12.2009.163

Banca - rinvio TF - azione di rendiconto e creditoria (Stufenklage) - responsabilità della banca per operazioni eseguite - onere della prova

5 agosto 2011Italiano30 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nell’ottobre

1992 AP 1, cittadino __________ residente in __________, aprì presso la

succursale __________ di AO 1 (in seguito: AO 1) i conti n. __________ ____________________

e n. __________ F__________, conferendo procura amministrativa sulle due

relazioni bancarie (come pure su altri conti presso società del gruppo __________),

delle quali il funzionario L__________ __________ era il consulente

responsabile, ad E__________ __________, allora dipendente, fino al 1996, della

succursale __________ di C__________ __________ (in seguito: C__________), data

in cui passò alle dipendenze di AO 1. Per entrambi i conti egli ordinò che la

posta fosse trattenuta in banca. Allo scopo di effettuare operazioni “swaps”

(ovvero contratti di cambio a termine su divise), non autorizzate presso AO 1,

nel febbraio 1993 il cliente aprì poi presso la succursale __________ di C__________

il conto n. __________ F__________, ritenuto che anche per questo conto, i cui

risultati venivano contabilizzati trimestralmente sull’omonimo conto presso AO

1, venne ordinata la posta a trattenere. Al 31 dicembre 1993 i tre conti

registravano attivi per complessive Lit. 1'487'169'000.

B. Nel

luglio 1997 AP 1 venne informato da E__________ __________ che il patrimonio

presente sui suoi conti si era nel frattempo ridotto a circa Lit. 1'000'000'000

e nel gennaio 1998 gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi

era ulteriormente diminuita a Lit. 990'000'000. Nel maggio 1998, posto a

conoscenza del fatto che il suo patrimonio ammontava in realtà a sole Lit. 752'000'000,

egli pretese immediatamente il riaccredito delle Lit. 238'000'000 mancanti,

chiedendo altresì di ottenere un rendiconto completo e dettagliato, comprensivo

dei relativi giustificativi, delle operazioni che avevano dato luogo alla

diminuzione dei suoi attivi. Tra il settembre e il dicembre 1998 egli ricevette

parte della documentazione richiesta, dalla quale sembrava che la perdita da

lui subita fosse in realtà maggiore a quanto gli era stato inizialmente

prospettato.

C. Con

la petizione in rassegna AP 1 ha dapprima evidenziato come AO 1 da una parte

avesse violato le istruzioni impartitele causandogli un danno di Lit.

313'000'000 (avendo chiuso senza autorizzazione il 28 luglio 1994, con

contratti speculari, 2 contratti IRS [ovvero “Interest Rate

Swap”] di complessivi GB£ 2'000'000.- invece di

lasciarli aperti fino alla loro scadenza, rispettivamente avendo chiuso, con

due contratti speculari, il 12 agosto 1994 anziché già il 5 maggio precedente 2

contratti IRS di complessivi AU$ 2'500'000.-) e dall’altra nel 1994 e ancora

nel 1998, per assorbire la perdita così risultata sui conti, avesse venduto

senza autorizzazione alcuni titoli ad alto rendimento presenti nel portafoglio

causandogli un ulteriore danno di Lit. 68'000'000. Egli ha quindi rilevato che

dai documenti sinora messi a sua disposizione risultava un’ulteriore mancanza

patrimoniale di Lit. 504'000'000, per la quale la banca non aveva però mai

fornito le necessarie informazioni, che venivano qui pertanto reiterate. Pure

da risarcire, a suo dire, erano infine i costi della consulenza prestatagli da

A__________ __________ per cercare di chiarire la situazione (US$ 75'000.-), i

costi di patrocinio preprocessuale (fr. 43'116.-) e il tempo da lui impiegato

per le ricostruzioni contabili (Lit. 112'500'000). Di qui la richiesta di

condannare la convenuta al pagamento di complessivi fr. 1'035'964.- più

interessi, somma corrispondente alla differenza patrimoniale di Lit.

885'000’000 ed ai costi accessori appena menzionati, corrispondenti ad ulteriori

Lit. 310'654'000, nonché di ordinarle di presentare il rendiconto dettagliato

riguardo alla gestione e alle perdite subite sui conti n. __________ F__________

e n. __________ __________.

D. La

convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che solo parte delle

operazioni contestate erano state eseguite presso di lei, negando che l’attore

avesse dato le istruzioni sulla base delle quali egli fondava le sue pretese,

contestando la vendita coatta dei titoli ad alto rendimento e ritenendo che i

costi accessori vantati dall’attore costituissero semplici costi indiretti. In

merito alla domanda di rendiconto, essa ha osservato di aver già fornito in

precedenza tutte le informazioni necessarie. Per buona pace dell’attore, in

duplica, ha tuttavia versato agli atti tutta la documentazione asseritamente in

suo possesso.

