12.2009.119

Legittimazione delle parti

28 aprile 2010Italiano18 min

Fatti

B. Con petizione 10 dicembre 2004 AO 1 ha convenuto in giudizio B__________, chiedendo che la banca fosse condannata a pagarle € 185'000.–

oltre interessi al 5% dal 12 febbraio 2004. Detto importo le sarebbe, a suo

dire, dovuto a titolo di risarcimento del danno, in applicazione in particolare

dell'art. 55 cpv. 2 CC, avendo il direttor R__________ agito nell'esercizio

delle sue funzioni in seno alla banca e delle normative sul deposito irregolare

(art. 481 CO) e sul mandato (art. 400 cpv. 1 CO). Con risposta 26 gennaio 2005

la convenuta si è opposta a tale richiesta, sostenendo che il direttor R__________

avrebbe agito per iniziativa personale, senza l'autorizzazione della banca e a

sua totale insaputa, organizzando privatamente il trasferimento

transfrontaliero di denaro, in violazione dei doveri di diligenza bancaria, con

conseguente licenziamento in tronco. La banca ha inoltre sostenuto che

l'attrice sapeva o avrebbe dovuto sapere, usando la dovuta diligenza, che il

direttore agiva privatamente celando la sua iniziativa alla B__________; ha

quindi escluso una sua responsabilità e denunciato la lite a __________ R__________.

Quest'ultimo non è però intervenuto in lite. Nella replica e nella duplica le

parti hanno confermato le rispettive posizioni. Esperita l'istruttoria, nel cui

ambito la convenuta ha tra l'altro eccepito la carenza di legittimazione attiva

dell'attrice – eccezione respinta dal primo giudice con decreto 30 dicembre

2008 – con le conclusioni entrambe le parti hanno confermato le rispettive

domande; la convenuta ha in particolare eccepito nuovamente la carenza di

legittimazione attiva dell'attrice.

C. Statuendo

il 25 maggio 2009, il Pretore ha accolto integralmente la petizione,

condannando la convenuta a versare all'attrice € 185'000.– oltre interessi al

5% dal 12 febbraio 2004, ponendo la tassa di giustizia (fr. 10'000.–) e le

spese (fr. 100.–) a carico della convenuta, con obbligo per quest'ultima di

versare alla controparte fr. 16'000.– a titolo di ripetibili.

primo giudice ha in primo luogo respinto nuovamente l'eccezione sollevata dalla

convenuta di carenza di legittimazione attiva della parte attrice, ritenuta da

B__________ non proprietaria del denaro sottratto in Italia a __________ R__________.

Il Pretore ha poi ritenuto, alla luce delle dichiarazioni dei testimoni e dello

stesso Pierluigi R__________, che quest'ultimo organizzava con una certa

frequenza, per diversi clienti di B__________, trasporti di valuta

transfrontalieri, sia recandosi personalmente a ritirare il denaro, che

incaricando dei corrieri; operazioni ritenute “di routine” e quindi non sconosciute

all'interno dell'istituto. Il primo giudice ha anche rilevato che la signora AO

1 poteva in buona fede ritenere che R__________ agiva quale organo della banca

e non a titolo personale. Egli ha dunque per finire riconosciuto che l'agire

del direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________ ha

comportato la responsabilità della convenuta, con conseguente obbligo di

rifondere l'importo chiesto in petizione.

D. Con

appello 12 giugno 2009, B__________ chiede la riforma del querelato giudizio

nel senso di respingere la petizione in ordine e nel merito, con protesta di

spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con osservazioni 18 agosto 2009, AO 1

postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili di

seconda sede.

considerato

in diritto: 1. La legittimazione attiva, ossia la posizione della parte che ha la

titolarità del diritto fatto valere in causa, non rappresenta un presupposto

processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un

giudizio di merito. Trattandosi di un requisito per la proponibilità materiale

dell'azione, e quindi questione di diritto federale, il suo esame dev'essere

effettuato d'ufficio (DTF 96 II 119;

Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 17 e

seg.; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m.

1 seg. ad art. 97; per tante II CCA 3 dicembre 1998 inc. 12.98.169, 6 novembre

2003 inc. n. 12.2002.207), così che l'invocazione del relativo vizio può essere

effettuata in qualunque stadio della causa. Quando il processo è retto dalla

massima dispositiva, il giudice deve però fondare il proprio giudizio sui fatti

allegati dalle parti e accertati, senza indagare d'ufficio alla ricerca di fatti

atti a mettere in dubbio la legittimazione che una parte ha omesso di allegare

(Ott, Die unbestrittene

Sachlegitimation, in: SJZ 1982, pag. 17 segg.).

