12.2009.136

Banca - responsabilità per operazioni non autorizzate - danno - onere della prova

11 ottobre 2011Italiano30 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

19 dicembre 1997 AP 1, medico dentista, ha aperto presso la succursale __________

di AO 1 il conto __________, con un deposito titoli, sottoscrivendo tra l’altro

le condizioni generali, la convenzione posta a trattenere (cfr. doc. B), la

manleva per ordini telefonici (doc. D) e le condizioni per l’intermediazione di

strumenti derivati (doc. 1). Negli anni successivi egli vi ha fatto affluire, mediante

21 versamenti, un importo complessivo asseritamente di fr. 459'600.- (doc. G).

B. L’11

aprile 2003 D__________ __________, amico e persona di riferimento di AP 1 in banca, si è spontaneamente costituito alla Magistratura penale, confessando di aver commesso una

serie di illeciti penali nei confronti dell’istituto di credito e di alcuni suoi

clienti. Nell’ambito del procedimento penale egli ha tra l’altro ammesso di

aver effettuato diversi indebiti accrediti a favore del conto di AP 1 per

complessivi fr. 176'700.-, ciò che ha indotto la banca, il 26 giugno 2003, a stornare quegli importi dalla sua relazione bancaria, che al 30 giugno 2003 presentava un

saldo negativo di fr. 293'211.- (doc. LL).

C. Con

sentenza 13 luglio 2006 (doc. 4) la Corte delle assise criminali di __________ ha

riconosciuto D__________ __________ colpevole di truffa, di falsità in

documenti e, per quanto qui interessa, di amministrazione infedele nei

confronti di alcuni clienti, tra i quali AP 1 (che in particolare risultava essere

stato danneggiato in ragione di fr. 34'536.55 a seguito dell’acquisto senza autorizzazione del titolo derivato __________), e lo ha invece prosciolto, tra le

altre imputazioni, dal reato di truffa in relazione a un prelevamento di fr.

30'000.- effettuato il 30 marzo 1999 sempre a danno del conto di AP 1. La Corte

penale lo ha di conseguenza condannato alla pena di 2 anni e 10 mesi di

reclusione, al pagamento della tassa di giustizia e di parte delle spese

processuali, al pagamento di fr. 1'101'512.- alla banca e di fr. 288'943.- ad

un altro cliente, ritenuto che per il resto le parti civili sono state rinviate

al foro civile.

D. Nel

frattempo, con petizione 8 giugno 2006, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona al fine di ottenerne la condanna al

pagamento di un importo quantificato “prudenzialmente” (p. 13) in fr. 752'811.-

oltre interessi, somma corrispondente alla differenza tra quanto da lui asseritamente

versato (fr. 459'600.-) e il saldo del conto esistente il 30 giugno 2003

(negativo per fr. 293'211.-). Egli ha innanzitutto sostenuto di aver effettuato,

dall’apertura del conto ad allora, un unico prelevamento di fr. 5'409.05 e di

aver in quel periodo ordinato solo 2 investimenti (l’acquisto di azioni ________

e ___). A suo dire, tutte le altre operazioni effettuate sul suo conto da D__________

__________, organo di fatto della convenuta, nel frattempo da lei licenziato, non

erano state da lui autorizzate, ma erano state eseguite - e poi coperte - in

base a documenti (istruzioni telefoniche, fiches di prelevamento, formulario

di rinuncia all’informazione sui rischi, contratti di credito lombard, dichiarazioni

di ritiro della corrispondenza, dichiarazioni di scarico per ordini telefonici)

falsificati da quel funzionario, ciò che aveva fatto sì che egli l’11 giugno

2003 si ritrovasse in possesso di titoli in realtà mai voluti (cfr. l’elenco

nel doc. V) e soprattutto che fosse confrontato con una serie di perdite, e

meglio fr. 67'870.94 per le operazioni con derivati (già comprensivi

dell’importo di fr. 34'536.55 relativo al titolo __________, doc. M), fr.

21'626.25 per le commissioni su quelle operazioni (doc. Q), fr. 8'984.16 per le

operazioni su divise (doc. R), fr. 3'217.94, € 4'026.93 e US$ 11'623.19 per le commissioni

su investimenti in titoli (doc. Z), fr. 87'467.17 per i diritti di custodia, le

competenze, le commissioni e le spese varie (doc. CC) e fr. 30'000.- per il

prelevamento del 30 marzo 1999 (doc. G7).

