12.2009.117

Lavoro - CCNL - ore straordinarie

23 novembre 2009Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

12.2009.117

Data decisione, Autorità:

23.11.2009, IICCA

Titolo:

Lavoro - CCNL - ore straordinarie

LAVORO STRAORDINARIO

art. 321c CO

Incarto n.

12.2009.117

Lugano

23 novembre

2009/rs

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.1034

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 16 agosto

2008 da

AP 1

RA 1

contro

AO 1

RA 2

in materia

di contratto di lavoro, con cui l'istante ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi, domanda avversata da

quest'ultima che ha postulato la reiezione dell'istanza e in via

riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr.

7'772.80 oltre interessi;

sulle

quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 2 giugno 2009, con cui ha

respinto l'istanza (dispositivo n. 1), condannando l'istante AP 1 a versare alla

convenuta AO 1 fr. 1'400.– per ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto

parzialmente la domanda riconvenzionale, condannando la convenuta

riconvenzionale AP 1 a versare all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20

oltre interessi al 5% dal 16 settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1

a versare fr. 550.– a AP 1 per parziali ripetibili (dispositivo n. 4);

appellante

l'istante AP 1 con atto di appello 15 giugno 2009, con cui chiede che la

sentenza impugnata sia “riformulata annullata e riformata” nel senso di

accogliere l'istanza e condannare la convenuta AO 1 a rifondere ripetibili

all'istante, con protesta di spese e ripetibili della procedura di appello;

mentre la

convenuta AO 1 con osservazioni 30 giugno 2009 postula la reiezione del gravame,

pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Dal

10 gennaio 2000 al 30 giugno 2007 AP 1 ha lavorato alle dipendenze di AO 1 in

qualità di “gerente del __________”. AP 1 è stata assente per malattia a partire

dal 19 settembre 2006. Dopo un incontro avvenuto presso l'allora patrocinatrice

di AP 1, “circa la liquidazione del rapporto di lavoro (vacanze non godute,

bonus, ore straordinarie ecc.)” (doc. P), con lettera 14 novembre 2007 la

lavoratrice ha formulato ad AO 1 alcune richieste; per quanto concerne le ore

straordinarie essa ha scritto all'ex datore di lavoro di aver “effettuato

parecchie ore straordinarie, come da conteggio che le è stato verbalmente riassunto”

(doc. Q), poi quantificate – con successiva lettera 3 dicembre 2007 – in

“complessive 1268 ore” (doc. R).

Considerandi

2.

Con

istanza 16 agosto 2008, AP 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano

per chiedere la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi.

Secondo l'istante, la convenuta le doveva pagare 1'164 ore straordinarie, 9,5

giorni di vacanza, 5 giorni festivi non goduti, nonché una partecipazione alla

cifra d'affari per gli ultimi tre trimestri (ottobre 2006 – giugno 2007), per

una pretesa complessiva – dopo deduzione di fr. 7'772.80 – di fr. 35'126.85,

che ha però fatto valere limitatamente a fr. 30'000.–.

All'udienza

di discussione AO 1 ha chiesto l'integrale reiezione dell'istanza, contestando

in primo luogo l'applicabilità del CCNL dell'industria alberghiera e della ristorazione

(in seguito CCNL) al rapporto di lavoro in questione, avendo a suo dire

l'istante rivestito una funzione del tutto accomunabile ad una

funzione

dirigenziale. AO 1 ha in particolare osservato che durante il rapporto di

lavoro AP 1 “non ha mai reclamato o fatto valere ore straordinarie”, né

tantomeno di aver “accumulato straordinari” (act. II, riassunto scritto di

risposta, pag. 5, nel mezzo e in basso). A questa affermazione l'istante non ha

replicato. In via riconvenzionale, AO 1 ha postulato la restituzione di fr.

7'772.85, corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007,

versate per una svista dopo il termine del contratto. AP 1 ha contestato questo

credito dell'ex datore di lavoro, sollevando l'eccezione di prescrizione e rilevando

inoltre che la somma in questione era già stata dedotta dalle pretese fatte

valere con l'istanza. Esperita l'istruttoria, la parti hanno rinunciato a

comparire alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali

conclusivi.

3.

Con

sentenza 2 giugno 2009, il Pretore ha respinto l'istanza (dispositivo n. 1),

condannando l'istante AP 1 a versare alla convenuta AO 1 fr. 1'400.– per

ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto parzialmente la domanda

riconvenzionale, condannando la convenuta riconvenzionale AP 1 a versare

all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20 oltre interessi al 5% dal 16

settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1 a versare fr. 550.– a AP 1

per parziali ripetibili (dispositivo n. 4).

