12.2009.144

Lavoro, vacanze e ore supplementari, CCNL alberghiero, onere della prova in assenza di registrazione da parte del datore di lavoro, conteggi di stipendio attestanti il saldo dei giorni di riposo e di

3 luglio 2010Italiano28 min

Source ti.ch

Fatti

B. Con

istanza 22 dicembre 2008 - preceduta da vari tentativi intesi a giungere a una

risoluzione bonale della vertenza - AO 1 si è rivolto alla Pretura della

Giurisdizione di Mendrisio-Nord per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento

di complessivi fr. 11'006.29 (doc. G) a titolo di tredicesima mensilità per

l'anno 2006 (fr. 265.–), compenso per ore straordinarie effettuate nel 2007

(fr. 477.60), compenso per giorni di riposo non goduti nel 2006 (fr. 2'747.97)

rispettivamente nel 2007 (fr. 5'968.08) e compenso per ferie non godute (fr.

1'547.64). La convenuta vi si è opposta affermando che tali pretese non

trovavano corrispondenza nei conteggi di salario mensili dove erano indicati le

vacanze usufruite e non, le ore straordinarie e i giorni di libero effettuati o

da effettuare. Approvati e firmati dal dipendente, di fatto i conteggi avevano

- a suo dire - così sostituito i piani di lavoro che erano poi stati da lei

eliminati.

C. Esperita l'istruttoria, la convenuta ha versato all'istante

l'importo di fr. 265.– a titolo di liquidazione per la tredicesima mensilità

del 2006 e confermato la sua opposizione alle altre pretese, pur non

contestando il salario orario e giornaliero considerati dall'istante. Previa

rinuncia al dibattimento finale, il Pretore ha fissato al 10 giugno 2009 il

termine ultimo per l'invio delle rispettive conclusioni, invito cui le parti

hanno dato seguito con memoriali dell'8 giugno 2009. L'istante, considerata la

tredicesima mensilità già versata, ha ridotto a fr. 10'741.29 lordi l'importo

richiesto; la convenuta ha dal canto suo ribadito i suoi argomenti.

D. Con

sentenza 24 luglio 2009, il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha

parzialmente accolto l'istanza riconoscendo un compenso complessivo di fr. 9'388.30

lordi. Egli ha anzitutto stabilito che, di per sé, l'onere della prova in

merito alle ore di lavoro prestate, al diritto ai giorni di riposo e alle

vacanze era a carico del lavoratore. Se non che, il CCNL 98 - applicabile alla

fattispecie - obbligava il datore di lavoro a redigere, in base ai piani di

lavoro e alle registrazioni delle ore prestate, un conteggio mensile del lavoro

effettuato specificando, qualora fosse indicato il saldo delle ore di lavoro

svolte e dei riposi goduti, gli orari di inizio e fine dei turni di lavoro.

Questi conteggi erano poi da far firmare al lavoratore. Se il datore di lavoro

non adempiva a questo suo obbligo, il giudice si poteva fondare sui documenti

di controllo del lavoratore. In concreto - per il Pretore - i conteggi di

salario della convenuta erano attendibili solo riguardo al conteggio delle

ferie godute dall'istante da marzo 2006 a novembre 2007, eccezione fatta per

dicembre 2007 visto che quel documento non era stato firmato. Per le ore

supplementari prestate e per le giornate di riposo non concesse invece,

l'istruttoria aveva evidenziato che le indicazioni su quei conteggi erano solo pro

forma e che i relativi saldi erano sempre pari a zero. Egli ha

quindi escluso che le pretese del lavoratore fossero abusive.