E. La

convenuta, visto l’esito del procedimento penale, si è opposta alla petizione unicamente

nella misura in cui eccedeva l’importo di fr. 34'536.55 più interessi relativo

al titolo __________, non senza aver precisato che quella somma, come pure ogni

altra eventualmente dovuta alla controparte, sarebbe comunque stata da porre in

deduzione, a titolo di parziale compensazione, del saldo debitorio del conto dell’attore.

Per il resto, essa ha contestato che l’attore non avesse ordinato le operazioni

effettuate sul suo conto e che D__________ __________ potesse averle eseguite

di sua iniziativa previa falsificazione di alcuni documenti. Pure contestato,

siccome non chiaro, contraddittorio e concettualmente errato, era infine il

calcolo del danno.

F. Nei

successivi allegati scritti e in sede conclusionale le parti si sono sostanzialmente

riconfermate nelle loro precedenti allegazioni. Con le sue conclusioni, alla

luce delle risultanze dell’istruttoria, la convenuta ha tuttavia ammesso che tutte

le operazioni con derivati (tranne le prime 2), e non solo quella relativa al

titolo __________, erano state eseguite senza l’autorizzazione dell’attore,

contestando però che costui avesse provato il danno conseguente a questa

violazione contrattuale.

G. Il

Pretore, con la sentenza 15 giugno 2009 qui impugnata, ha respinto la

petizione. Egli ha in primo luogo disatteso la pretesa attorea volta al

risarcimento di fr. 30'000.-, rilevando come l’attore, tenuto a provare un

addebito alla convenuta in merito a quel prelevamento, non fosse stato in grado

di dimostrare che lo stesso non era stato da lui effettuato, tanto più che l’istruttoria

aveva permesso di concludere in senso contrario, l’autorità penale avendo da

una parte prosciolto per quella fattispecie D__________ __________,

quest’ultimo, non ritenuto inattendibile, avendo dall’altra negato ogni sua

responsabilità per quel prelievo e l’attore, con la rinuncia all’assunzione di

una perizia calligrafica, non avendo infine provato che la firma risultante

sulla relativa fiche di prelevamento (doc. G7) era falsa. Il giudice di

prime cure ha nel prosieguo escluso ogni responsabilità della convenuta anche

in merito ai contestati investimenti eseguiti sul conto dell’attore, salvo

beninteso per le operazioni relative ai derivati (tranne le prime 2) per le

quali la convenuta aveva ammesso una violazione contrattuale a lei imputabile: l’attore,

gravato anche qui dell’onere della prova, non aveva in effetti dimostrato che

la convenuta avesse violato i suoi obblighi contrattuali ed era anzi stato

provato il contrario, D__________ __________ avendo riferito che tutte quelle

operazioni erano state ordinate dall’attore con una deposizione che era poi

stata confermata da altri elementi agli atti, quali la sottoscrizione da parte

dell’attore della manleva per ordini telefonici (doc. D) e delle condizioni per

l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1) e la mancata dimostrazione da

parte sua dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di rinuncia

all’informazione sui rischi (doc. N), sui documenti inerenti la concessione di

un credito lombard (doc. AA, BB e RR), su 3 scarichi globali (doc. FF, GG) e

sulle dichiarazioni di ritiro della corrispondenza (doc. HH, II); e comunque

l’attore avrebbe tacitamente accettato gli investimenti litigiosi, non avendoli

contestati entro un mese né dal loro inserimento nella posta a trattenere né

quando, durante una visita in banca il 12 maggio 2003, aveva poi ricevuto in

consegna tutta la documentazione, o ancora successivamente. Con riferimento

alle operazioni sui derivati per le quali la convenuta aveva ammesso una

violazione del contratto da parte sua, il primo giudice ha infine preso atto

che per quella relativa al titolo __________ la convenuta aveva riconosciuto di

dover risarcire fr. 34'536.55, somma che andava però posta in compensazione sul

saldo negativo del conto (al 22 maggio 2009 di fr. 350'526.50), mentre per le

altre ha ritenuto che l’attore non poteva pretendere alcunché, non avendo fornito

alcuna prova sulla quantificazione del danno, che avrebbe dovuto essere calcolato

confrontando la situazione attuale con quella risultante dalla gestione

ipotetica del portafoglio secondo le sue istruzioni, tanto più che costui, pur

avendo preannunciato negli allegati preliminari di voler esperire una perizia

sul danno, vi aveva in seguito rinunciato.

