12.2009.145

Azione di inesistenza del debito, restituzione di importo versato per la riservazione di una cessione di diritto di compera, nullità per vizio di forma, non abuso di diritto, solidarietà

23 aprile 2010Italiano27 min

Fatti

B. Il 16 novembre 2007 - e successivamente ancora il 31 marzo 2008 - AO

1 ha diffidato a AP 1 e all'architetto la restituzione dell'importo di fr.

50'000.– in quanto, non avendo ottenuto garanzie circa la realizzazione del

progetto edilizio cui ambiva, aveva rinunciato a chiedere la cessione del

diritto di compera. In assenza di un riscontro positivo, AO 1 ha dato avvio a due procedure esecutive. In quel contesto l'architetto, contro cui AO 1 ha spiccato il precetto esecutivo n. ____________________ del 2/3 aprile 2008 dell'UEF di Locarno,

ha interposto tempestiva opposizione. Nell'ambito della parallela esecuzione n.

____________________ del 2/4 aprile 2008 dell'UEF di Locarno invece, AP 1 non

ha formulato alcuna opposizione con la conseguenza che il 7/8 maggio 2008 AP 1

le ha comminato il fallimento.

C. Il

13 maggio 2008 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 con un'azione ex art. 85a LEF

chiedendo in via cautelare la sospensione della procedura esecutiva e, nel

merito, di accertare l'inesistenza del debito e annullare così l'esecuzione. Ha

precisato che l'accordo 1° febbraio 2007 non dipendeva da un imprescindibile

requisito di edificabilità. In effetti, prima della sua firma, l'architetto

aveva informato la convenuta in merito alla precarietà edificatoria che caratterizzava

quel fondo e sul fatto che, a quelle condizioni, di certo si poteva solo

realizzare un edificio che per volume, altezza e numero di piani, era analogo a

quello già esistente. Ciò posto, a fronte della rinuncia della convenuta a

chiedere la cessione del diritto di compera, l'importo di fr. 50'000.– era da

considerare quale pena di recesso, quindi da non restituire. In via

subordinata, l'attrice ha chiesto di accertare l'inesistenza del debito

limitatamente a fr. 25'000.–, in quanto tra lei e l'architetto non c'era alcun

rapporto di solidarietà.

Con

risposta 26 maggio 2008, la convenuta vi si è opposta. L'azione era anzitutto

irricevibile in quanto non atta a disconoscere materialmente un debito. Ai fini

dell'accordo 1° febbraio 2007 era inoltre essenziale che l'edificio esistente

sulla part. n. __________ potesse essere ampliato secondo un preciso progetto

sviluppato dallo stesso architetto, ma che poi si era rivelato incompatibile

con i parametri edilizi in vigore per quella zona. Venuto meno lo scopo

edilizio cui doveva il suo interesse all'acquisto del fondo, aveva così

rinunciato a rivendicare la cessione di quel diritto di compera. Di qui, la

legittima richiesta di restituzione di fr. 50'000.–. Inoltre, trattandosi di un

contratto preliminare di carattere immobiliare (art. 216 CO), l'accordo non era

stato steso in forma autentica e quindi non era nemmeno valido. La solidarietà

fra attrice e architetto infine, oltre ad emergere dal medesimo accordo, era

data dal fatto che solo congiuntamente essi potevano cedere il loro diritto di

compera e che l'importo di fr. 50'000.– era stato versato su un conto intestato

ad entrambi.

D. All'udienza

preliminare del 17 giugno 2008, l'attrice ha confermato il suo punto di vista,

sottolineando che l'azione fondata sull'art. 85a LEF aveva effetti sia

esecutivi che materiali, mentre l'eccepita nullità per vizio di forma

dell'accordo 1° febbraio 2007 costituiva un abuso di diritto. Anche la

convenuta ha ribadito i suoi argomenti, precisando che l'accordo, non redatto

quale atto pubblico, era soltanto una dichiarazione d'intenti. E, come tale,

non costituiva quindi una valida causa per il pagamento di fr. 50'000.–. Per il

resto, non solo il primo schizzo ma anche un ulteriore secondo progetto avevano

evidenziato l'impossibilità di procedere con un ampliamento dell'edificio

presente sulla part. n. __________.