Ciò

posto, il primo giudice ha stabilito che da marzo 2006 a dicembre 2007

l'istante aveva diritto a 36 giorni di vacanza. Secondo i conteggi della

convenuta, l'istante aveva di fatto beneficiato tra marzo 2006 e novembre 2007

di 27 giorni, mentre per dicembre 2007 il medesimo istante affermava averne

effettuati 7. Restava così un saldo di 2 giorni da compensare con fr. 216.– (2

x fr. 108.–/giorno). L'indennizzo previsto per un giorno di riposo non goduto

era pari a 1/22 del salario lordo mensile conseguito nel relativo periodo, e

l'istante aveva prodotto un resoconto da cui risultava che egli non ne aveva

effettuati 59.5. Per il 2006 il compenso era quindi di fr. 2'747.97 (19 giorni

x fr. 144.63/giorno) e nel 2007 pari a fr. 5'968.08 (40.5 giorni x fr.

147.36/giorno). A titolo di ore straordinarie non compensate da un congedo,

bisognava infine riconoscere un supplemento di almeno un quarto del salario

normale, fermo restando che l'eventuale compenso per giorni di riposo non

goduti non cancellava il diritto a un loro indennizzo anche se prestate durante

quei medesimi giorni di riposo. E, visto che dai documenti dell'istante le ore

supplementari effettuate erano 25, l'indennità da versare era di fr. 456.25 (25

ore x fr. 18.25/ora).

E. Con

appello 6 agosto 2009 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel

senso di respingere l'istanza. Afferma di avere redatto i conteggi di salario -

poi firmati dall'istante - in base ai piani di lavoro specificando oltre al

salario lordo e netto, le vacanze usufruite e non, il saldo delle ore

straordinarie e i giorni di riposo non effettuati. Di modo che i requisiti

posti dal CCNL 98 erano soddisfatti. Certo, sentita quale teste, una dipendente

aveva dichiarato che di regola le ore straordinarie non venivano segnate su

quei conteggi. La stessa tuttavia era legata da un contratto di lavoro a tempo

parziale pagato a ore. Oltretutto, aveva altresì soggiunto di recuperare

eventuali straordinari il mese successivo. Corretto invece, per l’appellante,

attenersi al resoconto dell'istante per dicembre 2007, visto che quel mese il

conteggio di salario non era stato firmato. Ciò posto, come ritenuto dal

Pretore, per i 2 giorni di vacanza non goduti, il relativo compenso era pari a fr.

216.–. Riguardo ai giorni di riposo non goduti il saldo indicato sui conteggi

di salario della convenuta tra marzo 2006 e novembre 2007 era pari a zero. In

effetti, non vi era prova del fatto che il turno di lavoro dell'istante fosse

stato - dedotto il giorno di riposo intero - di 6 giorni settimanali dalle

16.00 alle 22.00. Anzi, in proposito, le dichiarazioni dei testi erano apparse

contraddittorie, poco chiare e improbabili. D'altra parte poi, dai calcoli

dell'istante risultava che a dicembre 2007 egli aveva persino beneficiato di

una mezza giornata in più. Di modo che, prosegue l’appellante, egli era

addirittura debitore verso di lei di fr. 73.68 (0.5 giorni x fr.

147.36/giorno). Anche il saldo delle ore supplementari era pari a zero,

ritenuto che l'istruttoria aveva evidenziato come all'interno dell'azienda

fosse d'uso, fatti degli straordinari, compensarli con i giorni di libero.

Inoltre, dai conteggi dell'istante risultava che a dicembre 2007 egli aveva

effettuato 23 ore in meno. Ciò posto, per quel mese il saldo negativo a carico

dell'istante era di fr. 419.50 (23 ore x fr. 18.25/ora). Per finire, il

compenso per vacanze non godute di fr. 216.– a favore dell'istante era

ampiamente coperto dal saldo negativo di fr. 493.18 (fr. 73.68 + fr. 419.50) a suo

carico. Nulla pertanto gli era più dovuto a detta dell’appellante. L'istante

non ha formulato osservazioni all’appello.

e considerando

in diritto: 1. Il Pretore si è affidato ai conteggi di salario allestiti

mensilmente dalla convenuta e prodotti quale doc. 5, per quel che ne era dei

giorni di vacanza di cui l'istante aveva beneficiato da marzo 2006 a novembre

2007. In proposito, egli ha stabilito che indicavano in modo preciso e completo

il saldo delle vacanze effettuate, ritenuto poi che dall'istruttoria era emerso

che il versamento del salario non era subordinato alla firma del lavoratore.

