1 alla Fondazione Istituto collettore LPP ed a versare i

contributi arretrati.

D. Nel

frattempo, con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città la AO 1, al fine di ottenerne la

condanna al pagamento di fr. 134'850.20 più interessi al 5% dal 1° novembre

2002. Essa ha evidenziato di essere stata assunta a tempo pieno sulla base di

un accordo retto dal contratto normale di lavoro per il personale domestico (in

seguito: CNL, cfr. doc. F) e di essere stata inabile al lavoro per malattia al

100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003,

per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per

malattia al 100% dal 1° gennaio 2004. Ha pertanto preteso il pagamento, per gli anni dal 1993 al 19 novembre 2002, della differenza tra quanto versatole e

i salari minimi previsti dal CNL (fr. 20'945.-), la retribuzione del saldo

delle ore straordinarie per gli anni dal 2000 al 2002 (fr. 35'612.50), il

versamento della tredicesima dal 1989 al 2002 (fr. 34'221.45), la remunerazione

delle vacanze e dei giorni festivi non goduti per gli anni 2001 e 2002 (fr.

5'314.80) e il pagamento, da novembre 2002 a novembre 2004, della differenza tra quanto ricevuto e quanto le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa

(fr. 38'756.45).

E. La

convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che l’attrice era stata

assunta con due contratti di lavoro ben distinti, l’uno, quello relativo allo

studio medico, retto dal CO e l’altro, quello relativo all’abitazione privata,

retto dal CNL, contestando che il lavoro fosse stato da lei svolto a tempo

pieno ed osservando che la sua inabilità al lavoro per malattia dal 1° gennaio

2004 era solo del 50%. Ritenendo che le pretese attoree sorte prima del 9

settembre 1999 fossero prescritte, che la tredicesima mensilità fosse già

inclusa nel salario concordato e che le vacanze e i giorni festivi fossero

stati regolarmente goduti, ha concluso che le pretese dell’attrice, quella

volta alla retribuzione del saldo delle ore straordinarie dal 2000 al 2002 (fondata

per fr. 10’859.90) e quella relativa alla differenza tra quanto da lei ricevuto

dopo il novembre 2002 per il contratto relativo alla casa d’abitazione e quanto

le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa (ammessa per fr.

7'539.50), erano inferiori alle pretese a suo favore, quella volta al

pagamento, dal 1999 al 2002, della differenza tra quanto versato e i salari

minimi previsti dal CNL (fr. 652.05), quella relativa alla differenza tra

quanto ricevuto dopo il novembre 2002 per il contratto relativo allo studio

medico e quanto le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa (fr.

14'936.60) e quella volta al pagamento di metà dei contributi LPP arretrati

(fr. 6'229.-), dal che l’infondatezza della petizione.

F. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha parzialmente accolto la petizione,

per l’importo lordo di fr. 14'233.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004,

precisando che da quella somma andavano dedotti e riversati agli Istituti

previdenziali preposti gli oneri sociali di legge. Il giudice di prime cure ha innanzitutto

accertato che l’attrice era stata assunta con un unico contratto di lavoro

retto dal CNL, che lo stesso prevedeva l’effettuazione di 33 ore settimanali, poi

ridotte a 27.5 ore dal 2003, e che, pacifiche le altre incapacità lavorative

dell’attrice, dal 1° gennaio 2004 essa era risultata inabile al lavoro solo in

ragione del 50%. Preso atto che le pretese attoree sorte prima del 9 settembre

1999 erano effettivamente prescritte, che i salari versati dal 9 settembre 1999

al 31 dicembre 2003 erano superiori ai minimi previsti dal CNL e rispettosi

dello stesso, che la tredicesima era già inclusa nel salario concordato e che i

giorni festivi erano stati regolarmente goduti, ha in definitiva riconosciuto

all’attrice solo parte delle ore straordinarie per il 2001 e il 2002 (fr.

9'033.35) e la remunerazione delle vacanze per gli anni tra il 2000 e il 2002

(fr. 5'199.65).

G. Entrambe

le parti hanno impugnato la sentenza pretorile.

Con

l’appello principale, avversato dalla controparte, l’attrice chiede di

riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la

petizione, protestando spese e ripetibili.

Con l’appello

adesivo, avversato dalla controparte, la convenuta chiede invece la sua riforma

nel senso dell’integrale reiezione della petizione, pure con protesta di spese

e ripetibili.

Delle

rispettive argomentazioni delle parti, che in sostanza si confermano nelle loro

precedenti posizioni, si dirà, per quanto necessario, nei prossimi

considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata

ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta

tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2.

convenuta contesta preliminarmente la tempestività dell’appello principale

(osservazioni e appello adesivo p. 2), rilevando che il fatto che l’impugnativa

indirizzata al tribunale sia stata depositata nella buca delle lettere esterna

della posta di __________ l’ultimo giorno utile alle ore 23.30, cioè oltre il

normale orario di ricezione della posta, sia pure alla presenza di un

testimone, non permetterebbe di concludere per il rispetto del termine. A

torto. L’onere di provare la tempestività di un atto compete in principio alla

parte che lo ha inoltrato (DTF 92 I 253 consid. 3). Nel caso di specie

l’attrice ha spiegato nel suo gravame di aver consegnato l’appello alla posta

alle ore 23.30 dell’ultimo giorno utile (9 giugno 2009), come del resto risultava

dalla dichiarazione del testimone __________ allegata all’atto. In questa sede

la convenuta non contesta che la consegna sia effettivamente avvenuta a quel

momento, né mette in dubbio l’attendibilità della dichiarazione del teste che

confermava quella circostanza, limitandosi più che altro a chiedersi “se la

consegna all’ultimo giorno debba ossequiare gli orari di apertura della posta o

meno”. Essendo in definitiva pacifico che l’atto ricorsuale sia stato

consegnato alla posta svizzera prima della scadenza del termine, previsto alle

ore 24.00 dell’ultimo giorno utile (Benn,

Basler Kommentar, n. 5 ad art. 143 CPC; Vogel/Spühler,

Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 43 n. 93), e che in tal modo il termine sia dunque stato ossequiato

(art. 131 cpv. 4 CPC/TI), nulla osta, alla trattazione dell’appello principale

e con lui di quello adesivo.

3.

Nella

sua sentenza il Pretore ha innanzitutto accertato che le parti erano vincolate

da un unico contratto di lavoro, il quale, visto come l’attrice fosse

prevalentemente occupata quale collaboratrice domestica, era retto dal CNL. Il

giudice di prime cure ha dapprima evidenziato che la convenuta, a sostegno

dell’esistenza di due contratti distinti, l’uno (quello relativo allo studio

medico) retto dal CO e l’altro (quello relativo all’abitazione privata) retto

dal CNL, aveva unicamente addotto di aver inviato all’attrice due distinte

disdette e che a quest’ultima venivano versati due stipendi separati, ritenendo

però che, alla luce degli altri elementi risultanti dagli atti, questi indizi

non erano sufficienti a comprovare quella tesi, il pagamento dei due stipendi

essendo dettato da motivi contabili (cfr. doc. T) e l’inoltro delle due

disdette lasciandosi ricondurre alla volontà della convenuta di modificare gli

accordi tra le parti, come già fatto in precedenza con lo scritto del 31 marzo

2001.

(doc. 2), prima per quanto riguardava l’attività nella casa privata (doc.

3) e poi anche nello studio medico (doc. 4). Sempre a suo giudizio, in effetti,

altri elementi, come rilevato anche dal Tribunale cantonale delle assicurazioni

(doc. BB), permettevano di concludere per l’esistenza di un unico contratto: in

effetti l’attività dall’attrice, pur svolta in due luoghi distinti, era di

fatto analoga; nello scritto di cui al doc. 2 la convenuta aveva inoltre usato

i termini “cambiare il nostro contratto” e “faremo un nuovo contratto”; tanto

più che anche dalla comunicazione allegata alla lettera 30 luglio 2003 (doc. T)

si evinceva infine che non vi era una distinzione netta tra le due attività

svolte dall’attrice e che il pagamento dei salari avveniva in modo casuale, non

dettato da precise modalità (“140.- sfr. sono stati tolti dallo studio medico …

questi soldi adesso sono contenuti nel salario della casa privata …”).