In quella stessa sede, l'attrice ha altresì ribadito la sua

richiesta di sospensione dell'esecuzione formulata in via cautelare visto e

considerato che, oltretutto, a suo carico era stata fissata la relativa udienza

di fallimento. La convenuta vi si è opposta. Con decreto cautelare 23 giugno

2008, il Pretore ha ordinato la sospensione provvisoria dell'esecuzione n. ____________________

del 2/4 aprile 2008 dell'UEF di Locarno.

Esperita l'istruttoria, e previa rinuncia delle parti al

dibattimento finale, il Pretore ha fissato al 7 luglio 2009 il termine ultimo

per l'invio delle rispettive conclusioni. Attrice e convenuta vi hanno

provveduto con memoriali conclusivi del 6 luglio 2009, dove hanno riproposto le

reciproche allegazioni di fatto e di diritto insieme alle domande di

giudizio.

E. Con sentenza 28 luglio 2009, il Pretore della Giurisdizione di

Locarno-Campagna ha respinto la petizione, riconoscendo la legittimità della

pretesa di fr. 50'000.– a favore della convenuta. L'accordo 1° febbraio 2007

con cui la convenuta si era assicurata fino al 30 agosto 2007 la possibilità di

pretendere la cessione del diritto di compera iscritto a favore dell'attrice e

dell'architetto sulla part. n. __________ costituiva un contratto preliminare.

In difetto della forma dell'atto pubblico prescritta giusta l'art. 22 cpv. 2 e

216b cpv. 2 CO l'accordo era pertanto nullo, persino riguardo alla clausola

sulla pena di recesso. Invero, il richiamo alla nullità aveva il limite

nell'abuso di diritto che presupponeva però l'adempimento del contratto

viziato. In concreto, a parte il versamento di fr. 50'000.–, non c'erano stati

né cessione del diritto di compera né pagamento del prezzo di fr. 250'000.–

pattuito a tale scopo. Di modo che, in assenza di adempimento, la richiesta di

restituzione di fr. 50'000.– versati dalla convenuta in virtù di un contratto

nullo, non costituiva certo un abuso di diritto. A mero titolo aggiuntivo,

nondimeno, per il Pretore quell'importo era da considerare quale pena di

recesso. Vero che l'accordo 1° febbraio 2007 faceva seguito ad una proposta di

ristrutturazione in base ad una bozza di progetto già esistente e precisava

pure che, se lo stesso non fosse stato realizzabile, la pena di recesso sarebbe

decaduta. Tuttavia, prima della firma dell'accordo, l'architetto aveva

informato la convenuta sui limiti pianificatori della part. n. __________ e

sull'impossibilità di garantire la realizzazione del progetto proposto in quei

termini. Così che, in buona fede, non si poteva ritenere che quello schizzo

fosse vincolante mentre, per il resto, nessun altro progetto era stato a quel

momento elaborato.

A detta del Pretore poi l'accordo 1° febbraio 2007 si limitava a

collegare il principio della solidarietà all'esercizio del diritto di compera

detenuto dall'attrice e dall'architetto in ragione di metà ciascuno. Tuttavia,

in virtù di quello stesso accordo, la convenuta aveva versato fr. 50'000.– su un

conto congiunto a loro intestato, rendendo così legittima l'esistenza di un

rapporto di società semplice. Ciò posto per l'art. 544 cpv. 3 CO, quantomeno

per applicazione analogia, riguardo alla restituzione di quella cifra essi

erano debitori solidali. Di qui, l'accoglimento della petizione.