Per quel che ne era dei giorni di vacanza effettuati a dicembre 2007, il primo

giudice si è invece affidato al resoconto preparato dall'istante (doc. H), quest'ultimo

non avendo firmato il relativo conteggio della convenuta. Al contrario, nella

misura in cui riguardavano le ore supplementari e i giorni di riposo non

goduti, secondo il Pretore i conteggi di salario della convenuta non

rispettavano i principi sviluppati dalla giurisprudenza intorno

all'applicazione degli art. 15 n. 7, 21 n. 2 e 21 n. 3 CCNL 98. Come tali, non

costituivano quindi validi documenti di controllo per le ore lavorative e i

giorni di riposo effettuati dall'istante. Di modo che al riguardo ci si doveva

riferire al resoconto del lavoratore (doc. G, H e S).

2. Giova anzitutto rilevare che l'accertamento pretorile secondo cui

alla fine del rapporto lavorativo in essere fra le parti, il saldo vacanze a

favore dell'istante assommava a 2 giorni corrispondenti ad un compenso di fr.

216.– (sopra, consid. E), non è contestato. In proposito nemmeno l'istante, che

ha rinunciato a formulare osservazioni all'appello, solleva obiezioni. Da

questo punto di vista, la questione non merita pertanto ulteriore disamina.

3. L'appellante afferma che i conteggi di salario prodotti quali

doc. 5 venivano allestiti alla fine di ogni mese fondandosi proprio sui piani

di lavoro che indicavano i turni di ciascun collaboratore, esposti dietro il

bancone del bar e che erano accessibili e consultabili da tutto il personale.

Quei conteggi erano poi approvati e firmati dal dipendente, il quale ne

confermava il contenuto. Come tali, ossequiavano quindi le prescrizioni imposte

dal CCNL 98 - e segnatamente dagli art. 15 n. 7 e 21 n. 2 - in quanto, oltre al

salario lordo e netto, indicavano il saldo delle vacanze usufruite e non,

insieme a quello delle ore straordinarie e ai liberi non effettuati (appello,

pag. 4 segg. n. 1.2 segg.). Ciò posto, corrispondevano a quello che era la

realtà lavorativa dell'istante (appello, pag. 5 n. 1.3) e avevano pertanto

forza probatoria anche riguardo a pretese per eventuali ore supplementari e per

eventuali giorni di riposo non goduti. In sostanza, la ricorrente ipotizza così

che sottoscrivendo i suoi conteggi di salario, per quei mesi l'istante abbia

riconosciuto di non più vantare alcunché in merito a ore supplementari e giorni

di riposo non goduti.

4. I

conteggi di salario riferiti al periodo di tempo intercorso da marzo 2006 a novembre 2007, allestiti dall'appellante e da lei prodotti agli atti, si presentano tutti

firmati dall'istante e provvisti dell'indicazione “ore straordinarie e

liberi non effettuati… [con la specificazione del relativo mese e anno]”

(doc. 5, dal 1° al 5° foglio), rispettivamente “ore straordinarie e liberi

non effettuati fino al… [stato all'ultimo giorno del mese precedente]” seguita

da “ore straordinarie e liberi non effettuati… [con l'indicazione del

relativo mese e anno]” (doc. 5, dal 6° al 21° foglio), laddove il saldo

per ciascuna di queste poste ammonta sistematicamente a “0.00”. Per il Pretore, pur così redatti, ritenuto che non erano specificati i turni di lavoro del

dipendente, quei documenti non potevano essere equiparati ad un valido

controllo del datore di lavoro.