Il primo

giudice ha innanzitutto escluso che l'istante svolgesse la funzione di

dirigente ai sensi dell'art. 2 CCNL e ammesso di conseguenza l'applicabilità

del CCNL alla relazione contrattuale in parola. In relazione agli straordinari,

il Pretore ha ritenuto che, nel caso in rassegna, non era necessario verificare

se l'istante avesse prestato o meno delle ore straordinarie, in quanto,

quand'anche così fosse, ella non era riuscita a sovvertire l'allegazione della

convenuta di essere stata all'oscuro della situazione, AP 1 non avendo mai

fatto valere, né reclamato, di aver accumulato degli straordinari. Il primo

giudice al proposito ha aggiunto che, oltre a mancare qualsiasi riscontro

oggettivo riguardo a segnalazioni o lamentele dell'istante all'indirizzo del

proprio datore di lavoro durante la vigenza del rapporto contrattuale

(segnalazione che, per altro, nemmeno l'istante ha preteso di aver sporto),

neanche si poteva ammettere che la convenuta ne fosse a conoscenza per altra

via, non riportando i piani di lavoro allestiti da AP 1 gli orari di entrata e

uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è stato preteso dall'istante – rileva per

finire il Pretore – che la convenuta potesse in altra maniera essere al

corrente della necessità di svolgere lavoro supplementare. Di conseguenza il

primo giudice

ritenuto perento ogni diritto dell'istante in merito alla presunta esecuzione

di ore straordinarie per tutta la durata del rapporto di lavoro.

Pretore ha per contro ammesso che a AP 1 sarebbe spettato un importo

complessivo di fr. 7'569.60 [fr. 2'786.60 (per giorni di vacanza non fruiti),

fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.– (come partecipazione

al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), che però è stato azzerato

dopo deduzione di fr. 7'772.80 percepiti indebitamente. Per questa ragione il

primo giudice ha concluso che nulla era dovuto all'istante.

Per

quanto concerne la domanda riconvenzionale fatta valere da AO 1 per la

restituzione di fr. 7'772.80, pagati indebitamente dal datore di lavoro, il

Pretore ha ritenuto estinta la pretesa fino a concorrenza di fr. 7'569.60, in

quanto compensata con la pretesa principale. Ha invece accolto la pretesa

residua di fr. 203.20.

4.

Con

appello 15 giugno 2009, AP 1 chiede che la sentenza impugnata sia “riformulata

annullata e riformata” nel senso di accogliere l'istanza e condannare la

convenuta AO 1 a rifondere ripetibili all'istante, con protesta di spese e

ripetibili della procedura di appello. Con osservazioni 30 giugno 2009, AO 1

propone la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda

sede.

5.

questa sede non è più contestata l'applicabilità del CCNL al rapporto di lavoro

in questione. Tantomeno sono oggetto di contestazione gli accertamenti del

Pretore secondo i quali all'istante spettavano fr. 2'786.60 (per giorni di

vacanza non fruiti), fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.–

(come partecipazione al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), e

meglio complessivi fr. 7'569.60. L'appellante neppure contesta il fatto che il

primo giudice abbia azzerato questa pretesa, dopo deduzione di fr. 7'772.80 –

corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007, versate per

una svista dopo il termine del contratto – operata per altro dall'istante

medesima (cfr. act. I pag. 7 verso il mezzo; act. II, pag. 2 verso il mezzo).

L'appellante

si limita a contestare il fatto che il primo giudice abbia ritenuto perento

ogni diritto di retribuzione delle ore straordinarie che ella sostiene di aver

eseguito.

5.1

L’onere

della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore

(Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).

Egli non

è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di

provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui

effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und

Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario

di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato

comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita

o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato

riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di

lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi

della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente

pattuito (DTF 129 III 271).

Se il

lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che

potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto – e non è

più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà

stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid.

2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del

possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore

supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono

state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza.

L'art. 21

n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di

lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale

registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a

provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con

vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte

Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti

giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo

della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non

solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20

maggio 2005 nella causa inc.4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella

causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von

Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai

sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella

quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito

un numero

complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere

verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).