F. Con

appello 10 agosto 2009 l'attrice chiede la riforma del giudizio impugnato nel

senso di accertare l'inesistenza del debito di fr. 50'000.– con conseguente

annullamento dell'esecuzione n. ____________________ del 2/4 aprile 2008

dell'UEF di Locarno, protestate spese e ripetibili, a titolo subordinato

limitatamente a fr. 25'000.–. Certo, l'accordo 1° febbraio 2007 doveva essere

steso in forma autentica. Ma, invocandone la nullità dopo avervi adempiuto

sapendo di quel vizio di forma, la convenuta agiva in modo abusivo. L'accordo

era finalizzato alla promessa di non cedere a terzi tale diritto per un termine

prefissato dietro versamento di fr. 50'000.–, cifra che era appunto stata

integralmente pagata. Di modo che la promessa era stata completamente

adempiuta. Oltretutto, il patrocinatore della convenuta aveva redatto l'accordo

in quei precisi termini. A ogni modo, l'obbligo di restituzione era da limitare

a fr. 25'000.–. Senza indizi circa un rapporto di solidarietà o di società

semplice tra attrice e architetto, l'applicazione analogica dell'art. 544 cpv.

3 CO era quindi infondata. In aggiunta, l’appellante ha ricordato che l'accordo

1° febbraio 2007 non dipendeva da requisiti di edificabilità, visto che al medesimo

non era allegato alcun schizzo o piano firmato e che l'architetto aveva

precedentemente informato la convenuta circa la precarietà edificatoria del

fondo n. __________.

G. Nelle

sue osservazioni del 22 agosto 2009, la convenuta propone la reiezione del

gravame, con protesta di tasse spese e ripetibili, contestando la conclusione

del Pretore laddove, a titolo aggiuntivo, facendo astrazione del vizio di

forma, stabilisce che l'importo di fr. 50'000.– vale quale pena di recesso.

e considerando

in diritto: 1. Per l'art. 85a cpv. 1 LEF, l'escusso può domandare in ogni tempo

al tribunale del luogo dell'esecuzione di accertare l'inesistenza del debito,

la sua estinzione o la concessione di una dilazione. Per il cpv. 3 se l'azione

è ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla oppure sospende l'esecuzione

(Gilliéron, Commentaire de

la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1999, n. 8

e 9 ad art. 85a LEF). Questo mezzo di difesa dell'escusso, che

nella sistematica si affianca a quelli previsti (già nel diritto anteriore)

dagli art. 85 e 86 LEF, è condizionato dall'esistenza di un'esecuzione in

corso, nell'ambito della quale il precetto è divenuto esecutivo (DTF 125 III

149 consid. 2c), ciò che è il caso in concreto, da cui la ricevibilità

dell'azione.

Considerandi

2.

Non

è contestato che ai fini della sua validità l'accordo 1° febbraio 2007

designato quale “Reservationsvereinbarung” (doc. A/1) doveva essere

redatto nella forma dell’atto pubblico, ciò che però in concreto non era stato

fatto. Di modo che, da questo punto di vista, la questione non merita ulteriore

disamina. Ciò posto, per il Pretore la convenuta non è incorsa in un abuso di

diritto per avere, in difetto di un atto autentico, eccepito la nullità di quell'accordo

per vizio di forma. Certo, la convenuta aveva versato l'importo di fr. 50'000.–

sapendo della carenza formale. Nulla però indicava che, pur viziato, lo stesso

era stato adempiuto: in effetti, il diritto di compera non era stato ceduto e

nemmeno il relativo prezzo pattuito di fr. 250'000.– era stato pagato; a fronte

di ciò, i fr. 50'000.– versati a garanzia di una futura pena di recesso, altro

non erano che un presupposto secondario dell'accordo. Mancando l'adempimento,

la richiesta di restituzione della convenuta era quindi legittima (sentenza

impugnata, pag. 8 consid. 3).

3.