H. Con

l’appello 6 luglio 2009 che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 617'135.95

oltre interessi. Egli ribadisce innanzitutto di non aver mai prelevato

l’importo di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era

avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ __________,

che non poteva essere ritenuto più attendibile di lui pur essendo stato

prosciolto per quel reato, nel corso dell’istruttoria aveva ammesso, dopo

averlo sempre negato in precedenza, di aver già falsificato anche la sua firma.

Egli ripropone in seguito la tesi secondo cui tutte le operazioni di

investimento litigiose, tranne quelle relative ai titoli ________ e _____,

erano state eseguite senza la sua autorizzazione: il Pretore aveva erroneamente

posto a suo carico l’onere di provare l’esistenza di quel fatto negativo; le

prove agli atti non erano in ogni caso sufficienti per ritenere provata quella

circostanza, D__________ __________ non potendo essere considerato attendibile

e gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella

tesi essendo in realtà irrilevanti; contestato era poi il fatto che la

convenuta, chiaramente in malafede, potesse prevalersi della mancata

contestazione degli investimenti litigiosi da parte dell’attore entro un mese

dal loro inserimento nella posta a trattenere oppure ancora successivamente

alla visita in banca del 12 maggio 2003, circostanza per altro sollevata dalla

controparte irritualmente solo in sede conclusionale. Per quanto riguarda

infine l’ammontare del danno, egli ritiene corretta la modalità di calcolo da lui

proposta, contestando che il suo pregiudizio dovesse essere calcolato come

indicato dal Pretore, tanto più che nel caso concreto una valutazione peritale in

tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non già per gli investimenti in

derivati, che avevano causato una perdita di fr. 89'497.19 comprensiva delle

commissioni, quanto meno per gli investimenti in titoli), il che avrebbe in

ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo in termini equitativi. In

questa sede ha nondimeno ridotto le sue pretese creditorie, limitandole ora alla

differenza tra quanto da lui versato a suo tempo (19 versamenti per fr.

431'600.-, dedotti 2 prelevamenti autorizzati di fr. 5'409.05 e di fr. 4'800.-)

e il saldo in conto esistente il 30 giugno 2003 (negativo per fr. 293'211.-),

ridotto però del controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo

per fr. 76'860.-).

I. Delle

osservazioni 28 agosto 2009 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame

si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata

ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta

tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2.

questo stadio della lite è ormai pacifico che tra le parti in causa non sia

venuto in essere né un mandato di gestione patrimoniale (petizione p. 4 e 13,

risposta p. 4 seg. e 10) né un contratto di consulenza e che la banca convenuta

sia unicamente stata incaricata di ricevere ed eseguire gli ordini del cliente attore

(nella forma del cosiddetto execution only). Le parti risultano in

definitiva legate tra loro da un contratto di conto corrente e di deposito

aperto, combinato con un contratto di commissione, a cui sono in ogni caso applicabili

le regole del mandato (DTF 133 III 221 consid. 5.1; II CCA 23 maggio 2007 inc.

n. 12.2005.154; pubb. In NRCP 2007 p. 228 Mazzucchelli,

Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: AAVV, Il contratto di mandato nell’ordinamento giuridico,

CFPG, p. 107 con numerosi rif.).

3.

Con

la prima censura d’appello l’attore ribadisce di non aver mai prelevato dal suo

conto la somma di fr. 30'000.-, osservando che la sua versione dei fatti era

avvalorata dalla perizia di parte (doc. P) e dal fatto che D__________ __________,

sia pure prosciolto penalmente per quel reato, non poteva essere ritenuto più

attendibile di lui, tanto più che costui, dopo aver già ammesso in sede penale di

aver falsificato la firma di altri clienti, nel corso dell’istruttoria aveva

finalmente riconosciuto, dopo averlo sempre negato in precedenza, di aver

falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento del

credito lombard (doc. SS).

3.1

questa sede l'attore non rimette invero in discussione, ritenendolo

implicitamente corretto, l’assunto con cui il Pretore aveva posto a suo carico

l’onere di provare l’esistenza di un addebito a carico della controparte, ossia

la falsificazione del relativo ordine di prelevamento. Trattandosi di una

questione di diritto, la mancata impugnazione di questa tesi non comporta

tuttavia l'impossibilità per l'autorità di ricorso di riesaminarne il

benfondato, il giudice non essendo in effetti vincolato dalle tesi di diritto -

corrette o errate che esse siano - formulate dalle parti (art. 87 CPC/TI; II

CCA 18 gennaio 2001 inc. n. 12.2000.204; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 5 e 6 ad art. 86), tanto più che quell’argomento giuridico potrebbe

essere sollevato dalla parte interessata per la prima volta persino innanzi al

Tribunale federale (TF 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 3.1).