Invano,

tuttavia il primo giudice ha tentato di giustificare tale suo convincimento a

motivo che la giurisprudenza richiederebbe non solo un conteggio mensile,

attuale e firmato dal lavoratore, ma anche il preciso riferimento agli orari di

inizio e fine lavoro qualora per le ore supplementari e i giorni di riposo sia

riassunto il saldo, e questo con specifico rinvio ad una decisione di questa

Camera (sentenza impugnata, pag. 5 seg. n. 2.1 in fondo e 2.2). In quel contesto, in effetti, tutti i testimoni sentiti avevano avuto modo di

confermare in modo univoco che presso quell'esercizio pubblico era prassi

svolgere ore straordinarie senza retribuzione. D'altra parte poi -sempre in

quel caso- non esisteva alcun conteggio delle ore effettive di lavoro allestito

dal datore di lavoro, sottoposto per approvazione una volta al mese al

dipendente ai sensi dell'art. 15 n. 7 CCNL 98. Di modo che, date le

circostanze, mancando un riferimento agli orari di inizio e fine dei turni di

lavoro, la firma del lavoratore apposta sui relativi “piani di lavoro” dove la

voce “saldo riporto ore supp.” non indicava alcunché, non poteva avere valenza

di “controllo dell'orario effettivo” (II CCA, 11 gennaio 2008 12.2007.88, in:

RtiD I-2009 42c 667, consid. 7.1 e 7.2). Inoltre, in quel caso, quei “piani di

lavoro” - in parte firmati dal dipendente - non indicavano affatto un saldo dei

giorni di riposo non goduti (II CCA, 11 gennaio 2008 12.2007.88 in: RtiD I-2009

42c 667, consid. 7.1, 7.2 e 9). Per contro, e come si avrà modo di vedere, la

fattispecie in esame si presenta ben diversa.

5. In

base ai documenti prodotti dall'istante il Pretore ha riconosciuto a

quest'ultimo complessivamente 25 ore di lavoro supplementare corrispondenti a

un'indennità di fr. 456.25 (25 ore x fr. 18.25/ora). L'appellante

contesta l'esistenza di ore straordinarie a favore dell'istante, evidenziando

anzi come per dicembre 2007 egli fosse addirittura debitore nei suoi confronti

di ben 23 ore lavorative (appello, pag. 11 n. 5.1), ritenuto che l'istruttoria

aveva dimostrato come all'interno dell'azienda fosse a ogni modo d'uso, fatti

degli straordinari, compensarli con giorni di libero (appello, pag. 5 seg. n.

1.3 e pag. 11 n. 5.2).

a) L'onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a

carico del lavoratore (Staehelin,

Zürcher Kommentar, 4ª ed.,

Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la

necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di

lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso

alcuna obiezione (sentenza inedita del Tribunale federale del 23 settembre 2008

nella causa 4A_86/2008, consid. 4; DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und

Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro

straordinario di spontanea iniziativa, il lavoratore deve provare di averne

tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua

approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di

un mancato riconoscimento dell'attività svolta (sentenza inedita del Tribunale

federale del 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008, consid. 4; DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di

lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi

della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente

pattuito (sentenza inedita del Tribunale federale del 19 agosto 2008 nella

causa 4A_40/2008, consid. 4.3.1). Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto

delle ore supplementari - che potrebbero essere riconosciute in ragione di

quanto testé esposto - e non è più possibile provare il numero esatto delle ore

effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO

(DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e

provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di

apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per

cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al

giudice con una certa forza.

L'art.

21 n. 2 CCNL 98 - come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 - obbliga il datore

di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale

registrazione - mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a

provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con

vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler/Favre/Munoz/Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte

Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti

giurisprudenziali) - l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo

della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non

solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20

maggio 2005 nella causa inc.4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella

causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai

sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella

quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito un numero

complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere

verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003 inc. n. 16.2002.89 consid. 5).

b) Ora, se da un

canto è vero che davanti al Pretore l'appellante non ha di per sé contestato lo

svolgimento come tale da parte dell'istante di ore straordinarie di lavoro nel

corso del 2007, è altresì vero che tale ammissione era condizionata al fatto

che “a fine del 2006 la convenuta ha fatto notare all'attore che aveva

lavorato troppe ore in meno rispetto a quelle indicate nel contratto di lavoro

e per questo motivo si era accordata con lui per un recupero delle ore

nell'arco del 2007” (verbale, pag. 5 n. 4; conclusioni, pag. 8 n. 9). E, di

fatto, la veridicità di questa sua affermazione trova appunto riscontro nella

misura in cui lo stesso istante ha confermato per l'anno 2006 di essere in

debito di 61 ore lavorative nei confronti della convenuta (doc. G, pag. 1 e

2).