L'appellante

sostiene che, secondo dottrina e giurisprudenza, per incorrere nell'abuso di

diritto non è necessario che l'adempimento al contratto viziato sia completo:

senza un limite concreto, l'esame dipende così dalle circostanze concrete

lasciando al giudice ampio potere di apprezzamento (appello, pag. 4 n. 2). Di

fatto, l'accordo 1° febbraio 2007 era finalizzato alla promessa di lei e

dell'architetto di non cedere a terzi - in vista di una possibile futura

cessione - per un determinato lasso di tempo il diritto di compera esistente

sulla part. n. __________ dietro versamento di fr. 50'000.–, cifra questa che

la convenuta aveva appunto pagato, adempiendovi integralmente. Ciò posto, a

torto, il Pretore aveva tenuto conto della cessione effettiva del diritto di

compera e non si era limitato a considerare l'adempimento di quella specifica e

precisa promessa (appello, pag. 5 seg. n. 2). Ma, come si vedrà, invano.

4.

Secondo

la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, la nullità per vizio di forma era

ritenuta assoluta e insanabile, anche per il caso di adempimento volontario,

con l'obbligo per il giudice di considerarla d'ufficio (DTF 44 II 347; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen

Obligationenrechts, 3a ed., vol. 1, pag. 237; Bucher, Schweizerisches

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., pag. 172; Guhl, Das Schweizerische

Obligationenrecht, 9a ed., Zurigo 2000, pag. 125; Hess, Basler Kommentar, Obligationenerecht

I, 4a ed., Basilea 2007, n. 10 ad art. 216 CO).

La più recente dottrina e giurisprudenza ha però attenuato questo principio

della nullità assoluta, stemperandolo alla luce del principio dell'affidamento

(Merz, Berner Kommentar, 1966, n.

461.

segg. ad art. 2 CC). Fin dalla sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò

riconosciuto che l'eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona

fede non era meritevole di protezione (consid. 4 pag. 148). Questa deroga al

principio della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata

dal Tribunale federale (ad es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II 404,

87.

II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115 II

338). Nella sentenza DTF 87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può

contestare alla controparte il diritto di valersi delle conseguenze della

nullità dimostrando l'esistenza di particolari circostanze che rendano

manifesto che la denuncia del vizio di forma avviene in urto al principio

dell'affidamento (consid. 4 pag. 31). Siffatte particolari circostanze sono da

valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli elementi e senza

essere legati a regole fisse (DTF 104 II 101, 90 II 156; II CCA 11 aprile 1988

in re A./G.). Dottrina e giurisprudenza concordano in ogni caso nell'affermare

che l'invocazione del vizio di forma configura un abuso di diritto solamente se

il contratto è già stato spontaneamente adempiuto, perlomeno nei suoi punti

importanti e, cumulativamente, ciò è avvenuto in coscienza dell'esistenza del

vizio di forma (Sentenza del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio 2006,

consid. 4.1 con rinvii; DTF 115 II 338 seg., con riferimenti a DTF 104 II 101

segg., 112 II 111 segg.; Merz, op.

cit., n. 485 segg. ad art. 2 CC; Giger, Berner

Kommentar, n. 426 segg. ad art. 216 CO). Nel caso in specie, e come evidenzia

l'appellante (appello, pag. 6 n. 2), il Pretore ha appurato che il secondo

requisito è pacificamente realizzato (sopra, consid. 2). Per contro,

controverso resta l'ulteriore adempimento del contratto viziato 1° febbraio

2007.

che, se dato, porterebbe ad ammettere l'abuso di diritto.

5.

titolo preliminare l'accordo 1° febbraio 2007, designato quale “Reservierungsvereinbarung”,

stabilisce che “B__________ [l'architetto] e AP 1 [l'attrice] verfügen

gemeinsam über ein öffentlich beurkundetes Kaufrecht betr. Parzelle Nr. __________