E. Terminato

lo scambio degli allegati preliminari, il 10 ottobre 2000 ha avuto luogo l’udienza preliminare nel corso della quale le parti hanno notificato i

rispettivi mezzi di prova. Avendo il Pretore respinto - decisione per altro poi

parzialmente riformata in sede di appello - alcune istanze di edizione di

documenti presentate a suo tempo dall’attore, quest’ultimo, con istanza di

completazione di adduzioni di fatto e di diritto subordinatamente di

restituzione in intero, il 3 ottobre 2001 ha chiesto di essere autorizzato ad addurre tutta una serie di nuovi fatti, ed in particolare di non aver mai

effettuato prelievi dai suoi conti, di non aver mai ordinato operazioni

concernenti metalli preziosi o sui cambi nonché di non aver mai ordinato le

operazioni che risultavano nella tabella da lui allegata a p. 5. L’istanza è

stata respinta con decreto 14 febbraio 2002. Sempre nell’ambito

dell’istruttoria di causa, vanno ancora segnalate altre due iniziative

dell’attore, quella con cui il 9 marzo 2004, nell’ambito di un’istanza di

assunzione suppletoria di prove rispettivamente di restituzione in intero,

aveva chiesto l’edizione dalla controparte della documentazione relativa a

tutte le transazioni intervenute tra il 1993 ed il 2002 tra la succursale __________

della convenuta e gli eventuali clienti danneggiati da E__________ __________ o

da L__________ __________, la riassunzione del teste A__________ __________ e

l’audizione testimoniale di P__________ __________, richiesta questa respinta

dal Pretore con decisione 25 agosto 2004, e quella con cui l’11 gennaio 2006,

nell’ambito di un’istanza di modifica di ordinanza, aveva chiesto la modifica

della decisione 25 agosto 2004, richiesta questa a sua volta respinta con

giudizio reso il 5 maggio 2006.

F. In

sede conclusionale la convenuta si è sostanzialmente confermata nelle sue

precedenti allegazioni. L’attore ha invece rinunciato al rendiconto ed ha

chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 44'180.-, US$

91'743.85, GB£ 105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi: la

pretesa contemplava il danno per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£

105'559.-), per i “reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-), per la

vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000), per altre

operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$

4'790.- + DM 5'941.-), per altre operazioni non autorizzate (FF 124'394.-), per

operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$

2'224.-), per deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM

6'499.30 + US$ 9'729.85), nonché i costi della consulenza prestata da A__________

__________ (US$ 75'000.-) e i costi di patrocinio preprocessuale (fr.

43'116.-).

G. Il

Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando

all’attore la tassa di giustizia di fr. 16'000.-, le spese di fr. 40'500.- e le

ripetibili di fr. 60'000.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto

che la convenuta aveva dimostrato che le operazioni “swaps” e buona parte delle

altre operazioni contestate erano in realtà state autorizzate dall’attore o dal

suo procuratore: le disposizioni contenute nelle condizioni generali relative

alla “posta a trattenere” e ai “reclami del cliente”, di cui la convenuta si

era prevalsa in buona fede, facevano in effetti sì che il contenuto della posta

fosse imputabile al cliente, ritenuto che l’assenza di reclamazioni da parte

sua generava poi una tacita approvazione delle operazioni esposte in quei

documenti bancari. Quanto alla tesi della vendita d’ufficio senza

autorizzazione dell’attore dei titoli ad alto rendimento, la stessa non aveva

trovato alcun riscontro oggettivo. In assenza di una violazione contrattuale da

parte della banca era infine escluso il risarcimento delle spese preprocessuali

legali e bancarie, per altro non sufficientemente sostanziate.

H. Con

l’appello che qui ci occupa, avversato dalla convenuta, l’attore, previa

l’assunzione di alcune prove, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione per fr. 44'180.-, US$ 91'743.85, GB£

105'559.-, AU$ 41'329.- e € 173'150.90 oltre interessi, così come già proposto

a suo tempo in sede conclusionale. Egli ritiene in particolare che la

convenuta, chiaramente in malafede, non poteva in concreto prevalersi della

finzione dell’approvazione della posta trattenuta in banca, mai concordata tra

le parti, eccezione per altro di cui costei nemmeno si era prevalsa negli

allegati preliminari, tanto più che tale finzione non poteva in ogni caso

applicarsi ai prelievi a contanti. Il giudizio con cui il Pretore aveva negato

il risarcimento per la vendita forzata dei titoli obbligazionari non teneva

assolutamente conto delle risultanze probatorie. Per il resto, l’attore

ripropone le argomentazioni già formulate in sede conclusionale, nella misura

in cui non erano state esaminate dal giudice di prime cure.