3.2

Ora,

contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, l’onere di dimostrare che il prelevamento

litigioso era stato ordinato dall’attore incombe alla banca convenuta (II CCA

10.

marzo 2011 inc. n. 12.2009.46, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94), la quale,

in presenza di una contestazione in merito all’autenticità o meno della firma

apposta sul relativo ordine, che inequivocabilmente costituisce un documento

privato (e per il quale, in tal caso, dunque non vale più la presunzione di

autenticità dell’art. 199 CPC/TI), è in particolare tenuta a dimostrare che quella

firma era effettivamente autentica (cfr. per analogia art. 220 cpv. 2 e 221

CPC/TI; cfr. pure Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., p. 333; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi,

Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5ª ed., n. 2 ad art. 232; II CCA 7 maggio 2010 inc. n. 12.2009.150, 18

agosto 2003 inc. n. 12.2002.175).

3.3

Alla

luce di quanto precede, il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto dimostrato che

il prelevamento in questione era stato effettuato dall’attore e in subordine,

se anche non si volesse ritenere provata la circostanza, ha comunque deciso a

suo sfavore, non può essere confermato. Essendo stata eccepita, oltretutto

sulla base di una perizia di parte (doc. P), la falsità della firma apposta sul

relativo ordine di prelevamento (cfr. pure doc. PP p. 3), la convenuta era in

effetti tenuta a dimostrarne l’autenticità (cfr. supra consid. 3.2).

Essa avrebbe potuto far esperire una perizia giudiziaria sul tema, ciò che però

non ha ritenuto di fare. In alternativa, avrebbe dovuto portare altre prove a

sostegno della sua tesi. Orbene, l’unica prova da lei portata, la deposizione

di D__________ __________, poco importa se egli sia stato prosciolto da quel

reato per insufficienza di prove (doc. 4 p. 30; cfr. art. 112 cpv. 1 CPC/TI e

contrario; Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 3 ad art. 112), non è sicuramente sufficiente allo scopo, tanto

più che la sua versione dei fatti, almeno su questa questione, non è stata confermata

da altre prove. In questo caso, contrariamente a quanto ritenuto dalla

convenuta, non ci si trova in effetti solo di fronte alla testimonianza di un

suo dipendente o ex dipendente, che in base alla giurisprudenza potrebbe di per

sé anche essere considerato fedefacente a meno che sia stata accertata una

grave discordanza dei fatti tessuti sul contesto testimoniale al cospetto di

elementi deducibili da altre prove (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 76 ad art.

90; II CCA 26 luglio 2011 inc. n. 12.2009.100, 12 novembre 2008 inc. n.

12.2007

, 14 aprile 2008 inc. n. 10.2006.8, 28 settembre 2007 inc. n.

10.2005

, 15 marzo 2005 inc. n. 12.2003.209 pubbl. in: NRCP 2005 p. 290). Quell’ex

dipendente è pure stato condannato penalmente per truffa, falsità in documenti

e amministrazione infedele, per cui allo stesso può essere riconosciuta una

forza probatoria assai limitata (cfr. I CCA 29 marzo

2007.

inc. n. 10.1995.66; II CCA 3 aprile 2007 inc. n.

12.2006

, 3 luglio 1997 inc. n. 12.97.23, 23 agosto 1994 inc. n. 2573 riferite

alla testimonianza di una persona denunciata penalmente, cui va di regola

riconosciuto un certo interesse a sgravare la sua posizione penale e civile) e

ciò anche se egli si era costituito spontaneamente all’autorità inquirente (così

pure in II CCA 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17). Si aggiunga che il teste

nemmeno era risultato sempre coerente e lineare con le sue affermazioni in sede

penale, si pensi in particolare al fatto che in sede civile (verbale p. 6 seg.),

dopo averlo sempre negato in precedenza, aveva finalmente riconosciuto sia di

aver falsificato anche la firma dell’attore e meglio in occasione dell’aumento

del credito lombard (doc. SS), sia che tutte le operazioni con derivati (tranne

le prime 2 e non solo quella relativa al titolo __________, come da lui

riferito a p. 3 del doc. T) erano state eseguite senza l’autorizzazione

dell’attore.

