12.2009.12

Appalto - difetti - diritto di scelta

10 giugno 2010Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

1. Nel

corso del 1997 AO 2 hanno concluso con AP 1, impresa di costruzioni (in seguito

AP 1) un contratto d'appalto relativo alle opere da impresario costruttore per

la costruzione di una casa a __________. La mercede è stata stabilita in modo

forfetario in fr. 195'000.- (IVA esclusa), ritenuto però che da quest'importo

erano esclusi le opere esterne, canalizzazioni e allacciamenti tecnologici,

betoncini, intonaci, assistenze murari e opere a regia.

Il 15

ottobre 1998, AO 2 ha allestito una liquidazione con la quale, a fronte della

fatturazione di fr. 155'871.-, ha ritenuto corretto l'importo di fr.

109'717.20.

Il 10

novembre 1998 AP 1 da una parte e AO 1 dall'altra hanno stabilito quanto segue:

"Si conclude che per l'importo in fase di liquidazione l'impresa si impegna

a portare a termine i lavori nei tempi e con le seguenti modalità ….."

(segue un elenco dei lavori da eseguire). Sono in seguito sono sorte

contestazioni in merito a lavori non eseguiti a regola d'arte, rispettivamente

in relazione al pagamento di una ulteriore fattura di fr. 7'193.65 emessa da AP

2. Con

petizione 26 febbraio 2001, AO 1 hanno chiesto la condanna di AP 2 al pagamento

di fr. 42'700.-, così suddivisi: fr. 7'700.- per difetti ai muri esterni, fr.

10'000.- per difetti estetici, fr. 5'000.- per danni al muro e alla cinta, fr.

15'000.- per danni alle facciate nord e ovest della casa, e fr. 5'000.- per il

danno derivante dall'inadempimento del contratto riguardo all'allargamento

della strada. A mente della parte attrice, che invoca la garanzia per difetti

dell'opera (art. 367 CO), le parti avevano concluso un accordo di liquidazione

nell'ambito del quale la convenuta si era obbligata a eseguire determinati

lavori, non ancora terminati o da rifare perché difettosi. Essa non avrebbe

tuttavia fatto fronte ai propri impegni, tanto che i difetti non sono stati

eliminati, peggiorando anzi la situazione.

3. Con

risposta 18 maggio 2001 AP 2 ha postulato la reiezione della petizione

chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna della controparte al pagamento

della somma di fr. 7'193.65 oltre accessori, nonché il rigetto dell'opposizione

interposta al PE no __________ dell'UEF di __________. A mente della convenuta,

l'accordo intervenuto tra le parti non concerneva la riparazione di opere difettose,

ma unicamente l'ultimazione di alcuni lavori e la mercede per una parte dei

medesimi, lavori in seguito terminati ed eseguiti come concordato e a regola

d'arte. Essa contesta l'esistenza dei difetti lamentati, la cui notifica

sarebbe comunque tardiva e dei pretesi danni.

Con

replica e duplica, e così con le conclusioni, le parti hanno confermato le

rispettive domande.

4. Con

sentenza 28 novembre 2008 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente a

fr. 31'250.- oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2001, respingendo per contro

la domanda riconvenzionale.

primo giudice, applicando la normativa regolante il contratto d'appalto, ha

dapprima accertato che i difetti dell'opera erano stati tempestivamente

notificati. In seguito, ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi

concordati tra le parti, i difetti non erano stati eliminati, ciò che faceva

rinascere il diritto di scelta del committente - che dapprima aveva optato per

la riparazione dell'opera difettosa - di chiedere la riduzione della mercede.