In questa

sede la convenuta ribadisce che l’attrice era invece stata assunta con due

contratti di lavoro distinti conclusi in due momenti diversi, l’uno per la sua

attività nello studio medico retto dal CO e l’altro per i lavori

nell’abitazione privata retto dal CNL, con una retribuzione separata. La

censura, nella misura in cui è ricevibile, dev’essere disattesa.

3.1

Ci si

potrebbe in primo luogo chiedere se la censura sia ricevibile. In questa sede la

convenuta, pur avendo ribadito - invero genericamente - quanto addotto innanzi

al giudice di prime cure, non si è in effetti confrontata puntualmente con la

circostanziata argomentazione con cui il Pretore aveva concluso per l’esistenza

di un unico contratto di lavoro retto dal CNL. In particolare essa non ha

spiegato per quali ragioni l’assunto pretorile in tal senso sarebbe errato e

con ciò da riformare (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309). La

questione non necessita comunque di essere approfondita, visto e considerato

che il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che le parti erano vincolate da

un unico contratto di lavoro retto dal CNL merita in ogni caso conferma.

3.2

assenza di un documento contrattuale allestito in forma scritta e di testimoni

(il __________ R__________ __________ essendo nel frattempo deceduto), il

giudizio sull’esistenza o meno di un unico contratto di lavoro tra le parti non

può che fondarsi su indizi.

Ora, l’attrice

è senz’altro credibile laddove afferma che a fine 1988 le parti avessero sin

dall’inizio concordato che essa avrebbe lavorato dapprima presso lo studio medico

(da gennaio 1989) e poi anche presso l’abitazione privata del __________ R__________

__________ (dopo la nascita del figlio). Quest’ultimo, interessato ad una donna

delle pulizie per il suo nuovo studio medico a __________, sapeva in effetti

che a fine gennaio si sarebbe sposato (circostanza nota anche ad altre persone:

cfr. teste __________, verbale 4 ottobre 2007 p. 3) e che in aprile sarebbe

nato il figlio __________. Ritenuto che la moglie, a quel momento attiva in

Svizzera Interna, avrebbe dovuto collaborare nello studio (cfr. teste __________,

verbale 4 ottobre 2007 p. 3) e dunque non si sarebbe potuta occupare delle faccende

domestiche a tempo pieno, e che inoltre, dopo una prima fase, qualcuno avrebbe

dovuto occuparsi della cura del figlio (cfr. risposta p. 3; cfr. pure osservazioni

7.

ottobre 2004 dell’RA 2 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico

doc. I° rich.), pare più che plausibile che egli già a quel momento si fosse

preoccupato di trovare una soluzione, consistente nel delegare tali attività

all’attrice, interessata ad un’attività a tempo pieno. Come rilevato con

pertinenza dall’attrice, non pare del resto conforme al corso ordinario delle

cose che una donna delle pulizie venga in seguito incaricata di svolgere l’attività

di governante e bambinaia, essendo invece più logico il contrario, ovvero che a

una governante e bambinaia venga in precedenza offerto di svolgere anche qualche

lavoro di pulizia.

È vero

che l’attrice ha sempre ricevuto due salari separati per ciascuna delle due

attività. La circostanza non è tuttavia decisiva: innanzitutto si osserva che

tale impostazione - come ammesso dalla stessa convenuta - permetteva al __________

R__________ __________ di ridurre l’utile dello studio medico a fini fiscali

(cfr. lettera 4 luglio 2005 dell’RA 2 al Tribunale cantonale delle

assicurazioni, nel plico doc. I° rich.), per cui non è affatto escluso che il

versamento separato dei due salari possa essere stato adottato per queste

finalità; tanto più che in due certificati di salario (doc. 15.3 e 15.4) le due

remunerazioni risultano essere state esposte con un unico importo; e anche alla

Cassa di compensazione AVS, in due occasioni, il salario risulta essere stato

comunicato con un unico annuncio (cfr. doc. E).

circostanza che la convenuta abbia inoltrato due distinte disdette non è

parimenti determinante: a parte il fatto che le disdette in questione erano

state allestite in un momento sospetto, allorché l’attrice già aveva formulato

delle pretese creditorie nei confronti della controparte, non è neppure

scontato che, disdicendo prima il contratto di lavoro “per i lavori a casa mia”

(doc. 3) e poi quello “per lo studio medico “(doc. 4), essa abbia inteso disdire

due contratti separati e non - come rilevato dal Pretore - solo modificare l’unico

accordo contrattuale tra le parti (il doc. B parla di “nostro accordo”), come per

altro già fatto in precedenza con la lettera del 31 marzo 2001 (doc. D), tanto

più che in quest’ultimo scritto la convenuta aveva emblematicamente usato i

termini “cambiare il nostro contratto di lavoro” e “faremo un nuovo contratto”

e che dalla comunicazione allegata al doc. T si evinceva che le attività

dell’attrice nello studio medico e nella casa di abitazione e i relativi salari

erano di fatto quasi interscambiabili (“140.- sfr. sono stati tolti dallo

studio medico … questi soldi adesso sono contenuti nel salario della casa

privata …”). Si aggiunga infine che anche il Tribunale cantonale delle

assicurazioni aveva concluso per l’esistenza tra le parti di un unico contratto

di lavoro (doc. BB).

3.3

Come

rilevato dal Pretore e contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, è poi indubbio

che il contratto di lavoro tra le parti sia esclusivamente retto dal CNL e non

sia invece disciplinato parzialmente dal CO (l’accordo relativo allo studio

medico) e parzialmente dal CNL (quello relativo all’abitazione privata). È vero

che l’art. 2 cpv. 3 del CNL prevede che le disposizioni del CNL non sono

applicabili al personale occupato nelle aziende assoggettate alla legge

federale sul lavoro nell’industria, nell’artigianato e nel commercio del 13

marzo 1964, tra cui sembrerebbero rientrare anche gli studi medici. È però

altrettanto vero che l’art. 2 cpv. 1 del CNL stabilisce che le disposizioni del

CNL disciplinano tra l’altro tutti i rapporti di lavoro a tempo pieno o

parziale esistenti in Ticino fra economie domestiche private e lavoratori

d’ambo i sessi (ad es. domestiche, bambinaie, cameriere, governanti, cuoche,

inservienti ed altro) occupati in modo preponderante nel servizio della casa.

Nel caso di specie essendo incontestabile, già in considerazione dell’ammontare

delle remunerazioni versate, che l’attività prestata dall’attrice

nell’abitazione privata era preponderante rispetto a quella eseguita nello

studio medico, ben si può concludere che il CNL era applicabile all’intero

rapporto contrattuale.

4.

Nella

sua decisione il Pretore ha in seguito stabilito che l’attrice non aveva

lavorato a tempo pieno per la convenuta. Preso atto delle ore di lavoro

risultanti dal doc. T per l’attività nell’abitazione privata (23 ore

settimanali fino al 2002 e 17.5 ore settimanali dal 2003) e delle 2 ore

giornaliere consacrate alla pulizia dello studio medico (pari a 10 ore alla

settimana), egli, facendo di fatto propria la tesi della convenuta, ha ritenuto

che essa aveva avuto un contratto a tempo parziale per complessive 33 ore settimanali

fino al 2002 e per 27.5 ore settimanali a partire dal 2003.

In questa

sede l’attrice ribadisce di aver sempre lavorato a tempo pieno, ovvero per

circa 8 ore al giorno (per 5 giorni settimanali). La censura è parzialmente

fondata.

4.1

parti hanno a lungo disquisito sui concetti di “lavoro a tempo pieno” e “lavoro

a tempo parziale”, la convenuta pretendendo che in base al CNL una lavoratrice,

per lavorare a tempo pieno, avrebbe dovuto effettuare addirittura 50 ore

settimanali, quando in realtà le 50 ore previste dall’art. 14 cpv. 1 del CNL

costituivano solo le ore massime. La distinzione tra i due concetti è invece

più semplice. Per “lavoro a tempo parziale” s’intende quello che non raggiunge

l’intensità di un “lavoro a tempo pieno”. Ora, dai salari minimi stabiliti dal

CNL si evince che un “lavoro a tempo pieno” corrisponde a quello effettuato durante

circa 174 ore mensili (fr. 2’150.- al mese : fr. 12.30 all’ora, cfr. art. 22

cpv. 2 del CNL, analoghi risultati risultano per gli anni successivi, cfr. doc.

17.