Invero, in aggiunta,

l'istante pretende avere svolto ulteriori 25 ore supplementari (86 meno 61:

doc. G). Il primo giudice ha ritenuto questa sua tesi fondata in quanto la

teste __________ aveva in sostanza dichiarato che, ad ogni modo, eventuali ore

straordinarie non venivano mai indicate sul foglio di salario (sentenza

impugnata, pag. 6 consid. 2.2). Se non che, la stessa teste ha nel contempo

precisato che, nonostante il certificato di salario non indicasse nulla, un

accordo verbale tra lei e la datrice di lavoro le permetteva di compensare gli

straordinari con dei giorni di libero il mese successivo e che di questo si

teneva conto anche nell'ambito dell'allestimento del nuovo piano di lavoro

mensile (verbale, pag. 21 seg.). D'altra parte poi - come evidenzia altresì

l'appellante (appello, pag. 11 n. 5.2) - anche la teste T__________ ha

affermato essere solita recuperare le ore di lavoro straordinario con dei

giorni di libero (verbale, pag. 19). Dalla dichiarazione del testimone G__________

- che aveva appunto sostituito l'istante - invece non risulta affatto che egli

svolgesse ore di lavoro in più (verbale, pag. 16). Mentre, il cuoco V__________

ha espressamente escluso di svolgere ore supplementari (verbale, pag. 14 seg.).

Ciò posto, tutti i testi sentiti dal Pretore -V__________ (verbale, pag. 15),

Gaetano Trimboli (verbale, pag. 16), A__________ (verbale, pag. 18), T__________

(verbale, pag. 19) e M__________ (verbale, pag. 21)- hanno confermato che nella

struttura il loro conteggio di stipendio mensile corrispondeva a quelli firmati

dall'istante e che la convenuta ha prodotto quali doc. 5. In particolare, V__________ ha specificato che i conteggi sul suo foglio paga erano sempre stati

corretti sia riguardo ai giorni di ferie che al salario, di non avere mai avuto

nulla da recriminare in proposito e che per le ore lavorative egli si atteneva

al piano orario. D'altra parte A__________, T__________ e M__________ hanno

attestato che i fogli di salario costituivano un riassunto della situazione

lavorativa del relativo mese.

c) Vero è che

l'art. 15 n. 7 CCNL 98 impone al datore di lavoro di allestire il conteggio

delle ore effettive di lavoro e di farlo firmare una volta al mese al collaboratore,

mentre - come già detto (sopra, consid. 5a) - giusta l'art. l'art. 21 n. 2 CCNL

98 “il datore deve registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi”.

E, di per sé, i testi V__________ (verbale, pag. 15) e G__________ (verbale,

pag. 16) hanno dichiarato di non avere mai ricevuto un conteggio delle ore

mensili effettivamente eseguite. Ciò non toglie che, nel caso specifico, le

testimonianze hanno fatto emergere l'invalsa prassi istauratasi nell'esercizio

pubblico gestito dalla convenuta e che prevedeva la compensazione di eventuali

ore supplementari con giorni di libero, circostanza di cui si teneva comunque

conto nei piani di lavoro allestiti per il mese successivo. E dalle audizioni

testimoniali emerge che sui relativi piani di lavoro mensili - sia quelli per i

cuochi che quelli per i camerieri - erano appunto indicati gli orari di inizio

e fine turni di lavoro (V__________, verbale, pag. 14 e seg.; G__________,

verbale, pag. 16; A__________, verbale, pag. 18; T__________, verbale, pag. 19;

M__________, verbale, pag. 21). Tale circostanza, peraltro, non è mai stata

contestata dall'istante.

d) Certo, la

convenuta ha ammesso di avere distrutto i piani di lavoro che costituivano il

fondamento dei saldi riportati sui conteggi di salario, dopo che il

collaboratore vi aveva apposto la propria firma (doc. D; verbale, pag. 10).