In seguito, appoggiandosi alle risultanze della perizia, ha accertato un minor

valore di fr. 31'250.-, di cui fr. 29'000.- per i muri esterni , fr. 1'250.-

per la riparazione della scala e fr. 1'000.- per la riparazione delle crepe sulla

facciata, respingendo per contro le ulteriori pretese.

merito alla domanda riconvenzionale, il primo giudice ha rilevato che l'unico

accordo di cui è provata l'esistenza è quello datato 10 novembre 1998, dove le

parti avevano pattuito i lavori da completare "per l'importo di

liquidazione". Per quanto riguarda i lavori di cui al preventivo di

medesima data e di cui AP 1 chiede il pagamento in via riconvenzionale, il

Pretore ha rilevato che gli stessi non corrispondono a quelli inseriti nel

predetto accordo, che non è provato non fossero già compresi in quello e che, indipendentemente

dalla questione a sapere se sono stati effettivamente eseguiti, neppure risulta

fossero stati richiesti o accettati dai committenti. Respinta la domanda

riconvenzionale, il Pretore ha quindi accolto la domanda di accertamento

dell'inesistenza del relativo debito per il quale AP 1 aveva promosso

l'esecuzione.

5. Con

appello 7 gennaio 2009, AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso

di respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda

riconvenzionale.

Con

osservazioni 23 febbraio 2009, AO 1 postulano la reiezione del gravame.

Considerato

Considerandi

6.

diritti del committente in caso di difetti dell’opera sono

regolati dall’art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all’interessato o

di rifiutare l’opera, postulando in caso di colpa dell’appaltatore anche il

risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in

proporzione al minor valore dell’opera, o ancora di chiedere, se ciò non

cagioni all’appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell’opera

e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nel

caso concreto il committente ha optato per la riparazione gratuita dell'opera,

scelta alla quale egli è vincolato perché la dichiarazione d'esercizio di tale

scelta è irrevocabile e - in linea di principio - implica la rinuncia

definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311; 109 II 41; 107 II

108.

e rif.; Rep. 1999, 215; Gauch,

Der Werkvertrag, n. 1581, 1688 e 1835). Il diritto di scelta

del committente viene però ripristinato qualora l'appaltatore sia in mora con

l'esecuzione dei lavori di riparazione, quando tali lavori si rivelino oggettivamente

impossibili, e se -nonostante la loro esecuzione- l'opera rimane difettosa (Gauch, op. cit., n. 1797, 1843 e 1846),

oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari

circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle

reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 10 ottobre 2005, inc. no

12.2004

; DTF 107 II 348).

7.

primo giudice ha rilevato che, malgrado l'esecuzione degli interventi

concordati tra le parti, l'opera restava difettosa, facendo così rinascere il

diritto di scelta del committente, che ben poteva quindi optare per la

riduzione della mercede.

L'appellante

censura la decisione impugnata. Essa non contesta la mancata eliminazione dei

difetti, ma rimprovera al Pretore di non aver tenuto conto che, proprio a

dipendenza dell'esistenza di alcune problematiche - segnatamente del fatto che

nonostante le riparazioni dei muri non si sarebbe ottenuta una situazione

ottimale - le parti avevano stabilito un ingente sconto in fase di liquidazione

per tener conto della particolarità della situazione, segnatamente del

risultato finale insoddisfacente che veniva in questo modo accettato dal

committente. Su questo punto l'appello, le cui argomentazioni poggiano

interamente sullo sconto concesso al committente in sede di liquidazione per

tener conto dei difetti è interamente irricevibile. Trattasi in effetti di

fatti addotti per la prima volta in questa sede, ciò in dispregio dell'art. 321

CPC, per il quale non è possibile addurre fatti nuovi in appello. Tale

principio non viene meno per il fatto che certune circostanze siano risultate

dall'istruttoria, ciò non permettendo di rimediare alla circostanza che la

fattispecie non è stata allegata in modo conforme (Cocchi / Trezzini, CPC-App. ad art 78 m 41).

8.

In punto

alla domanda riconvenzionale, l'appellante censura la decisione del primo

giudice che ha respinto la pretesa di pagamento di alcuni lavori, rilevando che

trattavasi di opere non ancora eseguite al momento della liquidazione del 22

ottobre 1998, e fatturate solo successivamente, opere di cui le parti avevano

concordato l'esecuzione e la relativa mercede.