-17.4), ovvero, durante 8 ore di lavoro al giorno per circa 21.75 giorni di

lavoro mensili (per una settimana lavorativa di 5 giorni, cfr. Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 12 ad art. 321c CO; II CCA 13

dicembre 2005 inc. n. 12.2005.76). È in definitiva questo il dato che

dev’essere tenuto in considerazione.

4.2

L’attrice

ritiene di aver lavorato, sin dal 1989, a tempo pieno, ovvero per circa 8 ore al giorno (per 5 giorni settimanali), circostanza quest’ultima già contestata

in modo puntuale e non solo generico dalla controparte negli allegati

preliminari.

In realtà

occorre distinguere tra l’attività da lei svolta prima della partenza della

convenuta in Tanzania e quella successiva al suo ritorno, ad inizio 2002.

4.2.1

Fino

alla partenza della convenuta in Tanzania, si può senz’altro ammettere che

l’attrice abbia lavorato a tempo pieno. Il fatto che la convenuta abbia ammesso

in causa che l’attrice era stata assunta con uno stipendio mensile fisso,

indipendentemente dai giorni mensili di lavoro e dalle ore di lavoro (cfr.

osservazioni 4 luglio 2005 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel

plico doc. I° rich.; risposta p. 3 e 8; osservazioni e appello adesivo p. 3 e 8),

sembra di per sé già contraddire che essa non fosse stata assunta a tempo

pieno. L’istruttoria ha in ogni caso confermato l’impegno di circa 40 ore

settimanali preteso dall’attrice: sentita in sede di interrogatorio formale, la

convenuta ha in effetti riferito che l’attrice arrivava quotidianamente a casa sua

alle 7.45 e vi rimaneva fino al suo ritorno alle 12.45 /13.00 (verbale 24

novembre 2008 p. 3), mentre la teste __________ ha a sua volta dichiarato che

l’attrice iniziava a lavorare addirittura prima, verso le 7.30 / 7.45 (verbale

28.

maggio 2008 p. 3), il tutto dunque per almeno 5.15 / 5.30 ore giornaliere,

pari settimanalmente a 26.15 / 27.30 ore; a queste andavano poi aggiunte almeno

altre 2 ore al giorno per la pulizia serale dell’ufficio, ora ammesse dalla

convenuta (cfr. osservazioni e appello adesivo, p. 4), che andavano in realtà aumentate

a 2.30 ore (impegno risultante dalla lettera 13 ottobre 2003 doc. C45 del plico

doc. I° rich., rimasta incontestata), per altre 12.30 ore settimanali. Oltretutto,

innanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, l’attrice aveva sempre sostenuto

di aver lavorato circa 8 ore al giorno, e meglio circa 2.5 ore nello studio

medico per 5 giorni alla settimana e altre 5-6 ore giornaliere a casa

(osservazioni 10 settembre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 5

e osservazioni 19 ottobre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 4

seg., nel plico doc. I° rich.), circostanza questa che la convenuta non aveva

ritenuto di dover contestare (cfr. osservazioni 7 ottobre e 26 novembre 2004 al

Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico doc. I° rich.), ciò che

aveva indotto il Tribunale cantonale delle assicurazioni a concludere a sua

volta che l’attrice era stata assunta con un contratto a tempo praticamente pieno

(doc. BB p. 23 e 29). Anche innanzi all’Ufficio AI l’attrice aveva sostenuto la

stessa tesi (cfr. lettera 1° marzo 2006 nel plico doc. IV°).

4.2.2

Contrariamente

a quanto preteso anche in questa sede dall’attrice, dopo il ritorno della

convenuta dalla Tanzania, la sua attività lavorativa, per accordo tra le parti,

è invece diminuita. L’attrice lo aveva in effetti espressamente ammesso innanzi

al Tribunale cantonale delle assicurazioni (osservazioni 10 settembre 2004 al

Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 8). Quanto all’entità del suo

impegno, lo stesso può tutto sommato essere quantificato in circa 30 ore

settimanali. Nella lettera di cui doc. O, la convenuta ha in effetti dichiarato

di aver comunicato all’attrice già nella primavera del 2002 il nuovo piano di

lavoro poi allegato al doc. T, dal quale risultava che l’attrice avrebbe dovuto

effettuare 17.5 ore settimanali per la casa (cfr. pure doc. B e 5), oltre alle

12.5

ore settimanali che - come detto - andavano aggiunte per la pulizia dello

studio medico. La stessa attrice, in alcune sue missive versate agli atti, ha

del resto confermato di aver a quel momento svolto un’attività di circa 30 ore

settimanali (lettera 4 ottobre 2003 ad __________, lettera 15 ottobre 2003 a Helsana Infortuni e lettera 14 aprile 2004 a H__________ SA, tutte nel plico doc. III° rich.;

cfr. pure lettera 1° marzo 2006 all’Ufficio AI nel plico doc. IV°).

5.

Nel

querelato giudizio il Pretore, preso atto che il termine di prescrizione per le

pretese derivanti dal contratto di lavoro era di 5 anni (art. 128 n. 3 CO), ha quindi

accolto l’eccezione con cui la convenuta aveva concluso per l’intervenuta

prescrizione di tutte le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999, 5

anni prima cioè della sottoscrizione da parte sua, il 9 settembre 2004,

dell’atto di rinuncia a prevalersi dell’eccezione “sempre che la prescrizione

non sia già sopravvenuta” (doc. 18 e CCC).

In questa

sede l’attrice si diffonde lungamente a censurare l’assunto del Pretore, che a

suo dire avrebbe in tal modo violato il diritto federale e meglio gli art. 341

cpv. 1, 134 cpv. 1 n. 4 e 67 CO. La censura è infondata.

5.1

L’attrice

afferma in primo luogo che, giusta l’ art. 341 cpv. 1 CO, il lavoratore,

durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, non potrebbe

rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o di un

contratto collettivo e che dunque quelle sue pretese non potrebbero essere

vanificate neppure dalla prescrizione. Non è così. La prescrizione non è in

effetti toccata da quella norma (Wyler,

Droit du Travail, 2a ed., pag. 592) e in ogni caso, per escludere

qualsiasi equivoco, ciò è stato espressamente codificato al suo cpv. 2 (Streiff/von Känel, op. cit., n. 8 ad

art. 341 CO), secondo cui le disposizioni generali sulla prescrizione sono

applicabili ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro.

5.2

L’attrice

ritiene poi che le pretese da lei fatte valere non sarebbero comunque prescritte,

in quanto l’art. 134 cpv. 1 n. 4 CO, di cui propugna un’applicazione estensiva,

prescriveva la sospensione della prescrizione, durante il tempo del rapporto di

lavoro, per i crediti contro il datore di lavoro dei lavoratori che vivevano

nella sua comunione domestica. A torto. Nel caso di specie la disposizione non

può in effetti entrare in linea di conto già per l’assenza del requisito della

vita del lavoratore nella comunione domestica del datore di lavoro, l’attrice,

pur avendo certo svolto un’attività importante nella gestione famigliare della

convenuta, non vivendo nella sua economia domestica (appello p. 11) e meglio sotto

il suo stesso tetto. Nemmeno nei contributi dottrinali e nei precedenti

giurisprudenziali citati nel gravame (Pichonnaz,

Commentaire Romand, n. 6 ad art. 134 CO; SJ 1988 p. 209 consid. 3; DTF 90 II

443.

consid. 2), si pretende che si possa fare astrazione da quel requisito. Si

aggiunga che le molteplici e dettagliate circostanze di fatto che

giustificherebbero l’applicazione della norma e meglio l’esistenza di un legame

fortemente personale assimilabile a quello di un membro della famiglia sono state

esposte per la prima volta, e quindi irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b

CPC/TI), solo in questa sede.

5.3

Manifestamente

infondata è invece l’altra tesi dell’attrice, secondo cui le sue pretese

salariali, in quanto fondate sulle disposizioni dell’indebito arricchimento

(art. 62 segg. CO), sarebbero prescritte solo nella misura in cui erano sorte

prima del 9 settembre 1994. A parte il fatto che in tal caso il termine di

prescrizione sarebbe di un solo anno (art. 67 cpv. 1 CO), ciò che non

migliorerebbe la sua posizione, non vi è in effetti chi non veda come le sue

pretese siano in realtà fondate sul rapporto contrattuale venuto in essere tra

le parti.

6.