In tali

circostanze, nella migliore - per la convenuta - delle ipotesi, la versione di

D__________ __________ sulla particolare questione deve essere considerata alla

stregua di quella resa dall’attore, oltretutto suffragata da una perizia di

parte (doc. P), di modo che la soluzione corretta è quella di decidere a

sfavore della parte gravata dell’onere della prova, ossia della convenuta.

4.

L’attore

ripropone in seguito anche la tesi secondo cui tutte le operazioni sui titoli e

sui derivati, tranne quelle relative alle azioni __________ e __________, sarebbero

state eseguite senza la sua autorizzazione. A questo proposito rimprovera in

particolare al Pretore di aver erroneamente posto a suo carico l’onere di

provare l’esistenza dei relativi ordini telefonici. Ritiene che le prove agli

atti non erano in ogni caso sufficienti per ritenere provata la loro esistenza,

D__________ __________ non potendo essere considerato attendibile e gli altri

elementi evocati nel giudizio di prime cure a suffragio di quella tesi essendo

irrilevanti. E infine contesta il fatto che la convenuta, chiaramente in

malafede, potesse prevalersi della mancata contestazione da parte sua degli

investimenti litigiosi entro un mese dal loro inserimento nella posta a

trattenere o ancora successivamente alla visita in banca del 12 maggio 2003,

circostanza per altro sollevata dalla controparte irritualmente solo in sede

conclusionale.

4.1

censura d’appello relativa alla ripartizione dell’onere della prova è

pertinente. È in effetti alla banca convenuta che incombe l’onere di dimostrare

di aver agito sulla base delle istruzioni del cliente attore (art. 8 CC; ZR

2007.

Nr. 1 consid. B4; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163, 20 marzo 2009

inc. n. 10.2002.17; in merito all’onere della prova per la fattispecie, analoga

a quella che ci occupa, dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF

22.

giugno 2011 4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8) e non viceversa.

4.2

È poi

altrettanto a ragione che l’attore rileva che la mancata contestazione degli

investimenti litigiosi da parte sua entro un mese dal loro inserimento nella

posta a trattenere, durante e dopo la visita in banca del 12 maggio 2003, pure accertata

dal Pretore, era stata sollevata dalla convenuta per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 78 CPC/TI) solo con le conclusioni di causa, e non poteva perciò

essere presa in considerazione.

4.3

Resta

da esaminare se, come ritenuto dal Pretore, le prove agli atti erano effettivamente

sufficienti per ritenere provata l’esistenza dei contestati ordini telefonici

dell’attore oppure se ciò non era il caso, il che - come detto - imporrebbe di

decidere a sfavore della convenuta, gravata dell’onere della prova.

4.3.1

L’attore

ritiene dapprima che gli altri elementi evocati nel giudizio di prime cure a

suffragio di quella tesi (e meglio la sottoscrizione da parte dell’attore della

manleva per ordini telefonici [doc.

D] e delle condizioni per

l’intermediazione di strumenti derivati [doc. 1] e la mancata

dimostrazione dell’asserita falsità delle firme apposte sul formulario di

rinuncia all’informazione sui rischi [doc. N], sui

documenti inerenti la concessione di un credito lombard [doc. AA, BB e RR], su 3 scarichi globali [doc. FF, GG] e sulle

dichiarazioni di ritiro della corrispondenza [doc. HH, II]) erano in

realtà irrilevanti. La censura è sostanzialmente fondata.

Mentre la

sottoscrizione da parte dell’attore della manleva per ordini telefonici (doc. D), pur attestando

la sua volontà futura di dare ordini secondo quelle

modalità, non prova in alcun modo che le operazioni in questione siano poi

state effettivamente da lui ordinate, la sottoscrizione da parte sua delle

condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. 1) costituisce almeno

un indizio della sua intenzione di eseguire quel tipo di operazioni, fermo

restando però che anche qui ciò non dimostra ancora che le operazioni poi

eseguite fossero state da lui autorizzate.

Quanto

alla mancata dimostrazione dell’autenticità (e non invece dell’asserita

falsità) delle firme apposte sul formulario di rinuncia all’informazione sui

rischi (doc. N), sui documenti inerenti la concessione di

un credito lombard (doc. BB e

RR; sul doc. AA si tornerà in seguito), su 3 scarichi globali (doc. FF, GG) e sulle

dichiarazioni di ritiro della corrispondenza (doc. HH, II), già si è detto (cfr. supra

consid. 3.2 e 3.3, a cui si può rinviare per analogia) che la stessa, trattandosi

di documenti privati, non può di principio peggiorare la posizione dell’attore,

ma semmai quella della convenuta, gravata del relativo onere della prova: non

essendovi la prova che quei documenti emanavano dall’attore, gli stessi sono

dunque irrilevanti per la questione.