AP 1 sostiene

di aver concordato l'esecuzione dei lavori di cui al preventivo doc. G al

prezzo di fr. 7'074.95 nell'ambito dell'accordo concluso il medesimo giorno in

merito alla liquidazione e alla conclusione dei lavori. Con la risposta alla

domanda riconvenzionale, AO 1 hanno addotto che i lavori di cui al doc. G

avrebbero dovuto essere eseguiti sulla loro proprietà ma, non essendo mai stato

raggiunto un accordo in merito, gli stessi non sono mai stati eseguiti (replica

e risposta riconvenzionale, pag. 15). Ciò significa però che siffatti lavori

non erano contemplati nell'accordo doc. F. Di conseguenza, nella misura in cui

fossero stati eseguiti, avrebbero dovuto essere remunerati separatamente. Peraltro,

se tali lavori fossero stati compresi nel doc. F - ciò che non pare essere il

caso, non essendovi alcuna corrispondenza delle varie voci - non vi sarebbe

stata la necessità di allestire un preventivo di spesa per i medesimi, stante

che già era stato raggiunto un accordo in punto alla liquidazione. Va poi

ancora rilevato che, accertato che i lavori oggetto del preventivo doc. G di

cui è chiesto il pagamento non corrispondono a quelli dell'accordo doc. F, il

Pretore non poteva respingere la pretesa riconvenzionale ritenendo non

dimostrato che i lavori in oggetto non erano compresi nell'accordo, dovendo

semmai il committente provare che gli stessi in realtà vi erano compresi e

quindi non li doveva remunerare.

Dall'istruttoria

risulta che i lavori di cui trattasi sono effettivamente stati eseguiti (teste __________

F__________, verbale 27 febbraio 2003, pag. 1) e di conseguenza devono essere

remunerati. Per quanto riguarda la mercede, la cui entità non è stata

contestata dai committenti - i quali si sono limitati in sostanza a negare

l'esistenza di un accordo in merito ai lavori e alla mercede - risulta dalla

perizia che i prezzi sono corretti, corrispondendo a quelli di mercato (perizia

18.

agosto 2005, pag. 10). La domanda riconvenzionale deve di conseguenza essere

accolta. Di riflesso la petizione dev'essere respinta nella misura in cui

postula l'accertamento dell'inesistenza del debito di cui all'esecuzione no __________

dell'UEF di __________, relativa al pagamento dei medesimi lavori.

9.

Per

i motivi che precedono, l'appello e l'appello va parzialmente accolto.

Spese e ripetibili seguono la soccombenza.

Per i quali motivi,

visti l’art. 148 CPC e la LTG

pronuncia: I. L’appello 7 gennaio 2009 di AP 1 è parzialmente accolto.

conseguenza la sentenza 28 novembre 2008 della Pretura della giurisdizione di

Mendrisio-Sud è così riformata:

1.

La petizione 26 febbraio

2001.

di AO 1 è parzialmente accolta.

1.1

L'impresa

AP 1 è condannata a pagare a AO 1 fr. 31'250.—oltre agli interessi al 5% dal 26

febbraio 2001.

1.2

tassa di giustizia, fissata in fr. 2'000.- e le spese da anticipare come di

rito, sono poste a carico di AO 1 nella misura di 2/5 e per 3/5 dell'impresa AP

1, che verserà a AO 2 quali creditori solidali fr. 1'200.- a titolo di

ripetibili.

2.

domanda riconvenzionale dell'impresa costruzioni AP 1 è accolta.

2.1

1.

sono condannati in solido a pagare all'impresa costruzioni AP 1 fr. 7'193.65

oltre agli interessi al 5% dal 30 giugno 2000.

2.2

Per

tale importo è tolta l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF di __________.

2.3

Per

la domanda riconvenzionale la tassa di giustizia, fissata in fr. 550.- e le

spese da anticipare come di rito, sono poste a carico in solido di AO 1, che

verseranno alla AP 1, con il vincolo della solidarietà, la somma di fr. 1'100.-

a titolo di ripetibili.

II. Gli

oneri processuali dell'appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 550.–

b) spese fr.

50.

–

totale fr.

600.

–

anticipati

dall'appellante, sono posti a carico in solido di AO 1 per 2/5 e per il resto

sono poste a carico di AP 1 con l'onere di rifondere a AP 1fr. 800.–

complessivi a titolo di ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vice presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;

per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora

non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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