Ciò

premesso, è ora possibile esaminare le singole pretese oggetto della petizione,

integralmente ribadite in questa sede dall’attrice, e di cui la convenuta

chiede l’integrale reiezione.

Prima di

entrare nel merito delle singole posizioni di danno, vale ancora la pena

ricordare che in base al principio “ne eat iudex ultra petita partium”

di cui all’art. 86 CPC/TI il giudice, confrontato con più posizioni di

risarcimento, non è vincolato all’ammontare di ogni singola posizione. Tale

principio vale in effetti unicamente per il totale dell’importo reclamato in

causa nel o nei petitum, così che in definitiva nulla osta a che, nel

rispetto di questo limite, egli riconosca alla parte di più in una singola posizione

e di meno in un’altra (SJ 1994 p. 94; II CCA 6 settembre 1999 inc. n. 12.99.13

con rif.).

7.

Pretore ha respinto la pretesa con cui l’attrice chiedeva il pagamento, per gli

anni dal 1993 al novembre 2002, della differenza tra quanto versatole dalla

convenuta e i salari minimi lordi previsti dal CNL (fr. 20'945.-), rilevando

che le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999 erano prescritte e che

i salari lordi versati da quella data al 31 dicembre 2003 erano superiori ai

minimi salariali (lordi) previsti dal CNL per un’attività lavorativa di 33 rispettivamente

27.5

ore settimanali.

In questa

sede l’attrice ribadisce le sue pretese, da lei calcolate sulla base dei salari

mensili netti ricevuti, contestando l’intervenuta prescrizione delle pretese

sorte prima del 9 settembre 1999 e chiedendo di tener conto di una sua attività

a tempo pieno. Da parte sua, la convenuta censura invece il fatto che nel

calcolo dei salari lordi da lei corrisposti il giudice di prime cure non abbia

considerato i contributi LPP versati e pretende il rimborso di quanto da lei

versato in eccesso (fr. 20'273.-).

7.1

richiesta della convenuta di farsi rimborsare quanto versato in eccesso per

raffronto ai minimi salariali previsti dal CNL, per altro aumentata irritualmente

in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) dai fr. 652.05 (cfr. doc. 19) pretesi

a suo tempo negli allegati preliminari, è infondata già per motivi concettuali.

Il CNL prevede in effetti solo dei salari minimi a tutela del lavoratore, ma

non dei salari massimi, sicché il fatto che la convenuta possa eventualmente aver

versato alla controparte delle somme superiori al minimo non l’autorizza certo

a pretendere ora la rifusione di quanto versato in più. L’art. 1 cpv. 2 del CNL

prevede del resto espressamente che le condizioni esistenti più favorevoli al

lavoratore non vengono modificate dal CNL stesso.

7.2

Quanto

alle pretese dell’attrice, già si è detto che i crediti sorti prima del 9

settembre 1999 sono prescritti (cfr. supra, consid. 5), per cui l’attrice

potrebbe al più pretendere a questo titolo le differenze salariali maturate dal

9.

settembre al 31 dicembre 1999 (pro rata, di fr. 695.60 = fr. 2'256.-

annui per 3 mesi e 21 giorni), quelle relative al 2000 (fino ad agosto, di fr. 2’676.-),

al 2001 (di fr. 2'192.-) ed al 2002 (da aprile al 19 novembre, di fr. 4'365.-).

Parzialmente

accolta la richiesta dell’attrice di considerare una sua attività lavorativa più

estesa di quella stabilita dal Pretore, e meglio a tempo pieno fino al 2001 e a

tempo parziale, in ragione di 30 ore settimanali (in definitiva al 75%), per il

2002.

(cfr. supra, consid. 4), la modalità di calcolo da lei proposta,

fondata sui salari netti da lei percepiti, non può invece trovare accoglimento,

visto e considerato che i salari minimi del CNL, cui gli stessi andavano

confrontati, risultano essere indicati nel CNL al lordo (art. 14 cpv. 1 del

CNL). È pertanto a ragione che il Pretore ha considerato i salari lordi

versati, anche se a quel momento non ha tenuto conto dei contributi LPP poi

versati dalla convenuta, che vanno invece pure presi in considerazione.

7.3

Ciò

posto, conformemente agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente

pari a fr. 2'630.- lordi, cfr. FUC 102-103/1998 p. 8333, doc. 17.1), nel

periodo dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 l’attrice, attiva a tempo pieno, avrebbe

dovuto percepire almeno fr. 9'731.- lordi (fr. 2'630.- x 3.7 mesi). Dai

documenti agli atti, si evince che essa nel 1999 ha percepito una retribuzione lorda di fr. 30'266.- (cfr. il certificato di salario a fini

fiscali, doc. 15.3, anche se nel doc. 40 la convenuta attesta di aver versato

solo fr. 30'070.-), a cui vanno aggiunti i contributi LPP versati in seguito per

quell’anno di fr. 1'732.- (doc. 36), per un totale di fr. 31'998.-. Per il

periodo dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 all’attrice sono pertanto stati versati

all’attrice fr. 9'866.05 (fr. 31'998.- : 12 x 3.7 mesi). Tale somma essendo

superiore all’importo minimo cui essa avrebbe avuto diritto in base al CNL,

nulla può esserle riconosciuto per quel periodo.

7.4

base agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente pari a fr.

2'630.- lordi, cfr. FUC 102-103/1998 p. 8333, doc. 17.1), nel 2000 l’attrice,

attiva a tempo pieno, avrebbe dovuto percepire almeno fr. 31’560.- lordi. In

base ai documenti versati agli atti, nel 2000, essa risulta aver percepito una

retribuzione lorda di fr. 30'266.- (cfr. il certificato di salario a fini

fiscali, doc. 15.3; cfr. pure doc. 40), a cui vanno aggiunti i contributi LPP

versati successivamente per quell’anno di fr. 1'900.- (doc. 36), per un totale

di fr. 32'166.-. Quest’importo essendo superiore al salario minimo lordo

previsto dal CNL, nulla può esserle riconosciuto per quel periodo.

7.5

Per

quanto riguarda il 2001, l’attrice rivendica le differenze salariali solo per i

primi 8 mesi, rilevando che la convenuta a inizio settembre si sarebbe trasferita

in Africa. Il Pretore ha calcolato le differenze su soli 7 mesi, ritenendo invece

provato che quest’ultima si fosse assentata già da inizio agosto. Non

puntualmente censurato in questa sede, tale assunto dev’essere considerato

appurato (Cocchi/Trezzini, op.

cit., m. 30 ad art. 307). Lo stesso è per altro corretto (cfr. l’ammissione

della stessa attrice nelle osservazioni 10 settembre 2004 al Tribunale

cantonale delle assicurazioni p. 7). Ora, per quell’anno il CNL prevedeva il

versamento di un salario minimo lordo di fr. 2'716.- (cfr. FUC 102/2000 p. 7433

seg., doc. 17.2), e pertanto per i primi 7 mesi l’attrice, attiva a tempo

pieno, avrebbe dovuto percepire almeno fr. 19’012.- lordi (fr. 2’716.- x 7). In

base ai documenti agli atti, nel 2001 essa risulta aver percepito una

retribuzione lorda di fr. 20’749.- (pari a fr. 19'080.- netti, comprensivi

della retribuzione mensile netta di fr. 400.- per gli ultimi 5 mesi, cfr. il

certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.4; cfr. pure doc. 40), a cui

vanno aggiunti i contributi LPP versati in seguito per quell’anno di fr. 2’339.-

(per i primi 9 mesi, doc. 36), per un totale di fr. 23’088.-. Fino al 31 luglio

2001.

la convenuta le ha pertanto versato fr. 20'062.70 (fr. 18'574.05 per

salario lordo [fr. 20’749.- x fr. 17’080.-: fr.

19'080.-] + fr. 1'488.65 per contributi LPP). Tale

somma essendo anche in questo caso superiore all’importo minimo cui l’attrice

avrebbe avuto diritto in base al CNL, nulla può esserle riconosciuto per quel

periodo.