Sottoscrivendoli, l'istante ha a quel momento convalidato la voce “ore

straordinarie e liberi non effettuati” che, in modo esplicito, attestava di un

saldo pari a “0”. Ciò posto, ritenuto che egli non ha mai spiegato perché li

avrebbe a quel momento firmati sebbene -a suo dire- non rispecchiassero la

realtà, fermo restando che non era affatto condizione per il versamento del

salario (V__________, verbale, pag. 15; T__________, verbale, pag. 19; M__________,

verbale, pag. 21), non si ravvisano motivi validi per scostarsi dal loro

contenuto.

In queste circostanze,

basti per il resto aggiungere che del plico di foglietti manoscritti su cui

l'istante afferma avere annotato i propri orari di lavoro (doc. S) ed hanno

costituito la base del resoconto dettagliato di cui al doc. H e G (verbale,

pag. 9) - cui di per sé l'art. 21 n. 3 CCNL 98 conferisce valenza probatoria e

non di mera allegazione di parte - la convenuta ha contestato la fedefacenza in

quanto appositamente redatti a fini di causa (verbale, pag. 10). Non da ultimo

poi, lo stesso istante ammette di non avere eseguito ore supplementari a

dicembre 2007 (doc. G, pag. 3). Di modo che, nella misura in cui ha riconosciuto

25 ore di lavoro straordinario affidandosi al resoconto allestito dal

lavoratore e alla testimonianza della teste M__________, il giudizio del

Pretore non resiste alla critica dell'appellante. Al riguardo, pertanto,

l'appello si rivela fondato e deve essere accolto.

6. L'appellante

afferma, fondandosi sui suoi conteggi di salario, che il saldo dei giorni di

riposo non effettuati dall'istante con riferimento al periodo intercorso tra

marzo 2006 e novembre 2007, è pari a zero. Ciò posto, ritenuto che i documenti

dell'istante indicano che a dicembre 2007 aveva beneficiato di una mezza

giornata in più di riposo, quest'ultimo era persino debitore nei suoi confronti

di fr. 73.68 (0.5 giorni x fr. 147.36/giorno). A torto, pertanto, il Pretore si

era - anche in questo caso - basato sul resoconto compilato dal lavoratore

riconoscendogli complessivamente 59.5 giorni di riposo non goduti. In effetti,

nella misura in cui l'istante contestava il contenuto dei conteggi di salario

che aveva firmato, egli doveva fornirne la prova (appello, pag. 7 n. 4 segg.).

E, in concreto, nulla indicava che il suo turno di lavoro settimanale fosse

stato per 6 giorni dalle 16.00 alle 22.00, ritenuto che in proposito i testi

avevano rilasciato dichiarazioni contraddittorie, poco chiare e improbabili

(appello, pag. 8 n. 4.2).

a) L'onere della prova per il diritto a giorni di vacanza e di riposo

in funzione della durata del rapporto di lavoro incombe al lavoratore, mentre

quello circa l'effettuazione di questi giorni di libero da parte del lavoratore

incombe invece al datore di lavoro che meglio di ogni altro può esserne al

corrente, disponendo - o almeno dovendo disporre - di tutta una serie di mezzi

di controllo (NRCP 2004 pag. 421; con puntuale conferma di questa ripartizione

dell'onere della prova in DTF 128 III 274). In effetti - come già visto

(sopra, consid. 5a) - giusta l'art. 21 n. 2 CCNL 98 il datore di lavoro deve

registrare i riposi; principio questo che per il resto è sancito dall'art. 21

cpv. 3 CCNL secondo cui se il datore di lavoro non adempie all'obbligo di

registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi verrà ammesso come prova, in

caso di controversia, il controllo effettuato dal lavoratore.