des Grundbuchamtes G__________”, che la convenuta “hat ein Kaufinteresse

ad dieser Parzelle” e che “für Kauf der Parzelle und Zession des

Kaufrechtes sollen total CHF 1'200'000.00 bezahlt werden, wobei AO 1 [la

convenuta] eine Reservationszahlung von CHF 50'000.00 gegen Zusicherung der

Exklusivität durch B__________ und AP 1 zu zahlen soll” (doc. A/1, pag. 1

n. 1). Le parti hanno poi pattuito che “mit Unterzeichnung dieser

Vereinbarung und Leistung vorstehender Reservationszahlung sichern B__________

und AP 1 der AO 1 solidarisch Exklusivität zu, d.h. die mit Kaufrecht

gesicherte Parzelle __________ RFD G__________ wird keinen anderen Personen

angeboten, namentlich wird das betreffende Kaufrecht von B__________ und AP 1

an keine Dritten übertragen” (doc. A/1, pag. 2 n. 3), che “die Zession

des Kaufrechtes an vorgenannter Parzelle __________ hat bis spätestens 30.

August zu erfolgen” e che “solange dauert auch di vorerwähnte

Exklusivität” (doc. A/1, pag. 2 n. 4). L'accordo precisa infine che “bei

Abschluss und Vollzug der Zession des Kaufrechtes gemäss öffentlicher

Beurkundung vom 12. Oktober 2006 an AO 1 werden folgende weitere Zahlungen

durch AO 1 erfolgen”, ossia “CHF 900'000.00 gemäss

Kaufrechtsvertrag, nachdem das Kaufrecht durch AO 1 ausgeübt wurde, an die

heutige Eigentümerin […], die bereits eine Anzahlung von CHF 50'000.–

von B__________ un AP 1 erhalten hat” e “weitere CHF 250'000.00 an B__________

un AP 1, wobei der Betrag der von der Verkäuferschaft geschuldeten Grundsteuern

(Grundstücksgewinnsteuer) von mutmasslich CHF 120'000.00 bis zum Nachweis der

Bezahlung der Steuer zurückbehalten wird” (doc. A/1, pag. 2 n. 5).

Dal

citato accordo emerge con evidenza che le parti erano intenzionate a

concretizzare la cessione del diritto di compera di cui l'attrice e

l'architetto beneficiavano mediante un contratto di compravendita, gli uni

impegnandosi a cedere quel diritto alla convenuta e quest'ultima, in contropartita,

pagando il prezzo di fr. 250'000.–.

6.

Alla

luce di quanto appena esposto, l'accordo 1° febbraio 2007 va assimilato a una

“promessa di vendita e di acquisto”, e costituisce pertanto un contratto

preliminare della compravendita del diritto di compera (Foëx, Commentaire Romand, Code des obligations I, Basilea

2003, n. 22 ad art. 216 CO). Vero è però che lo stesso non è mai stato

concluso, visto che l'atto pubblico relativo alla cessione non è mai stato di

fatto rogato e che, conseguentemente, la convenuta non è mai subentrata

all'attrice e all'architetto nel contratto di costituzione del diritto di

compera (sotto, consid. 7). Come accertato dal Pretore, la convenuta si è

limitata a versare fr. 50'000.–, corrispondenti di fatto al 20% (ossia meno della

metà) del prezzo concordato il 1° febbraio 2007 per l'acquisto di quel diritto

(sopra, consid. 5). Di modo che, alla luce di ciò il contestato accordo non può

certo ritenersi adempiuto.

L’appellante

tenta di giustificare la sua posizione, facendo distinzione tra “promessa della

cessione” da una parte e “cessione vera e propria del diritto di compera”

dall'altra, evidenziando come la prima sarebbe stata integralmente adempiuta

nella misura in cui la convenuta aveva versato fr. 50'000.– in cambio della

riserva del diritto di compera fino al 30 agosto 2007 (appello, pag. 5 n. 2).