1.1 La

convenuta ha sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva

dell'attrice con istanza 12 dicembre 2008 (act. XVIII). Essa, in tale ambito,

ha ricordato che AO 1 aveva postulato in causa che l'importo di € 185'000.– le

sarebbe dovuto a titolo di risarcimento del danno per i fatti del 12 febbraio

2004 e che __________ R__________, sentito come teste, aveva confermato in sede

istruttoria che i soldi che gli avevano rubato a __________ appartenevano alla

signora AO 1. Ha poi aggiunto che all'inizio del 2006 alcuni funzionari di B__________

avevano rinvenuto nel computer di R__________ due “files” dai quali risultava

che R__________ in sede civile aveva dichiarato il falso e che i fondi

sottratti erano di un certo B__________, ciò che aveva indotto B__________ a

denunciare __________ R__________ al Ministero pubblico per falsa testimonianza

e tentata truffa e AO 1 per tentata truffa nonché istigazione a falsa testimonianza.

Nella medesima istanza B__________ aveva evidenziato che la procedura penale

non era riuscita a fugare i dubbi, perché il decreto di non luogo a procedere

nei confronti di R__________ era stato emanato esclusivamente a seguito del suo

decesso e quello nei confronti della AO 1 era, a suo dire, fondato sul

principio “in dubio pro reo”. Essa aveva pertanto chiesto al Pretore di

accertare “mediante una libera valutazione” come non provato “il diritto di

proprietà in capo ad AO 1” e di accertare di conseguenza la mancanza di

legittimazione attiva di quest'ultima. Con decreto 30 dicembre 2008 il primo

giudice ha respinto l'istanza, rilevando tra l'altro che l'eccezione di

legittimazione attiva sollevata a scambio degli allegati terminato doveva

essere ritenuta di principio irrita e tardiva, avendo per oggetto un elemento

di fatto per il quale è indispensabile ossequiare il principio del

contraddittorio giudiziale.

1.2 Con

l'appello ora in esame, l'appellante solleva nuovamente l'eccezione di carenza

di legittimazione attiva, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni già

fatte valere con l'istanza 12 dicembre 2008, reiterate in sede di conclusioni e

che il Pretore avrebbe, a suo dire, omesso di considerare adeguatamente, segnatamente

in relazione ai due “files” di computer trovati dai funzionari di B__________

all'inizio del 2006.

non che, la questione è già stata risolta definitivamente in prima sede: la

legittimazione attiva dell'attrice è stata in effetti oggetto di decreto – emanato

a norma dell'art. 100 cpv. 1 CPC, in relazione con l'art. 97 n. 4 CPC – non

impugnato, che ha ritenuto l'eccezione della convenuta irrita e tardiva. La

questione non può quindi più essere rimessa in discussione in questa sede.

1.3 A

titolo abbondanziale si rileva che il Tribunale federale (sentenza n.

4A_165/2008, pubblicata in RtiD II-2009 pag. 636), ha ricordato che laddove la

procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice, pur essendo tenuto

ad esaminare d’ufficio ed in qualsiasi stadio del procedimento la

legittimazione delle parti, deve tuttavia basare il proprio esame sui soli

fatti allegati dalle parti ed accertati, senza andare d’ufficio alla ricerca di

fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte che la

controparte ha omesso di allegare e ciò in quanto l’onere della parte attrice

di allegazione e di prova della propria legittimazione attiva sorge soltanto

con la sua contestazione da parte della convenuta. Ora, nella fattispecie è

pacifico che negli allegati preliminari l'attrice non si era espressa in modo

particolare in merito alla sua legittimazione attiva. Ed è pure pacifico che a

quel momento la controparte non aveva assolutamente contestato che i fondi sottratti

a __________ il 12 febbraio 2004 a __________ R__________ non fossero di AO 1 e

soprattutto non aveva sollevato l’eccezione di carenza di legittimazione

attiva. In tali circostanze, alla luce della giurisprudenza citata, al giudice

è dunque vietato di ricercare di sua iniziativa eventuali fatti atti a mettere

in dubbio la legittimazione attiva dell’attrice, che va pertanto ammessa. Nemmeno

il fatto che la convenuta abbia formalmente sollevato quell’eccezione

nell’ambito dell'istanza del 12 dicembre 2008 (act. XVIII) e l'abbia ribadita

nelle conclusioni (act. XIX) e in appello, può giovarle, le circostanze

fattuali da lei allegate a sostegno dell’eccezione, non addotte in precedenza

nell’ambito degli allegati preliminari, sono in effetti irricevibili in base al

diritto procedurale cantonale (art. 78 CPC). Del resto la loro successiva

adduzione neppure è stata oggetto di una domanda di restituzione in intero ai

sensi dell'art. 80 cpv. 1 lett. b CPC. Poco importa, poi, se i fatti da lei

evocati potessero emergere – come da lei sostenuto – da risultanze degli atti

delle inchieste penali, che il primo giudice ha per finire ammesso di acquisire

nell'incarto civile, oppure se essi dall’altra siano comunque stati

parzialmente esaminati dal giudice di prime cure (per tante: II CCA 2 ottobre

2007 inc. n. 12.2006.179, 8 gennaio 2008 inc. n. 12.2006.211).