b) Ora, l'art. 16

n. 1 CCNL 98 riconosce al collaboratore il diritto a 2 giorni di riposo alla

settimana, di cui almeno un giorno intero e quello rimanente anche separato in

due mezze giornate fermo restando che, in tal caso, in quei giorni le ore

lavorative non possono superare le 5 (art. 16 n. 2 e 3 CCNL 98). Pertanto, a

fronte di un contratto che ha avuto inizio il 16 marzo 2006 e si è terminato il

31 dicembre 2007, si contano 656 giorni civili effettivi, da cui dedurre le

vacanze (Commentario del CCNL 98, in: www.l-gav.ch/italiano/italiano.htm,

ad art. 16) che - come visto (sopra, consid. D) - il Pretore ha quantificato in

36 giorni. Conformemente alle disposizioni sul CCNL 98 il lavoratore aveva

quindi diritto a complessivi 177.14 giorni di riposo (620 giorni effettivi : 7

giorni x 2 giorni di riposo). L'istante, fondandosi sul plico manoscritto dei

foglietti sui quali aveva annotato i propri orari di lavoro (doc. S) e sul

resoconto dettagliato di cui al doc. H e G, affermava non averne effettuati

59.5, importo inferiore rispetto a quelli cui aveva appunto diritto.

c) Ciò posto,

compito dell'appellante - quale datrice di lavoro - era a questo punto quello

di provare che l'istante aveva beneficiato di tutti quei giorni di riposo

dovutigli in base al CCNL 98, onere questo cui essa ha adempiuto. Alla luce

delle risultanze processuali in effetti, e sostanzialmente per gli stessi

motivi per cui sono stati ritenuti attendibili riguardo all'assenza di ore di

lavoro straordinario (sopra, consid. 5), così come si presentano -ovvero con la

dicitura “ore straordinarie e liberi non effettuati” e il relativo saldo pari a

“0”- ai conteggi di salario sottoscritti dall'istante (doc. 5) va riconosciuta

piena valenza probatoria. Certo, in sede di udienza, quest'ultimo ha affermato

di non avere mai saputo di avere diritto a due giornate di riposo la settimana

(verbale, pag. 9). Si tratta però di un'allegazione di parte non suffragata da

riscontri oggettivi. Sia il teste V__________ (verbale, pag. 14) che T__________

(verbale, pag. 19) hanno dichiarato in modo esplicito di effettuare due giorni

di riposo la settimana. Dal canto suo, è certo che l'istante effettuava un

giorno intero di riposo ogni settimana (V__________, verbale, pag. 15;

conclusioni 8 giugno 2009, pag. 2; doc. G, pag. 3) e che per il resto i suoi

turni di lavoro erano alternativamente dalle 14.00 alle 22.00 (V__________,

verbale, pag. 15; G__________, verbale, pag. 16 seg.; M__________, verbale,

pag. 21), dalle 16.00 alle 22.00 (G__________, verbale, pag. 16 seg.; T__________,

verbale, pag. 19 seg.; M__________, pag. 21) rispettivamente dalle 17.00 alle

22.00 (G__________, verbale, pag. 16 seg.; T__________, verbale, pag. 19 seg.).

Pretendere, in siffatte circostanze e in modo sistematico, di non avere mai

effettuato il restante giorno di riposo - pur ripartito in due mezze giornate

separate - a fronte di un chiaro conteggio di salario firmato dall'istante e

attestante un saldo a suo favore pari a zero (doc. 5), è ai limiti del pretesto.

Di modo che, anche da questo punto di vista, l'appello si rivela fondato e va

così accolto.