Così facendo l'interessata non considera affatto che l'obbligo principale di

quell'impegno era la conclusione del contratto di cessione (con atto pubblico)

per il tramite di una compravendita e il pagamento di fr. 250'000.–. E

quell'obbligo non era certo riducibile a dei meri obblighi accessori, quali

appunto l'anticipo di un acconto a valere, dandosi il caso, quale pena di

recesso. Tale interpretazione appare altresì conforme alla giurisprudenza del

Tribunale federale, laddove ha riconosciuto che qualora un contratto

preliminare (o promessa o precontratto) contempli già gli elementi essenziali

del contratto di principale, esso va assimilato a quest'ultimo, di modo che una

promessa di compravendita va considerata come una compravendita nel caso in cui

questa debba venire conclusa alle stesse condizioni indicate nel contratto

preliminare (Sentenza del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio 2006,

consid. 4.5; con rinvii a DTF 129 III 264 consid. 3.2.1, 118 II 32 consid. 3b e

3c, 103 III 97 consid. 2; Foëx,

op. cit., n. 22 ad art. 216 CO). Ciò posto, come

si è visto (sopra, consid. 5), l'accordo 1° febbraio 2007 contiene appunto

tutti gli elementi oggettivamente essenziali in vista della compravendita

definitiva del diritto di compera.

7.

Siffatta conclusione si giustifica invero anche sotto un altro

profilo. Grazie al diritto di compera (per taluni da intendere quale contratto

di vendita assoggettato a condizione, per altri quale diritto atto a esigere la

conclusione di un contratto di vendita) costituito a favore dell'attrice e

dell'architetto - in ragione di metà ciascuno - con atto pubblico del 12

ottobre 2006, la proprietaria del fondo ha riservato loro l'acquisto del fondo

n. __________ fino al 30 settembre 2007 al prezzo di fr. 950'000.– (doc. 4,

pag. 2 n. 2 e 3). Tale documento specificava poi che per esercitare quel

diritto, pattuito cedibile (doc. 4, pag. 3 n. 4), era sufficiente una semplice

comunicazione scritta alla concedente e proprietaria del fondo (doc. 4, pag. 2

n. 3), quindi senza necessità di stipulare un nuovo contratto a parte. Questo

perché, in sostanza, tramite la dichiarazione unilaterale è come se concedente

e titolari del diritto di compera perfezionassero già una compravendita

preesistente con effetto ex nunc (cfr. Steinauer,

Les droits réels, vol. II, 2a ed., Berna 1994,

n. 1696a e 1709 segg. e 1711 segg.), il cui adempimento presupponeva da parte

dei titolari di quel diritto il pagamento del prezzo pattuito (fr. 950'000.–) e

da parte della concedente il trasferimento della proprietà sul fondo (tramite

iscrizione a registro fondiario: doc. 4, pag. 4 n. 9).

Ciò

posto, con la prefissata cessione del diritto di compera (sopra, consid. 5),

che in sé non implica un semplice trasferimento di credito dal titolare al

cessionario ma quello di un contratto vero e proprio insieme a diritti e

obblighi connessi (Hess, op. cit.,

n. 6 ad art. 216b CO; Foëx, op.

cit., n. 5 ad art. 216b CO e rinvii contenuti nella nota 8; Brückner, Verwandte Verträge, in: Koller, Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, pag. 548 n. 139 con rinvio a pag. 526 n. 60

segg.), il contratto originario costitutivo del diritto di compera e quindi

della compravendita del fondo n. __________ veniva modificata nel senso che la

convenuta subentrava quale acquirente all'attrice e all'architetto.

quest'ottica pertanto, a quel diritto di compera (del valore di fr. 950'000.–)

andrebbe ad aggiungersi anche quello del parallelo contratto preliminare inteso

alla compravendita del diritto di compera (fr. 250'000.–). Di modo che, da

questo punto di vista, il pagamento di fr. 50'000.–, pari a quanto la convenuta

e l'architetto avevano già anticipato alla proprietaria del fondo (doc. 4, pag.

2.

n. 3), era da raffrontare al costo complessivo di fr. 1'200'000.–, secondo la

“Reservationsvereinbarung”, appunto dovuto per “l'acquisto della

particella e per la cessione del diritto di compera” (doc. A/1, pag. 1 n. 1).

D'altra parte poi, non c'era stato alcun trasferimento di proprietà del fondo.

Così che, in tal caso, l'adempimento sarebbe stato addirittura e di gran lunga

inferiore. Anche da questo punto di vista, l'appello si rivela così destituito

di buon diritto.