4.3.2

Ribadendo

che D__________ __________, che aveva sostanzialmente dichiarato sia in sede

penale (doc. T p. 3, DD p. 4, 11 p. 3 e 14 p. 2 seg.) sia in sede civile (verbale

p. 5 segg.) che tutte le operazioni litigiose eseguite (tranne le prime 2 con

derivati) erano state autorizzate, non poteva essere considerato attendibile, l’attore

conclude che l’esistenza degli ordini telefonici non era stata provata. La

censura è infondata.

È vero

che la deposizione resa da D__________ __________, da solo, non può di

principio essere considerata decisiva, per le ragioni già ampiamente esposte in

precedenza (cfr. supra consid. 3.3). Sennonché, nel caso di specie, la

stessa è confermata da una serie di indizi convergenti ed in particolare dalle

deposizioni di altri funzionari della convenuta, di cui l’attore non ha per

altro mai contestato l’attendibilità, che, apprezzati nel loro complesso,

permettono di concludere per la bontà delle sue affermazioni. Come si è visto,

l’attore, sottoscrivendo la manleva per ordini telefonici (doc. D) e le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc.

1), aveva già lasciato intendere di volersi avvalere in futuro degli ordini

telefonici rispettivamente di voler investire in quel particolare mercato,

dimostrando con ciò una certa propensione al rischio ed alla speculazione. Egli

ha del resto ammesso senza remore (doc. PP p. 2; petizione p. 7, replica p. 10

e 17) di aver lui stesso ordinato “alcuni investimenti”, indicandone poi in

particolare 2 (azioni Banca Profilo e BNL), il che, a ben vedere, poco si concilia

con la tesi dell’esistenza di un semplice conto di risparmio, cioè con mere

finalità conservative, da lui sempre sostenuta in causa (petizione p. 3,

replica p. 5, 7 e 16). Non solo. Contrariamente a quanto avrebbe poi dichiarato

in causa (replica p. 2), egli innanzi alla perita di parte (doc. O p. 1 con

riferimento all’allegato n. 2 e doc. P p. 1 con riferimento all’allegato n. 8) aveva

ammesso di aver sottoscritto anche l’ordine di acquisto relativo alla prima

operazione sui derivati (riferito al titolo n. 798108 Debab, che corrisponde al

titolo __________ o __________ o ancora __________ cfr. doc. 2). Per il resto,

l’attore ha sempre e decisamente contestato di aver fornito altri ordini

telefonici (doc. PP p. 2; petizione p. 5 segg. e 13, replica p. 7 segg. e 13),

negando persino di avere avuto il tempo materiale per passare ordini

d’investimento (replica p. 11), circostanza questa che è però stata clamorosamente

sconfessata dall’istruttoria, che ha al contrario provato come l’attore

telefonasse in banca frequentemente (teste R__________ __________ verbale p.

16), addirittura da 2 a 3 volte (fino a 10) al giorno (deposizione MP di E__________

__________ nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). Ma vi

è di più. Dagli atti è inoltre risultato che sia in occasione di quei colloqui

telefonici con D__________ __________ e con altri funzionari della convenuta,

sia al di fuori della banca (testi E__________ __________ verbale p. 15 e F__________

__________ verbale p. 24; cfr. pure doc. PP p. 3), l’attore aveva avuto modo di

parlare del mercato azionario (teste R__________ __________ p. 16) ed aveva chiesto

informazioni al proposito di alcuni titoli (deposizione MP di E__________ __________

nel doc. 9 p. 2, teste E__________ __________ verbale p. 15). E, soprattutto, che

questi altri funzionari della convenuta erano poi stati richiesti dall’attore

di passare degli ordini di borsa (deposizione MP di E__________ __________ nel

doc. 9 p. 2, testi E__________ __________ verbale p. 15 e S__________ __________

verbale p. 19) e ancora di aver ricevuto, quando D__________ __________ era

assente o occupato, ordini di investimenti dall’attore, menzionando in

particolare i titoli Jomed, Activision, Bay Com e Aleon (cfr. testi E__________

__________ verbale p. 15, R__________ __________ verbale p. 16 e S__________ __________

verbale p. 19). Se a questo si aggiunge che, allorché, in occasione

dell’incontro avvenuto in banca il 12 maggio 2003, all’attore era stato

mostrato il saldo del conto (già allora in negativo di fr. 14'500.-, prima ancora

dell’ulteriore storno delle operazioni illecite di fr. 176'700.- di cui al doc.