7.6

Per

quanto riguarda il 2002, l’attrice rivendica le differenze salariali solo per 7

mesi e mezzo, rilevando che essa era risultata inabile al lavoro per malattia

dal 19 novembre e che in precedenza la convenuta era tornata dall’Africa a fine

marzo. Il Pretore ha calcolato le differenze su 9 mesi, cioè fino al 31

dicembre, ma in realtà il calcolo va fatto su 7 mesi e 18 giorni. Ora, conformemente

agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente pari a fr. 2’725.-

lordi, cfr. FUC 102/2001 p. 7894, doc. 17.3), nel periodo dal 1° aprile al 18

novembre 2002 l’attrice, attiva a tempo parziale (al 75%, pari a 30 ore

settimanali), avrebbe dovuto percepire almeno fr. 15'532.50 lordi (fr. 2'725.-

x 7.6 mesi x 75%). In base ai documenti agli atti, nel 2002 essa risulta aver

percepito una retribuzione lorda di fr. 22’218.- (compresivi della retribuzione

mensile netta di fr. 400.- lordi durante i primi 3 mesi, pari a fr. 1’303.05

lordi, cfr. il certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.5, cfr. pure la

lettera 6 aprile 2004 della convenuta all’attrice, doc. C18 nel plico doc. I°,

che riporta i salari netti versati; così pure il doc. 40), a cui vanno aggiunti

i contributi LPP versati successivamente per quell’anno di fr. 2’623.- (doc.

36), per un totale di fr. 24’841.-. Nel periodo dal 1° aprile al 18 novembre

2002.

la convenuta le ha pertanto versato fr. 19'655.25 (fr. 17'661.50 per

salario lordo [fr. 22'218.- ./. fr. 1'303.05: 9 x 7.6] + fr. 1'993.75 per contributi LPP). La somma è superiore

all’importo minimo cui l’attrice avrebbe avuto diritto in base al CNL, per cui ogni

sua pretesa per quel periodo dev’essere respinta.

7.7

Per

il 2003 l’attrice nulla aveva preteso, di modo che non è necessario verificare

il calcolo effettuato dal Pretore, che per altro concludeva per la conformità

dei salari a lei versati per raffronto ai minimi salariali previsti dal CNL.

8.

Il Pretore ha respinto la pretesa dell’attrice volta ad ottenere

il versamento della tredicesima mensilità dal 1989 al 18 novembre 2002 (fr.

34'221.45), rilevando che la tredicesima era inclusa nel salario concordato e

ciò già per il solo fatto che il salario corrisposto era risultato superiore al

minimo previsto dal CNL.

In questa

sede l’attrice ribadisce le sue richieste, da lei calcolate sulla base dei

salari minimi lordi previsti dal CNL nella misura in cui erano superiori a

quelli netti versati, contestando che la tredicesima fosse già compresa nel

salario corrisposto.

8.1

L’assunto

del Pretore secondo cui la tredicesima mensilità sarebbe da considerarsi

inclusa nel salario concordato già per il solo fatto che il salario corrisposto

era risultato superiore al minimo previsto dal CNL non è corretto. L’art. 23

del CNL stabilisce in effetti solo che, oltre al salario, al lavoratore deve

essere versata anche la tredicesima mensilità. Ciò significa che il salario

mensile stabilito dalle parti dev’essere versato non per 12 ma per 13 volte

all’anno. Nel caso di specie è solo negli allegati di causa che la convenuta ha

preteso che la tredicesima fosse stata già compresa nel contratto. Ora, a parte

il fatto che ciò non può essere vero già per il fatto che in tal modo il

salario versato risulterebbe inferiore a quello previsto dal CNL, si osserva

che in precedenza (cfr. doc. C e O), in tempi non sospetti, essa si era invece

limitata ad affermare che le parti non avevano pattuito il versamento della

tredicesima, che invece, come si è visto, è dovuta automaticamente. Stando così

le cose, non essendo stato provato che in deroga del CNL le parti avessero

escluso il pagamento della tredicesima e tanto meno per scritto (come invece

imposto dall’art. 1 cpv. 1 del CNL), è chiaro che l’attrice abbia diritto alla stessa,

ovviamente per il periodo successivo al 9 settembre 1999, le pretese sorte

prima di quella data essendo prescritte (cfr. supra consid. 5).

8.2

Calcolata

in ragione all’8.33% dei salari lordi versati, la tredicesima mensilità a

favore dell’attrice ammonta a fr. 821.85 per il periodo dal 9 settembre al 31

dicembre 1999 (8.33% di fr. 9'866.05, cfr. consid. 7.3), a fr. 2'679.40 per il

2000.

(8.33% di fr. 32'166.-, cfr. consid. 7.4), a fr. 1'923.20 per il 2001

(8.33% di fr. 23’088.-, cfr. consid. 7.5) e a fr. 1'767.65 per il periodo dal

1° gennaio al 18 novembre 2002 (8.33% di fr. 21'220.30 [fr. 19'655.25 salario lordo versato dal 1°

aprile al 18 novembre inclusi contributi LPP cfr.

consid. 7.6 + fr. 1'303.05 salario lordo versato dal 1°

gennaio al 31 marzo + fr. 262.- contributi LPP di marzo]), complessivamente, quindi, fr. 7'192.10.

9.

Pretore, confrontato con la domanda dell’attrice volta ad ottenere il pagamento

del saldo delle ore straordinarie da lei svolte negli anni 2000 (fr. 27'699.95

./. acconti per fr. 7'000.-), 2001 (fr. 17'878.50 ./. acconti per fr. 6'012.25)

e 2002 (fr. 6'196.45 ./. acconti per fr. 3'150.15), le ha negato qualsiasi

pagamento per il 2000 e, basandosi sostanzialmente sui conteggi di cui ai doc.

O, P e T, le ha riconosciuto solo parte delle ore straordinarie per il 2001 (fr.

12'985.95 ./. acconti per fr. 4'953.15) e per il 2002 (fr. 4'150.70 ./. acconti

per fr. 3'150.15).

In questa

sede l’attrice ripropone le sue richieste originarie, mentre la convenuta

chiede che la remunerazione a favore della controparte per le ore straordinarie

stabilite dal primo giudice venga ridotta (per il 2001 a fr. 1'875.15 e per il 2002 a fr. 259.-).

9.1

Nel

caso di specie non è di principio contestato che l’attrice, durante quei 3

anni, abbia effettuato tutta una serie di ore straordinarie, tant’è che la convenuta,

oltre ad aver ammesso di aver già versato alla controparte prima dell’inoltro

di questa causa gli acconti indicati dall’attrice (fr. 7'000.- per il 2000, fr.

6'012.25 per il 2001 e fr. 3'150.15 per il 2002, cfr. doc. 21), di cui per

altro il Pretore - come si dirà - non ha correttamente tenuto conto, negli

allegati preliminari ha pure ammesso di doverle buona parte delle somme da lei

rivendicate (e meglio fr. 7'427.- per il 2000, fr. 3'366.40 per il 2001 e fr.

66.50

per il 2002, cfr. doc. 21, a cui essa faceva esplicito riferimento),

salvo ora aver modificato in parte queste sue ammissioni. Le posizioni delle parti

divergono sostanzialmente su due punti: sul numero delle ore straordinarie da

pagare e sulla retribuzione dovuta per ogni singola ora straordinaria (normale

o notturna), ritenuto che in particolare la convenuta ritiene di dover pagare,

per le giornate intere svolte a titolo straordinario, un importo di fr. 100.-.

9.1.1

causa l’attrice ha preteso il pagamento di 2'011.5 ore straordinarie (1'080.75

per il 2000, 693.25 per il 2001 e 237.5 per il 2002), che la convenuta, senza invero

aver fornito una particolare motivazione, era disposta a riconoscerle in

ragione di 1’590 (859.75 per il 2000, 540 per il 2001 e 190.25 per il 2002,

cfr. doc. 21). La prima si fondava sui conteggi da lei allestiti che indicavano

per l’appunto quel numero di ore (per il 2000 doc. G, per il 2001 doc. M, per

il 2002 doc. R), mentre la convenuta basava il suo calcolo su altri conteggi

che indicavano per il 2001 321.25 ore oltre a 24 giornate intere e per il 2002

189.

ore (per il 2001 doc. Q, per il 2002 doc. U). I conteggi allestiti in

comune concludono invece per il 2001 per 300.25 ore oltre a 25 giornate intere

e per il 2002 per 190.75 ore (per il 2001 doc. O e per il 2002 doc. T). Tenuto

conto che nei doc. M e R una giornata intera di ore straordinarie dell’attrice,

impiegata concretamente per accudire il figlio della convenuta (nato nel 1989)

giorno e notte, comportava un numero di ore varianti tra le 24 (se l’attività straordinaria

era svolta al di fuori dei normali giorni di lavoro) e le 16 (se l’attività era

svolta in settimana, quando cioè l’attrice avrebbe comunque dovuto lavorare “normalmente”

per la convenuta), risulta chiaro che il numero delle ore indicato dalle parti per

il 2001 e il 2002 (dall’attrice nei doc. M e R: 693.25 per il 2001 e 237.5 per

il 2002; dalla convenuta nei doc. Q e U: tra 705.25 e 897.25 [321.25 + 24 x (16 o 24)] per il 2001 e 189 per il 2002; da entrambe

nei doc. O e T: tra 700.25 e 900.25 [300.25 + 25 x (16 o 24)] per il 2001 e 190.75 per il 2002) non diverge in modo sostanziale,

di modo che il conteggio dell’attrice può tutto sommato essere ritenuto

fedefacente. Il giudizio di sostanziale conformità dei conteggi allestiti

dall’attrice per il 2001 e il 2002 induce a sua volta a ritenere conforme alla

realtà anche il conteggio da lei allestito in precedenza, per il 2000 (doc. G).