5.2

Nel

caso di specie, come detto (sopra, consid. 3), il Pretore ha ritenuto che, nel

caso in rassegna, non era necessario verificare se l'istante avesse prestato o

meno delle ore straordinarie, in quanto, quand'anche così fosse, ella non era

riuscita a sovvertire l'allegazione della convenuta di essere stata all'oscuro

della situazione, AP 1 non avendo mai fatto valere, né reclamato, di aver

accumulato degli straordinari. Il primo giudice al proposito ha aggiunto che,

oltre a mancare qualsiasi riscontro oggettivo riguardo a segnalazioni o

lamentele dell'istante all'indirizzo del proprio datore di lavoro durante la

vigenza del rapporto contrattuale (segnalazione che, per altro, nemmeno

l'istante ha preteso di aver sporto), neanche si poteva ammettere che la

convenuta ne fosse a conoscenza per altra via, non riportando i piani di lavoro

allestiti da AP 1 gli orari di entrata e uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è

stato preteso dall'istante – ha rilevato per finire il Pretore – che la

convenuta potesse in altra maniera essere al corrente della necessità di

svolgere lavoro supplementare.

5.3

L'appellante

non si confronta minimamente con le predette pertinenti considerazioni del

primo giudice. Essa si è infatti limitata a sostenere – per altro per la prima

volta, quindi in modo irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), in sede

d'appello – che i turni di lavoro “sono stati incontestabilmente pensati e

strutturati dal datore di lavoro” e che “appare pertanto palese che il datore

di lavoro sapeva o perlomeno non poteva non sapere che i dipendenti ed in

particolare l'appellante, per garantire l'apertura prevista dal datore di

lavoro hanno prestato un numero importante di ore straordinarie” (appello, pag.

3.

nel mezzo), come pure che “non solo il datore di lavoro doveva sapere che la

succitata tipologia di turni comportava un aumento delle ore lavorative”, ma

“non ha neppure mai solevato alcuna obiezione, anzi l'istruttoria ha permesso

di mostrare che si configura un'approvazione tacita per atti concludenti delle

ore straordinarie” (appello, pag. 4 verso il mezzo). Al di là

dell'irricevibilità di simili tardive allegazioni, va detto che l'appellante

rinvia in modo generico alle risultanze istruttorie senza menzionarne alcuna. Del

resto, il fatto che il datore di lavoro potesse anche essere a conoscenza della

tipologia dei turni di lavoro, ancora non prova che egli fosse al corrente delle

ore supplementari che AP 1 sostiene di aver

effettuato.

Già per questi motivi le argomentazioni d'appello devono essere respinte,

dovendosi ritenere l'accettazione del salario che le è stato versato

mensilmente (nella forma di stipendio mensile fisso di fr. 4'400.– lordi su

tredici mensilità, con l'aggiunta dei diritti di partecipazione pari al 10%

dell'incasso trimestrale eccedente fr. 127'500.–) quale rinuncia al versamento

di un'indennità per ore supplementari.

A titolo

abbondanziale si rileva comunque che, diversamente da quanto sostenuto dalla

ricorrente (appello, pag. 4 verso l'alto)

negli

atti non si trovano prove – né tantomeno l'appellante ne indica – che attestano

che l'effettuazione di ore supplementari da parte di AP 1 fosse “pratica

usuale” e che “le ore supplementari asserite sono state realmente eseguite”. AP

1.

si limita infatti a riproporre in appello un succinto conteggio riportante

cifre annue complessive – già proposto nell'istanza (act. I, pag. 4 in basso e

pag. 5 in alto) e nelle conclusioni (act. XI, pag. 5 verso l'alto) – senza

indicare il supporto probatorio del proprio controllo, che neppure ha prodotto.

L'appello,

palesemente privo di fondamento, va dunque respinto e la decisione del Pretore

merita di essere confermata.

6.

Per

finire, va anche osservato che le conclusioni d'appello risultano pure al

limite della ricevibilità, in ragione di un'imprecisione inaccettabile –

essendo il gravame formulato da un avvocato – nella misura in cui la decisione

impugnata contempla quattro dispositivi [due per la domanda principale,

formulata da AP 1 (dispositivi n. 1 e 2) e due per la domanda riconvenzionale,

formulata da AO 1 (dispositivi n. 3 e 4)] mentre la richiesta dell'appellante

di “riformulare, annullare e riformare” sembra far riferimento all'intera

decisione impugnata, proponendo tuttavia dispositivi per l'accoglimento della

sola domanda principale. Ma tant'è. Nella misura in cui l'appellante intendeva

impugnare anche la decisione del primo giudice sulla riconvenzionale, l'assenza

di motivazioni al riguardo imporrebbe di dichiarare comunque irricevibile la

richiesta.

7.

conclusione, l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere

respinto e la decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese

trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore eguale e non

superiore a fr. 30'000.–. L'istante, interamente soccombente, verserà alla

convenuta un'equa indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

15 giugno 2009 di AP 1 è respinto.

Non si prelevano tasse né spese di appello. AP 1 rifonderà ad AO 1 fr. 800.- per

ripetibili di appello.

3. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;

per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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