7. Come

visto, per il lasso di tempo da marzo 2006 a novembre 2007 i conteggi di salario firmati dall'istante costituiscono prova piena di un saldo pari a zero per

ore supplementari effettuate e giorni di riposo non goduti. Per contro, il

conteggio relativo al mese di dicembre 2007 non è mai stato firmato

dall'istante (doc. 5, ultimo foglio). Dal resoconto di quest'ultimo emerge che

il computo delle ore lavorative per quel mese dava addirittura un saldo

negativo di 23 a favore della convenuta (doc. G, pag. 3; doc. H, pag. 2).

Durante quel medesimo mese poi, egli aveva altresì usufruito di una mezza

giornata di riposo in più rispetto a quanto previsto dal contratto collettivo

di lavoro (doc. G, pag. 3; doc. H, pag. 2). A fronte di queste risultanze, i

pretesi due giorni di ferie - accertati dal Pretore e che di per sé

l'appellante non contesta affatto (appello, pag. 4 n. 1.1) - cui l'istante

avrebbe ancora avuto diritto a dicembre 2007, sono quindi da ritenersi

ampiamente tacitati.

8. L'appello

va pertanto accolto nel senso di respingere l'istanza, con conseguente riforma

del giudizio pretorile e del dispositivo sulle ripetibili di prima istanza che

vanno così assegnate alla convenuta. Invero l'appellante chiede di aumentare da

fr. 1'200.– a fr. 2'000.– l'indennità riconosciuta in quella sede (appello,

pag. 12). Se non che, a fronte di un valore di causa di fr. 10'741.29

(conclusioni 8 giugno 2009, pag. 3), l'onorario presumibile del patrocinatore

di parte convenuta per la trattazione dell'intera pratica può essere stimato -

al netto di spese e altri disborsi indispensabili - tra un minimo stimabile in

fr. 350.– (fr. 10'741 x 15% x 20% + 7.6%: art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b e

art. 14 cpv. 1 del Regolamento per la fissazione delle ripetibili [RL

3.1.1.7.1]) e un massimo di fr. 2'050.– circa (fr. 10'741 x 25% x 70% + 7.6%:

art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b e art. 14 cpv. 1 del Regolamento per la

fissazione delle ripetibili [RL 3.1.1.7.1]). E, in specie, l'appellante non

spiega perché si giustifichi l'indennità massima, ritenuto oltretutto come

nella determinazione delle ripetibili il Pretore disponga di ampia latitudine,

nel senso che la sua valutazione, se è rispettosa delle tariffe applicabili, è

censurabile solo per eccesso o abuso del potere di apprezzamento (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato e

commentato, Lugano 2000, n. 19 ad art. 150). Ciò che però l'interessata non

pretende. Tutto sommato quindi, non sussistono motivi validi per scostarsi

dall'indennità di fr. 1'200.–, che va così riconfermata.

Per

quanto attiene gli oneri processuali di seconda sede, trattandosi di vertenza

in materia di diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.– non si

prelevano tasse né spese giudiziarie (art. 343 cpv. 3 CO; art. 417 cpv. 1 lett.

e CPC). Le ripetibili in appello sono a carico dell'istante (art. 11 cpv. 2

lett. a del Regolamento per la fissazione delle ripetibili [RL 3.1.1.7.1]),

visto che se è vero che non avendo formulato osservazioni egli non può dirsi

soccombente, è altresì vero che la decisione impugnata andava appunto nel senso

delle richieste da lui avanzate in sede pretorile (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 17 ad art. 148). Il valore

litigioso determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i

rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è

fissato in fr. 9'388.30.

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC e la TG,

dichiara e

pronuncia:

1. L'appello 6 agosto 2009 di AP 1, __________, è accolto. Di

conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 24 luglio 2009 del Pretore

della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, sono così riformati:

“1. L'istanza è respinta.

Considerandi

2.

Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia. La parte istante rifonderà alla parte

convenuta fr. 1'200.– a titolo di ripetibili.”

2.

Non

si prelevano né spese, né tasse di giustizia. La parte istante rifonderà alla

parte convenuta fr. 700.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere

pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr.

15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.

30'000.– negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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