Oltretutto le ore straordinarie indicate mensilmente dall’attrice nel doc. G

risultano essere state riprese dalla stessa convenuta in larghissima misura nel

doc. 21, ritenuto che la differenza nel numero delle ore tra le parti per

quell’anno (1'080.75 pretese dall’attrice, 859.75 ammesse dalla convenuta) è

dovuta essenzialmente al solo mese di ottobre (439.25 ore pretese dall’attrice,

228.25

ore ammesse dalla convenuta), in cui l’attrice risultava aver svolto 20

giornate intere di straordinario, per le quali aveva esposto - verosimilmente non

così la controparte - da 17 a 24 ore al giorno di straordinari. Ciò non

significa beninteso che le giornate intere di straordinario o le - invero meno

numerose - sole nottate di straordinario vadano poi retribuite in base alle ore

esposte dall’attrice. Motivi di equità, ed in particolare il fatto che è

comunque notorio che la cura giorno e notte o solo di notte di un bambino di

11-13 anni non comporta di regola un impegno particolare tra le 23.00 (cfr.

anche replica p. 20) e le 5.00, impongono tutto sommato di dedurre per quelle

giornate o nottate almeno 6 ore straordinarie notturne. Contrariamente a quanto

preteso dalla convenuta, non è invece provato che le parti si fossero accordate

nel senso che, per le giornate (nottate) intere svolte a titolo straordinario,

andava pagato un importo complessivo di fr. 100.-.

9.1.2

In base

all’art. 15 cpv. 3 del CNL il lavoro straordinario non compensato mediante

congedo impone al datore di lavoro, per il lavoro suppletivo eseguito di

giorno, il pagamento del salario più un supplemento di almeno il 25%, ritenuto

che il supplemento sarà di almeno il 50% se il lavoro straordinario è stato

eseguito di notte, dalle 20.00 alle 6.00, nelle domeniche o nei giorni festivi ufficiali

ad esse parificati. Questo principio non è contestato.

opinioni delle parti divergono più che altro in merito all’ammontare del

salario sul quale calcolare il supplemento. In primo luogo, mentre la convenuta

e il Pretore ritengono che le ore straordinarie debbano essere calcolate sulla

base del salario minimo orario (lordo) previsto dal CNL, l’attrice, pur

basandosi sul medesimo concetto di salario minimo lordo, ha calcolato l’importo

orario desumendolo da quello mensile, il tutto presupponendo che i salari

versati (lordi) fossero inferiori ai minimi previsti dal CNL. Ora, ai

considerandi che precedono già si è detto che i salari lordi versati dalla convenuta

erano in realtà superiori al minimo, per cui è chiaro che le ore straordinarie

debbano essere calcolate sulla base di questi salari (dividendo cioè il salario

mensile lordo versato per 174 ore ed aggiungendovi poi i supplementi del 25% e

del 50%). Ne risulta per il 2000 un salario orario lordo di fr. 15.40 (fr.

32'166.- [consid. 7.4] : 12 mesi: 174 ore) e una retribuzione straordinaria

al 25% di fr. 19.25 ed al 50% di fr. 23.10; per il 2001 un salario orario lordo

di fr. 16.45 (fr. 20'062.70 [consid.

7.

] : 7 mesi: 174 ore) e una

retribuzione straordinaria al 25% di fr. 20.55 ed al 50% di fr. 24.65; per il

2002.

un salario orario lordo di fr. 19.80 (fr. 19'655.25 [consid. 7.6] : 7.6 mesi: 30 ore x 40 ore: 174 ore) e una retribuzione straordinaria

al 25% di fr. 24.75 ed al 50% di fr. 29.70. Contrariamente a quanto preteso

dall’attrice, alla retribuzione per le ore straordinarie non vanno invece

aggiunte le indennità per vacanze non godute e per giorni festivi. Dell’eventuale

aggiunta della tredicesima, si dirà più avanti.

9.1.3

Prima

di poter calcolare le spettanze a favore dell’attrice per le ore straordinarie,

va ancora esaminata la censura con cui essa lamenta il fatto che il Pretore non

le abbia riconosciuto alcunché per l’anno 2000 asserendo che nella lettera 5

luglio 2003 (doc. AA) avrebbe ammesso di aver già ricevuto gli extra per

quell’anno. La censura è fondata. A parte il fatto che la rinuncia alla remunerazione

delle ore straordinarie per quell’anno risultante implicitamente da quel documento

sarebbe nulla siccome contraria all’art. 341 cpv. 1 CO, si osserva - come

giustamente rilevato dall’attrice - che quella rinuncia, o meglio quella

dichiarazione di tacitazione, era effettivamente stata formulata per errore,

tanto è vero che il successivo 17 luglio (doc. L) e il 13 settembre (doc. RR) essa

aveva dichiarato che per il 2000 era stato versato solo un acconto (cfr. il

tenore della ricevuta di fr. 7'000.- nel plico doc. 42), circostanza pacificamente

ammessa dalla stessa convenuta il 25 luglio (doc. I, con riferimento al doc. H)

e il 30 luglio 2003 (doc. T). Oltretutto, in causa, la convenuta aveva riconosciuto

di essere debitrice nei confronti dell’attrice di fr. 7'427.-, già dedotto quell’acconto,

per gli straordinari di quell’anno (risposta p. 8 seg.).

9.2

Ciò

premesso, per le 1'080.75 ore straordinarie maturate nel 2000 (518.25 normali e

562.5

notturne, dalle quali vanno - come detto sopra - dedotte 28 giornate

intere o nottate [cfr. doc. G],

per complessive 168 ore), all’attrice possono essere riconosciuti fr. 19'089.25

(518.25 x fr. 19.25 + 394.5 x fr. 23.10); per le 693.25 ore straordinarie

maturate nel 2001 (367.75 normali e 325.5 notturne, dalle quali vanno - come

detto - dedotte 21 giornate intere o nottate [cfr. doc.

M], per complessive 126 ore), all’attrice possono

essere riconosciuti fr. 12'474.95 (367.75 x fr. 20.55 + 199.5 x fr. 24.65); per

le 237.5 ore straordinarie maturate nel 2002 (115.50 normali e 122 notturne),

all’attrice spettano fr. 6'482.05 (115.50 x fr. 24.75 + 122 x fr. 29.70).

9.3

tredicesima mensilità essendo - come detto - dovuta, la sua quota parte deve

pure essere aggiunta alle pretese per ore straordinarie ammesse in precedenza

(cfr. Streiff/von Känel, op.

cit., n. 12 ad art. 321c CO; TF 16 marzo 2000 4C.424/1999 consid. 8, pubbl. in Plädoyer 5/2000 p. 64).

Ciò posto, all’attrice, per le ore straordinarie maturate nel 2000 spettano fr.

20'679.40 (fr. 19'089.25 x 108.33%), da cui vanno dedotti gli acconti di fr.

7'000.-, per un importo complessivo di fr. 13'679.40; per le ore straordinarie

maturate nel 2001 le spettano fr. 13'514.10 (fr. 12'474.95 x 108.33%), da cui

vanno dedotti gli acconti di fr. 6'012.25, per un importo complessivo di fr. 7'501.85;

e per le ore straordinarie maturate nel 2002 le spettano fr. 7'022.- (fr. 6'482.05

x 108.33%), da cui vanno dedotti gli acconti di fr. 3'150.15, per un importo

complessivo di fr. 3'871.85. A questo titolo, in totale, le sono quindi dovuti fr.