LL), costui aveva pacificamente ammesso di fronte a 2 funzionari dell’istituto

di credito di aver personalmente firmato il contratto di credito lombard di cui

al doc. AA (testi P__________ __________ verbale p. 12 e R__________ __________

verbale p. 17 [di per sé pure sintomatico

di un orientamento maggiormente speculativo]), di cui aveva per altro sempre negato in causa la sottoscrizione

(petizione p. 7 seg., replica p. 11 seg. e 17), e soprattutto di essere

consapevole delle forti perdite da lui subite in borsa ed in particolare di

quelle riferite alla new economy (testi P__________ __________ verbale p. 12 e

R__________ __________ verbale p. 17, che in tal modo confermano nuovamente quanto

riferito da D__________ __________ a p. 4 del doc. DD), non si può che concludere

che tutte le operazioni litigiose erano effettivamente state autorizzate

dall’attore.

5.

Ciò

posto, non essendo da una parte provato che l’ordine di prelevamento di fr.

30'000.- sia stato impartito dall’attore (cfr. supra consid. 3) e

dovendosi dall’altra ritenere che solo le operazioni sui derivati (tranne le

prime 2) non erano state autorizzate da quest’ultimo (cfr. supra consid.

4), si tratta di stabilire quale sia il danno subito dall’attore, che, se del

caso, dovrà essergli risarcito.

5.1

Nella

sentenza il Pretore non ha fatto propria la modalità di calcolo del danno

proposta dall’attore, che in sostanza mirava alla rifusione della differenza

tra le somme da lui versate ed il saldo attuale del conto, e gli ha invece

riconosciuto solo la posizione di danno esplicitamente ammessa dalla convenuta,

mentre per le altre posizioni per cui essa aveva ammesso una sua violazione

contrattuale non ha riconosciuto nulla all’attore, in quanto questi non aveva

fornito la prova del relativo danno, non avendo proposto un confronto della sua

situazione attuale con quella risultante dalla gestione ipotetica del suo portafoglio

secondo le sue istruzioni, ed avendo inoltre rinunciato ad esperire una perizia

giudiziaria sul tema. La somma così risultante - come da richiesta della

convenuta - è poi stata posta in compensazione sul saldo negativo del conto.

In questa

sede l’attore ribadisce la correttezza della modalità di calcolo da lui a suo

tempo proposta, con un parziale ritocco verso il basso delle sue pretese a fr.

617'135.95 (in particolare con una riduzione a fr. 431'600.- degli importi da

lui asseritamente versati, da cui andavano dedotti 2 suoi prelevamenti per

complessivi fr. 10'209.05, e nel contempo una riduzione del saldo negativo del

suo conto, allora di fr. 293'211.-, in considerazione del controvalore del

deposito titoli, in attivo per fr. 76'860.-), rilevando che nel caso concreto

una valutazione peritale in tal senso nemmeno sarebbe stata possibile (se non

già per gli investimenti in derivati, che avevano causato una perdita di fr.

89'497.19 comprensiva delle commissioni, quanto meno per gli investimenti in

titoli), il che avrebbe in ogni caso dovuto indurre il giudice a quantificarlo

in termini equitativi.

5.2

In assenza

di un mandato di gestione patrimoniale, la banca che procede ad operazioni

all’insaputa rispettivamente senza l’accordo del cliente è tenuta a rispondere

del danno cagionatogli secondo le regole della gestione d’affari senza mandato

(TF 30 novembre 2009 4A_232/2009 consid. 5, 23 settembre 2008 4A_262/2008

consid. 2.2). Per calcolare il danno, che corrisponde alla differenza fra lo

stato attuale del patrimonio del cliente e quello presumibile se l’evento

dannoso non si fosse prodotto (Lombardini,

Droit bancaire suisse, 2ª ed.,

p. 732; TF 30 novembre 2009 4A_232/2009 consid. 7.2; II CCA 20 marzo 2009 inc.

n. 10.2002.17), occorre dunque confrontare il risultato del portafoglio

amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante

lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente (II CCA 23 maggio

2007.

inc. n. 12.2005.154 pubb. in: NRPC 2007 p. 228; ZR 2007 Nr. 1 consid. C2).