8.

Il Pretore si è inoltre pronunciato sull’importo della

restituzione. In sostanza, ha ritenuto che quando più persone stipulano un

contratto che le vede debitrici di una prestazione divisibile in denaro, la

solidarietà è dettata dall'esistenza di un rapporto societario o comunitario

(sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5a). In concreto però, la responsabilità

solidale fra attrice e architetto non era desumibile né dall'utilizzo

nell'accordo 1° febbraio 2007 del termine “solidarisch”, riferito solo

al loro impegno a non cedere a terzi il diritto di compera fino al 31 agosto

2007, né dalle norme sulla comproprietà, visto che la dottrina ammetteva la

solidarietà verso terzi in caso di atto illecito ma non specificatamente per

l'indebito arricchimento (sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5b). Nondimeno,

in base a quell'accordo risultava che la convenuta si era impegnata a versare

in comune ad attrice e architetto fr. 50'000.– su un conto congiunto,

presupposto questo che faceva propendere per l'esistenza di una società

semplice e quindi anche dell'art. 544 cpv. 3 CO. Il Pretore ha inoltre

soggiunto che, per gli stessi motivi, anche qualora non fosse esistito un

rapporto di società semplice, l'applicazione di questa norma poteva avvenire a

titolo analogico (sentenza impugnata, pag. 11 consid. 5c).

9.

L'appellante parte anzitutto dal presupposto che l'unico rapporto

di solidarietà esistente fra lei e l'architetto si riferisce alle modalità di

cessione del diritto di compera e quindi che, senza una esplicita indicazione,

con riferimento all'obbligo di restituzione di fr. 50'000.– non era

riconoscibile alcun rapporto di solidarietà contrattuale ex art. 143 CO

(appello, pag. 6 e 7 n. 3). Sotto questo profilo pertanto la sua argomentazione

riprende esattamente quella del Pretore. L'interessata si dichiara altresì

d'accordo (appello, pag. 7 n. 3) con la conclusione del Pretore che ha escluso

l'eventualità di un rapporto solidale per indebito arricchimento in virtù delle

norme sulla comproprietà visto che non era esplicitamente riconosciuto dalla

dottrina (sentenza impugnata, pag. 10 consid. 5b). L’appellante obietta però

anche che semmai, essendo lei e l'architetto titolari del diritto di compera in

ragione di metà ciascuno, un’eventuale restituzione di quell'importo avrebbe

dovuto essere con evidenza limitato alla rispettiva quota (appello, pag. 6 n.

3). Invero, l'appellante sembra così implicitamente rinviare alla fattispecie

prevista dall'art. 646 cpv. 3 CC, laddove stabilisce che ogni comproprietario

ha per la sua parte i diritti e gli obblighi di un proprietario. Se non che, sulla

motivazione puntuale addotta dal Pretore essa nemmeno si pronuncia, di modo che

in merito l'appello sarebbe addirittura irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f

CPC, combinato con il cpv. 5). Per il resto, la responsabilità secondo le

rispettive quote sancita dall'art. 646 cpv. 3 CO riguarda solo la relazione

interna tra comproprietari e non vale invece per il loro rapporto verso i terzi

(Brunner/Wichtermann, Basler

Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2a ed., Basilea 2003, n.

42.

ad art. 646). A ciò si aggiunga infine che, di per sé, nella comproprietà la

responsabilità extracontrattuale comporta solidarietà appunto (Brunner/ Wichtermann, op. cit., n. 43 ad

art. 646). Di modo che, così come proposto, la censura va respinta.

10.

detta dell'appellante, l'esistenza del conto intestato all'attrice e

all'architetto non ha alcuna rilevanza per quanto attiene la solidarietà

(appello, pag. 7 n. 3). Diversamente da quanto la stessa lascia sottointendere

però (loc. cit.), il Pretore ha dedotto la loro responsabilità solidale verso

la convenuta in vista della restituzione di fr. 50'000.–, dall'esistenza di un

rapporto di società semplice tra di essi (sentenza impugnata, pag. 11 consid.