25'053.10.

10.

Confrontato

con la richiesta dell’attrice di farsi retribuire, per gli anni 2001 e 2002

(fino al 18 novembre), tutte le vacanze (fr. 3'742.40) e i giorni festivi (fr.

1'572.40) non goduti, il Pretore ha in parte ammesso la richiesta relativa alle

vacanze, accolta per gli anni dal 2000 al 2002 (fr. 5'199.65), e respinto

invece quella relativa ai giorni festivi rilevando che non vi erano indicazioni

puntuali in merito ai giorni festivi asseritamente non rispettati.

In questa

sede l’attrice ribadisce le sue pretese, da lei calcolate sulla base dei salari

minimi previsti dal CNL che reputa superiori a quelli versati, rilevando che

l’onere della prova in merito all’effettuazione dei giorni festivi, come del

resto per le vacanze, incombeva alla datrice di lavoro. Da parte sua, la

convenuta censura il fatto che il primo giudice abbia riconosciuto una pretesa

non richiesta dalla controparte (vacanze 2000) e contesta decisamente che

l’attrice non abbia goduto delle vacanze e dei giorni festivi nel 2001 e nel

2002.

10.1

Giusta

l’art. 17 del CNL il datore di lavoro deve accordare al lavoratore, ogni anno

di lavoro e se del caso pro rata temporis, almeno 4 settimane di

vacanza; durante le vacanze il lavoratore ha diritto al salario lordo

conformemente all’art. 22, ritenuto che per i lavoratori occupati a tempo

parziale, le vacanze vengono indennizzate con il versamento dell’8.33% sul

salario lordo corrisposto. Ai sensi dell’art. 18 del CNL il lavoratore ha pure

diritto, oltre al regolare riposo settimanale, ad otto giorni festivi per anno

civile. Se non effettuati, essi vanno indennizzati in ragione del 3.33% del salario

lordo (8 giorni x 8.33% : 20 giorni).

10.2

Ritenuto

da una parte che alla convenuta incombeva l’onere della prova circa

l’effettuazione delle vacanze e all’attrice quello circa l’effettuazione dei giorni

festivi, e che dall’altra agli atti non vi era alcun conteggio dei giorni di

vacanza o un’indicazione dei giorni festivi non rispettati, il Pretore ha di

principio accolto la pretesa relativa alle vacanze e respinto quella avente per

oggetto i giorni festivi. Incontestato in questa sede il giudizio sulla

ripartizione dell’onere della prova relativo alle vacanze, l’attrice ritiene invece

che anche l’onere di provare l’effettuazione dei giorni festivi debba essere posto

a carico della convenuta. A ragione. Tale soluzione, analoga a quella per

l’effettuazione delle vacanze, s’impone in particolare per il fatto che è stato

accertato che la datrice di lavoro, in contrasto con gli obblighi contrattuali

previsti all’art. 31 del CNL, non si era organizzata in modo da controllare

debitamente il tempo di lavoro della dipendente, per la quale non aveva

allestito alcun conteggio (II CCA 29 novembre 1995 inc. n. 12.95.212, 11

gennaio 2008 inc. n. 12.2007.88; JAR 2009 p. 353; JAR 1990 p. 443; ZR 1983 N.

107.

p. 266; DTF 128 III 271 consid. 2a/bb; TF 22

luglio 1998 4C.17/1998 consid. 7a; Streiff/von

Känel, op. cit., n. 4 ad art. 329 CO).

10.3

La convenuta, che giustamente

lamenta il riconoscimento da parte del Pretore di un’indennità per vacanze per

il 2000 nemmeno richiesta, ritiene nondimeno che nel 2001 e nel 2002 l’attrice

aveva regolarmente goduto delle vacanze e dei giorni festivi. A comprova di

questa circostanza, fa riferimento alle proprie agende professionali (doc. 22),

sostenendo che l’attrice aveva beneficiato delle vacanze e dei giorni festivi

nei periodi che risultavano privi di appuntamenti, ovvero durante le sue

assenze, tant’è che in quei periodi - tranne per il 7 gennaio, 4 marzo, 20

maggio e 24 maggio 2001 - essa non aveva preteso di aver svolto lavori

straordinari. L’argomentazione non convince. Il fatto che dalle sue agende

risulti che la convenuta in certi periodi non abbia avuto appuntamenti nello

studio non significa che sia stata allora assente per vacanza. Ma se anche lo

fosse stata, ciò non significa ancora che l’attrice, in quei giorni, abbia a

sua volta effettuato le sue vacanze. Il fatto poi che in 4 di quei giorni

quest’ultima risulti aver effettuato delle ore straordinarie non significa che

negli altri giorni privi di appuntamenti risultanti nell’agenda della convenuta

non abbia lavorato regolarmente.

10.4

L’indennità

per vacanze non godute a favore dell’attrice ammonta dunque a fr. 1'923.20 per

il 2001 (8.33% di fr. 23’088.-, cfr. consid. 7.5 e 8.2) e a fr. 1'767.65 per il

periodo dal 1° gennaio al 18 novembre 2002 (8.33% di fr. 21'220.30, cfr.

consid. 8.2), mentre quella per giorni festivi non goduti va invece

quantificata in fr. 768.85 per il 2001 (3.33% di fr. 23’088.-) e in fr. 706.65

per il periodo dal 1° gennaio al 18 novembre 2002 (3.33% di fr. 21'220.30), per

complessivi fr. 5'166.35.

11.

L’ultima

pretesa azionata dall’attrice mira al versamento della differenza tra quanto

ricevuto e quanto le sarebbe spettato a seguito delle sue assenze per malattia

e infortunio dal 19 novembre 2002 a fine ottobre 2004 e meglio per malattia al

100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003,

per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per

malattia al 100% dal 1° gennaio 2004 (fr. 38'756.45). Il Pretore, preso atto

che essa era risultata inabile al lavoro per malattia al 100% dal 19 novembre

2002.

al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003, per infortunio al 100%

dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per malattia al 50% dal 1°

gennaio 2004, ha respinto la richiesta, osservando che le somme che a detta

dell’attrice le sarebbero state versate (fr. 14'032.35) erano superiori a

quanto avrebbe dovuto esserle pagato in base al CNL (fr. 13'425.65, invero per

il solo periodo dal 18 novembre 2002 al 31 dicembre 2003).

In questa

sede l’attrice ribadisce ancora una volta il buon fondamento della sua pretesa,

riproponendo le argomentazioni esposte innanzi al Pretore. La convenuta vi si

oppone, osservando che per l’attività svolta nello studio medico, non retta dal

CNL, l’attrice poteva essere remunerata solo per il periodo di tempo stabilito

dalla “scala bernese”, di modo che alle eventuali pretese a favore dell’attrice

per l’attività svolta nell’abitazione privata (riconosciute per fr. 7'539.50,

cfr. doc. 24) poteva esserle opposto un credito ben superiore a suo favore per

l’attività svolta nello studio medico (fr. 14'936.60, cfr. doc. 25).

11.1

Appurato

ai considerandi precedenti (consid. 3) che l’intero contratto è retto dal CNL e

che dunque i calcoli non possono essere fatti in base alla “scala bernese”, si

osserva innanzitutto che giusta l’art. 19 cpv. 4 il datore di lavoro deve

assicurare il lavoratore, a decorrere dal terzo giorno di malattia, per

un’indennità giornaliera di malattia per perdita di guadagno pari all’80% del

salario e dei proventi accessori in caso di incapacità al lavoro durante almeno

720.

giorni nel corso di 900 giorni consecutivi, ritenuto che se l’assicurazione

è stata stipulata in base alle disposizioni dei precedenti capoversi, il datore

di lavoro è prosciolto da ogni obbligo ai sensi dell’art. 324 lett. b) del CO.