5.3

modalità di calcolo proposta dall’attore e da lui qui ribadita è di per sé improponibile

già per il fatto che, per sua stessa ammissione, era stata formulata solo a

titolo “prudenziale” (petizione p. 13) e con ciò provvisorio, di fatto a mo’ di

importo massimo del risarcimento, in attesa cioè che il perito giudiziario si

esprimesse in particolare sull’evoluzione “dei titoli voluti dal titolare e di

quelli acquistati all’insaputa dell’attore dal funzionario e organo della

convenuta” (petizione p. 13). Ma, a prescindere da quanto precede, essa non può

in ogni caso entrare in linea di conto in quanto - come si è visto - non è assolutamente

stato provato che le operazioni relative ai primi 2 derivati e soprattutto agli

altri titoli (quelle che hanno verosimilmente causato il danno maggiore e di

cui l’attore negli allegati preliminari nemmeno è stato in grado di stimare la

perdita, cfr. doc. V) fossero state eseguite senza l’autorizzazione

dell’attore. Si aggiunga che egli nemmeno ha dimostrato che, se quelle

operazioni non fossero state eseguite, avrebbe lasciato sul conto le somme

versate, essendo al contrario stato dimostrato che egli ha provveduto a

investirle in borsa (si pensi ai titoli __________ e __________ da lui ammessi

e alle opzioni __________), come per altro provato anche dalle testimonianze degli

altri funzionari della convenuta (cfr. supra consid. 4.3.2).

5.4

Correttamente,

il danno doveva dunque essere quantificato confrontando il risultato del portafoglio

amministrato in violazione del contratto, con quello ipotetico, gestito durante

lo stesso periodo in conformità delle istruzioni del cliente. Avendo l’attore

rinunciato all’assunzione della preannunciata perizia sul danno, il suo

pregiudizio non è in definitiva stato provato ed egli non può ora pretendere in

questa sede che lo stesso, sicuramente determinabile da un esperto, venga

quantificato dal giudice in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, lo scopo della

norma non essendo quello di ovviare alle carenze della parte gravata dell’onere

della prova (II CCA 18 agosto 1999 inc. n. 12.99.120, 29 settembre 1998 inc. n.

12.98

; cfr. pure TF 21 ottobre 2010 4A_208/2010 consid. 6.3).

5.5

Nella

migliore - per l’attore - delle ipotesi, la convenuta dovrebbe pertanto essere

obbligata a risarcirgli fr. 30'000.- per l’indebito prelevamento e il danno per

le operazioni sui derivati (tranne le prime 2 e meglio quelle relative ai

titoli __________ __________ e __________, le quali, da sole, “pesano” per fr.

29'829.25, cfr. doc. M) che, a suo dire, potrebbe ammontare a fr. 59'667.94

(perdita totale con le operazioni su derivati di fr. 67'870.94 [doc. M], aumentata delle commissioni di fr. 21'626.25 [doc. Q], dedotta la perdita di fr. 29'829.25 per le prime 2 operazioni),

per un importo complessivo di fr. 89'667.94. Ritenuto che il conto dell’attore

presentava un saldo negativo ampiamente superiore a questa somma, e meglio di

almeno fr. 293'211.- (come ammesso dall’attore, con effetto al 30 giugno 2003)

o persino di fr. 350'526.50 (come invece ritenuto dal Pretore, con effetto al

22.

maggio 2009), è senz’altro a ragione che il giudice di prime cure, avendo la

convenuta dichiarato di porre in compensazione ogni eventuale importo dovuto

alla controparte con il saldo debitorio di quel conto, ha concluso per la

reiezione della petizione. L’esito della lite non muterebbe per altro nemmeno

se si volesse ammettere, come invece preteso dall’attore per la prima volta e

con ciò irritualmente in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), che il

saldo negativo del conto era già stato da lui parzialmente compensato dal

controvalore del deposito titoli al 31 dicembre 2003 (in attivo per fr.

76'860.-).

6.

discende, a conferma del giudizio pretorile, la reiezione dell’appello. La

tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 617'135.95, seguono la soccombenza

(art. 148 CPC/TI), ritenuto che nella commisurazione delle ripetibili si è

tenuto conto del fatto che l’attore, pur risultando di fatto soccombente, ha

ridotto in parte la sua esposizione debitoria nei confronti della convenuta.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 6 luglio 2009 di AP 1 è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 6’000.-

b) spese fr.

100.

Totale fr.

6’100.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere

alla parte appellata fr. 10'000.- per ripetibili ridotte.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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