Considerandi

2.

Per

quanto concerne il merito, non è contestato che __________ R__________ era, al

momento dei fatti, direttore e quindi organo di B__________ a norma dell'art. 55

CC (act. II, pag. 13 in alto; act. XIX, pag. 16 nel mezzo). Secondo detta norma

gli organi della persona giuridica sono chiamati ad esprimere la volontà (cpv.

1) ed essi obbligano la persona giuridica così nella conclusione dei negozi

giuridici, come per effetto di altri atti od omissioni (cpv. 2). B__________

contesta tuttavia l'applicazione di questa norma, adducendo che __________ R__________,

prendendo in consegna da AO 1 il 12 febbraio 2004, in Italia, l'importo di € 210'000.– da accreditare sul conto dell'interessata presso B__________,

non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni, ma privatamente.

2.1

Pretore, dipartendosi dalla dottrina (Lombardini,

Droit bancaire suisse, 2ª ed.,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 116, pag. 354), ha ritenuto di dover analizzare

se il direttore (organo) __________ R__________ avesse le competenze funzionali

d'agire e se le sue azioni hanno avuto luogo nell'esercizio delle sue funzioni

e non semplicemente in occasione dell'esercizio delle sue funzioni; se il

cliente potesse sapere che il direttore voleva nascondere alla banca il suo

agire; se certe particolari circostanze avrebbero potuto attirare l'attenzione

del cliente su cosa stava in realtà avvenendo. Con riferimento alle deposizioni

dei testimoni __________ M__________ (act. VI, pag. 6-7) e dello stesso __________

R__________ (act. VI, pag. 9a-10a), il primo giudice ha ritenuto che il

direttore di B__________ organizzava con una certa frequenza, per diversi

clienti, trasporti di valuta transfrontalieri, sia recandosi personalmente a

ritirare denaro, che incaricando dei corrieri. Secondo il Pretore, risulta che

anche altri funzionari della banca – per esempio il cassiere, che accreditava i

soldi sui conti dei clienti e che era presente ad una discussione sul compenso

dei corrieri – erano a conoscenza dei trasporti di denaro dall'Italia alla

Svizzera. In queste circostanze, il Pretore ha pertanto ritenuto che

l'organizzazione del trasporto di denaro poteva essere considerata in seno a B__________

un'operazione di routine, quindi non segreta all'interno dell'istituto

bancario. Il fatto che il vice direttore A__________ abbia dichiarato di non

essere al corrente di tali trasporti, secondo il primo giudice non è

determinante, ritenuto che egli risulta non essersi mai occupato di questo

settore di attività. Inoltre, sempre a detta del Pretore, la circostanza

secondo la quale A__________ non avrebbe rinvenuto nella documentazione della

signora AO 1 comunicazioni che riportassero l'espressione “i soliti canali”,

non esclude che __________ avesse effettivamente potuto inviare al direttore

del CdA note interne, relative alla signora AO 1 o ad altri clienti,

utilizzando tale termine. Secondo il primo giudice, nulla agli atti permette di

affermare che quest'ultima fosse a conoscenza dell'intenzione del direttore di

eseguire un cambio di valuta. Alla luce di ciò egli ha dunque ritenuto che AO 1

poteva in buona fede ritenere che __________ R__________ agiva quale organo

della banca e non a titolo personale. Questo anche perché, a detta del Pretore,

il direttore non nascondeva il suo agire verso l'istituto, avendo egli discusso

del compenso dei passatori anche in presenza sua e di un altro funzionario.

Infine, ha concluso il primo giudice, non vi era alcuna circostanza particolare

che potesse farla insospettire, ritenuto che il trasporto di valuta era per lei

un servizio usuale che riceveva abitualmente e anche il fatto che questa volta

la prestazione fosse senza costi a suo carico, non era circostanza tale da

indurla a sospettare che il direttore agisse privatamente o che celasse

alcunché. Il Pretore ha per finire concluso che __________ R__________ ha agito

nella sua qualità di organo di BR.

2.2

L'appellante

spende ben poche parole per confrontarsi seriamente con le puntuali e

circostanziate considerazioni che hanno indotto il Pretore a ritenere che __________

R__________ agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca –

secondo una prassi di routine per B__________. In particolare l'appellante

sostiene che da una deposizione resa da __________ R__________ agli inquirenti

di polizia risulterebbe che egli avrebbe effettuato l'operazione in questione

“nel suo tempo libero”, circostanza questa che confermerebbe a suo dire che il

direttore non agiva in quell'occasione nell'esercizio delle sue funzioni

(appello, pag. 14 verso l'alto, pag. 15 verso l'alto e pag. 16 verso il mezzo).