11.2

Nel

caso di specie non è contestato che l’attrice sia stata inabile al lavoro per

malattia al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27

agosto 2003 e per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003. Pacifica

anche la sua inabilità al lavoro per malattia dopo il 1° gennaio 2004, si

tratta in primo luogo di stabilire se la stessa sia del 100% come preteso dall’attrice

o solo del 50% come invece ritenuto dalla convenuta e dal Pretore. Quest’ultimo

accertamento merita di essere confermato, per due motivi: innanzitutto, per

motivi procedurali, in quanto l’attrice non ha spiegato in questa sede per

quale ragione la diversa conclusione del giudice di prime cure sarebbe errata e

con ciò da riformare (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI); e in ogni caso in quanto

il medico fiduciario di H__________ SA, nonostante i rapporti rilasciati dal

medico curante dell’attrice concludenti per una sua incapacità lavorativa del

100% (doc. BBB), ha stabilito per l’appunto in misura del 50% la sua inabilità

lavorativa a partire da quella data (doc. Z, 23.1, 23.3, ZZ e lettera 14 aprile

2005.

di H__________ SA nel plico doc. III°).

11.3

L’attrice,

in applicazione dell’art. 19 del CNL, pretende di essere pagata in ragione

dell’80% del salario lordo per 720 giorni, da novembre 2002 a ottobre 2004 ovvero in ragione di fr. 52'788.80 (80% di fr. 2'722.- mensili per i 2 mesi del

2002, di fr. 2'746.- mensili per i 12 mesi del 2003 e di fr. 2'759.- mensili

per 10 mesi del 2004), a fronte dei quali ritiene di aver percepito solo fr.

6'365.- a titolo di salario (fr. 1'340.- da dicembre 2002 a marzo 2003 e fr. 1'005 per marzo 2003), fr. 5'640.- da H__________ SA e fr. 2'207.35 a titolo di indennità giornaliere per l’infortunio subito.

11.3.1

Già si

è detto che dall’aprile 2002 l’attrice non lavorava più al 100% ma solo al 75%

e che da allora i suoi salari mensili lordi ammontavano dunque a fr. 2'586.20 (fr.

19'655.25 [consid. 7.6],: 7.6

mesi). Se fosse stata inabile al lavoro al 100%, essa avrebbe pertanto dovuto

percepire indennità mensili pari a fr. 2'069.- (80% di fr. 2'586.20) e, nei

periodi in cui era inabile al lavoro al 50%, indennità mensili pari a fr.

1’034.50 (50% di fr. 2’069.-), oltre a metà dello stipendio, beninteso se

avesse lavorato per la convenuta in tale misura.

11.3.2

Ora, come

si è detto, l’attrice era inabile al lavoro al 100% dal 19 novembre 2002 al 16

gennaio 2003, al 50% fino al 27 agosto 2003, al 100% fino al 31 dicembre 2003 e

poi al 50%. Essa avrebbe pertanto dovuto percepire indennità mensili “intere”

durante 5.9 mesi (dal 21 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e dal 28 agosto al 31

dicembre 2003) e “ridotte” durante 17.4 mesi (dal 17 gennaio al 27 agosto 2003

e dal 1° gennaio al 31 ottobre 2004), per complessivi fr. 30'207.40 (5.9 x

2'069.- + 17.4 x 1'034.50). Nei periodi in cui era abile al lavoro al 50%, essa

risulta inoltre aver regolarmente lavorato, dal 17 gennaio al 26 agosto 2003

per l’attrice e avrebbe pertanto dovuto percepire altri fr. 9'568.95 (2'586.20

x 7.4 x 50%); dal 1° gennaio 2004, ritenendosi inabile al lavoro al 100% quando

in realtà lo era solo al 50%, non ha invece più offerto le sue prestazioni e di

fatto non ha lavorato. In totale, essa avrebbe pertanto dovuto percepire, per

il periodo di tempo da lei rivendicato, una somma di fr. 39'776.35 (fr. 30'207.40

+ fr. 9'568.95).

11.3.3

In quei

periodi di tempo, essa per l’attività svolta nella casa d’abitazione ha

ricevuto una retribuzione mensile netta di fr. 1'340.- fino a marzo 2003 e di

fr. 1'005.- per aprile 2003 (nel 2003 pari a complessivi fr. 5'025.-), e per

quella effettuata nello studio medico fr. 800.- mensili netti fino alla fine

del 2003 (cfr. doc. U e doc. C14 e C16 nel plico doc. I° rich.), incassando

pure alcune prestazioni dall’assicuratore malattia e infortuni. Essa risulta in

definitiva aver percepito i seguenti importi: dalla convenuta a titolo di

salari lordi dal 19 novembre al 31 dicembre 2002 fr. 3’620.70 (fr. 2'586.20

inclusi contributi LPP x 1.4 mesi), nel 2003 fr. 15'838.25 (per l’attività

svolta nello studio medico un salario lordo di fr. 10'396.- [doc. 15.6] e per quella effettuata nella casa d’abitazione un importo lordo di fr. 15'365.- [doc. 15.6, al netto fr. 14'187.-], che però include anche gli acconti netti per

ore straordinarie per fr. 9'162.40 [cfr. doc. U, acconto straordinari 2001 fr.

4'953.15 + fr. 1'059.10, acconto straordinari 2002 fr. 2'765.90 + fr. 384.25] e

va dunque ridotto a fr. 5'442.25 lordi [fr. 15'365.- x fr. 5'025.- : fr.

14'187.-]; cfr. pure doc. 40); da H__________ SA per

l’assenza per malattia dopo il 1° gennaio 2004 fr. 5'460.- (petizione p. 16, conclusioni

p. 19, appello p. 36); e fr. 2'207.35 per l’assenza per infortunio (doc. Z,

23.1

e 24), il tutto per complessivi fr. 23'505.60. Il saldo a favore dell’attrice

ammonta quindi a fr. 12'650.05 (fr. 39'776.35./. fr. 27'126.30).

12.

questa sede la convenuta non pretende più la rifusione di metà dei contributi

LPP arretrati da lei versati (fr. 6'229.-), posizione sulla quale il Pretore

non si era per altro pronunciato. La questione non deve pertanto essere

approfondita.

13.

Con

l’ultima censura d’appello l’attrice contesta la data di decorrenza degli

interessi di mora applicata dal giudice di prime cure, chiedendo che la stessa

sia anticipata dal 1° gennaio 2004, data da cui il contratto aveva preso fine a

seguito della disdetta di cui al doc. 4, al 1° novembre 2002. A torto. In effetti nel caso, qui verificatosi, in cui un contratto prende fine a seguito di

una disdetta, il debitore risulta in mora per legge, senza necessità di una

formale interpellazione, già a partire da quella data (art. 102 cpv. 2 CO; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 1 ad art. 339 CO). Poco importa,

invece, l’eventuale data di esigibilità delle sue pretese.

14.

discende che la convenuta dev’essere condannata a pagare all’attrice la somma lorda

di fr. 50'061.60 (fr. 7'192.10 per tredicesime, fr. 25'053.10 per ore

straordinarie, fr. 5'166.35 per vacanze e giorni festivi non goduti, fr. 12'650.05

per differenze salariali conseguenti all’incapacità lavorativa) più interessi

al 5% dal 1° gennaio 2004, ciò che comporta il parziale accoglimento

dell’appello principale e la reiezione di quello adesivo.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la

soccombenza (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per la procedura di secondo grado si

è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 134'850.20 (fr. 120'617.20 per

l’appello principale e fr. 14'233.- per l’appello adesivo).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello

9.

giugno 2009 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza

14.

maggio 2009 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città è così

riformata:

1.

La petizione è

parzialmente accolta.

1.1

conseguenza AO 1, __________, è condannata a pagare a AP 1, __________,

l’importo lordo di fr. 50'061.60 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004.

1.2

Dall’importo di cui al dispositivo cifra

1.1

andranno dedotti e riversati agli Istituti previdenziali preposti gli

oneri sociali di legge.

2.

tassa di giustizia di fr. 6’100.- e le spese di fr. 912.-, da anticipare dall’attrice,

rimangono per 3/5 a suo carico e sono poste per 2/5 a carico della convenuta, alla

quale l’attrice rifonderà fr. 1'000.- per parti di ripetibili.

II. Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 3’450.-

b) spese fr.

50.

Totale fr.

3’500.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 7/10 e per 3/10 sono

poste a carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 1’800.- per

parti di ripetibili.

III. L’appello adesivo 24 agosto 2009 di AO 1 è respinto.

IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.-

b) spese fr.

50.

Totale fr.

1’000.-

anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di

rifondere alla parte appellata adesivamente fr. 1'000.- per ripetibili.

V. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di

contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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