5c nel mezzo). E, di fatto, l’appellante non spiega perché e dove tale

argomentazione debba ritenersi errata. Di modo che, anche da questo punto di

vista l'appello sarebbe irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, combinato

con il cpv. 5). A onor del vero giova rammentare all'interessata che la società

semplice è un contratto col quale due o più persone si riuniscono per

conseguire con forze o mezzi comuni uno scopo comune (art. 530 cpv. 1 CO). Può

essere concluso tacitamente e senza che le medesime parti al contratto

societario abbiano coscienza di costituirsi come tali (DTF 116 II 707 consid.

2a), fermo restando che dall'esterno vi siano indizi che lascino in buona fede

presumerne l'esistenza (DTF 116 II 707 consid. 1).

concreto, nell'accordo 1° febbraio 2007 è stato pattuito in modo esplicito che:

“AO 1 leistet an B__________ und AP 1 gemeinsam innert 2 Werktagen ab

Unterzeichnung dieser Vereinbarung eine Reservationszahlung von CHR 50'000.00

auf folgendes Konto: Konto-Nr. […], zugunsten AP 1 und Architekt __________ B__________”

(doc. A/1, pag. 2 n. 2). Parti allo stesso, sono la convenuta da un canto e

“__________B__________” e “AP 1” dall'altra (doc. A/1, pag. 1), ritenuto che il

documento è stato poi pacificamente sottoscritto da tutte loro (doc. A/1, pag. 2 in basso). Non da ultimo poi, “__________B__________” e “AP 1” hanno deciso di trasferire unitamente il diritto di compera alla convenuta (doc. A/1, pag. 1 n. 1), pattuendo in

proposito un unico e solo prezzo sia riguardo al diritto di compera come tale

(fr. 950'000.–) sia riguardo alla mera cessione dello stesso (fr. 250'000.–),

versamento quest'ultimo ancora una volta da eseguire a “B__________ und __________”

(doc. A/1, pag. 2 n. 5). Pertanto, a fronte di tutte queste risultanze

concrete, la conclusione del Pretore trova ampio riscontro (cfr. in proposito

DTF 116 II 707 consid. 2b e 2c). Del resto, a dipendenza delle singole

particolarità, la giurisprudenza ha già avuto modo di individuare la

solidarietà ai sensi dell’art. 143 CO anche laddove l'esistenza di un rapporto

di società semplice come tale appariva dubbia (DTF 116 II 707 consid. 3; Schnyder, Basler Kommentar,

Obligationenerecht I, 4a ed., Basilea 2007, n. 7

ad art. 143 CO). Ciò posto, e sempre per le caratteristiche evidenziate

dall'accordo 1° febbraio 2007 di cui si è appena detto, la solidarietà fra

attrice e architetto troverebbe quindi comunque conferma anche nell'ottica

dell'art. 143 CO, e senza riguardo all'applicazione analogica dell'art. 544

cpv. 3 CO, che in concreto l'appellante rimprovera al Pretore (appello, pag. 7

n. 3). Non sussiste così alcun motivo per accertare l'inesistenza del debito a

carico dell'attrice verso la convenuta limitatamente a fr. 25'000.–. L'appello,

infondato, va pertanto respinto.

11.

Visto

che il giudizio pretorile resiste alla critica, l'appello deve in definitiva

essere respinto. Gli oneri processuali, che seguono la soccombenza (art. 148

CPC), restano a carico dell'appellante, tenuto a rifondere alla controparte

un'adeguata indennità per ripetibili di appello. Il valore litigioso di fr. 50'000.–

è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i

rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC e la TG,

dichiara e

pronuncia:

1.

L'appello 10 agosto 2009 di AP 1, __________, è respinto.

2.

Gli

oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1'950.–

b) spese fr. 50.–

Totale fr. 2'000.–

già anticipati

dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla

controparte un'indennità di fr. 2'000.– per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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