Trattasi di argomento nuovo, fatto valere solo ora in sede d'appello, quindi in

modo irrito e irricevibile (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 20 ad art. 321 CPC). Irricevibile, per il medesimo motivo, è pure

l'argomentazione dell'appellante, riferita alle dichiarazioni rese dal teste __________

A__________ , secondo cui tutti gli altri dipendenti di B__________ (in tutto

sette) – per altro neppure assunti quali testi in sede istruttoria – avrebbero

confermato ad A__________ che non sapevano nulla delle modalità con cui operava

__________ R__________. Pure l'argomentazione dell'appellante – dedotta da una

dichiarazione resa agli inquirenti di polizia da __________ R__________ –

secondo la quale il direttore “si assumeva la piena responsabilità

dell'operazione, essendo consapevole di aver agito, nell'operazione in

questione, a titolo privato” (appello, pag. 15 nel mezzo) è nuova, quindi

irricevibile. A titolo abbondanziale si rileva comunque che anche l'eventuale

assunzione di responsabilità di un direttore o di un dipendente al cospetto

dell'azienda per la quale opera, ancora non dimostra che l'operatore in

questione abbia agito a titolo privato. Anche l'argomentazione secondo cui “in

questo caso ci troviamo di fronte ad una situazione particolare” o a “un caso

particolare” per il fatto “che la somma doveva essere cambiata in Italia presso

l'Istituto bancario __________ __________ di __________” (appello, pag. 15

verso i basso) è nuova, quindi irricevibile. Il fatto che __________ R__________

auspicasse di percepire un compenso dall'operazione – auspicio per altro

rimasto tale – non dimostra che egli abbia agito a titolo privato. Non vi è del

resto ragione per ritenere che la modalità di retribuzione descritta da __________

R__________ – tramite incasso diretto, da parte sua, del premio offerto dal

corrispondente estero che coadiuvava la banca nell'operazione – benché

discutibile, non rientrasse negli usi della banca (cfr. act. VI, pag. 11 verso

il mezzo). Ne consegue che gli argomenti d'appello su questo punto cadono nel

vuoto.

2.3

Pretore, come detto (sopra, consid. 2.2) ha ritenuto che __________ R__________

agiva nella sua veste di direttore – quindi organo della banca – e l'appellante

non è riuscito a smentire le giuste considerazione addotte dal primo giudice a

tale proposito. Le doglianze d'appello da pagina 16 in mezzo a pagina 19 verso il mezzo, nella misura in cui partono dall'errato presupposto che __________

R__________ non ha agito nell'esercizio delle sue funzioni per sostenere che la

cliente era comunque cosciente di “ciò che stava in realtà avvenendo” (appello,

pag. 16 verso il mezzo) e in “malafede” (appello, pag. 19 verso il mezzo), sono

prive di rilievo e non necessitano di una particolare disamina.

3.

Pretore – ammessa la legittimazione attiva dell'attrice e accertato che __________

R__________ agiva nella sua veste di organo – ha ritenuto che l'agire del

direttor R__________ nella sua qualità di organo di B__________, comporta la

responsabilità della convenuta, la quale, sempre secondo il primo giudice, è

chiamata a rifondere all'attrice l'importo di € 185'000.– oltre interessi al 5%

dal 12 febbraio 2004. L'agire del direttor R__________ e le conseguenze che il

primo giudice ne trae nel merito non sono oggetto di contestazioni da parte

dell'appellante. Essa d'altronde – fatta eccezione per competenze funzionali

d'agire del direttore (che ha contestato) e per la conoscenza che AO 1 aveva

della veste in cui il direttore agiva – sembra anzi ritenere giusta nel merito l'impostazione

della sentenza (appello, pag. 13 dal mezzo verso il basso). Ogni ulteriore

considerazione in merito ai presupposti del risarcimento - violazione contrattuale,

danno, nesso causale adeguato – e alla liceità del contratto è pertanto

superflua.

4.

gravame va dunque integralmente respinto senza ulteriore disamina e la

decisione del Pretore confermata. Tasse, spese e ripetibili di seconda sede,

calcolate tenendo conto del valore litigioso di € 185'000.–,

seguono l'integrale soccombenza dell'appellante.

Per i quali motivi,

visti l’art. 148 CPC e la LTG

dichiara e pronuncia:

1.

L’appello

12.

giugno 2009 di AP 1 di __________ è respinto.

2.

Gli

oneri processuali di appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 5’000.-

b) spese fr.

100.

totale fr.

5'100.-

anticipati

dall'appellante, sono posti a suo carico, con l'onere di rifondere inoltre alla

parte appellata complessivi fr. 8'000.– a titolo di ripetibili

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;

per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora

non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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