I. Con

sentenza 3 febbraio 2009 (inc. n. 12 .2007.198) la scrivente Camera, premessa

l’applicabilità alla fattispecie delle norme sul contratto di mandato, ha

ritenuto che l’attore, non impugnando il giudizio sull’istanza del 3 ottobre

2001, si era di fatto precluso la facoltà di far valere il risarcimento del

danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, che nelle conclusioni

e in seconda sede era stato limitato al danno per operazioni su titoli non

autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-), per

operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi (US$

2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM

6'499.30 + US$ 9'729.85); ha ritenuto infondate le domande di risarcimento concernenti

i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-) e i “reverse swaps” in

AU$ ritardati (AU$ 41'329.-); ha ammesso il buon fondamento delle pretese

relative alla vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit. 14'768'000) e ad

altre operazioni non autorizzate in FF (FF 124'394.-); ha ammesso per 1/15,

proporzionalmente cioè all’accoglimento complessivo delle pretese attoree, il

risarcimento dei costi della consulenza prestata da __________ (dunque per US$

5'000.-) e dei costi di patrocinio preprocessuale (dunque per altri fr.

2'874.40); ed ha respinto la richiesta di assunzione delle prove postulate con

il gravame. Di qui, in parziale accoglimento dell’appello, la riforma della

decisione pretorile nel senso che la convenuta è stata condannata al pagamento

di € 26'590.75, US$ 5'000.- e fr. 2'874.40 più interessi.

L. Con

sentenza 8 giugno 2009 (4A_114/2009), la Prima Corte di diritto civile del Tribunale

federale, accogliendo parzialmente il ricorso in materia civile presentato il 6

marzo 2009 dall’attore, ha annullato la sentenza 3 febbraio 2009 di questa

Camera, rinviando la causa all’autorità cantonale per un nuovo giudizio nel

senso dei considerandi. L’Alta Corte ha innanzitutto confermato che la vertenza

andava esaminata in base alle regole del mandato (consid. 3) e ha ritenuto

inammissibili le censure ricorsuali contro la decisione che respingeva le

pretese per i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati e per i “reverse swaps” in

AU$ ritardati (consid. 4). Ha poi ritenuto che, nel particolare contesto

processuale, escludendo d’acchito di tenere in ogni considerazione le

allegazioni presentate dall’attore nella petizione in merito all’ammanco di Lit.

504'000'000, la Corte ticinese aveva violato l’art. 8 CC. A suo giudizio, una

volta terminata l’assunzione delle prove quest’ultima avrebbe dovuto concedere

alle parti la possibilità di pronunciarsi e, in seguito, valutare la rilevanza

dei loro argomenti in relazione con le allegazioni iniziali dell’attore, a

prescindere dal contenuto dell’istanza del 3 ottobre 2001, scartata

correttamente. Ciò non significava necessariamente che i giudici ticinesi

dovevano ammettere tutte le allegazioni proposte dall’attore con le

conclusioni, giacché il diritto cantonale poteva imporre che le allegazioni

fossero precisate già nella fase iniziale del procedimento ed escludere

completamenti successivi, dato che in forza dell’art. 8 CC l’esposizione

conclusiva andava considerata solo nella misura in ci era effettivamente

riferita ai fatti già allegati negli scritti introduttivi. Ne veniva che la

causa andava ritornata all’autorità cantonale affinché completasse l’esame

della fattispecie nel modo appena descritto e si pronunciasse di nuovo sulla

domanda di risarcimento che l’attore aveva quantificato in Lit. 504'000'000

nella petizione, se del caso rivedendo anche l’ammontare delle spese

preprocessuali, addebitate alla convenuta proporzionalmente alle altre

posizioni del danno, nonché i giudizi su spese e ripetibili delle due istanze

ticinesi (consid. 5, in particolare consid. 5.6.2).

M. Conformemente

ai dettami della sentenza di rinvio, con ordinanza 9 febbraio 2011 la

presidente di questa Camera ha assegnato alle parti un termine per esprimersi

sul quesito giuridico posto al considerando 5.6.2 della decisione federale come

pure, d’ufficio, circa l’eventuale applicazione alla fattispecie dell’art. 84

CO. In merito a quest’ultima questione le parti, con dichiarazioni congiunte

del 25 febbraio e 30 maggio 2011, hanno concordato di considerare come

validamente e ritualmente effettuate le modifiche al petitum contenute

nelle conclusioni dell’attore, postulando che il Tribunale d’appello avesse a

determinarsi su quelle richieste attoree esposte nelle valute originarie, e in via

subordinata, se ciò non fosse possibile, di rinunciare a prevalersi dell’art.

84 CO e con ciò di acconsentire che la pretesa fosse decisa nella valuta

svizzera, sicché la particolare questione, in base alla giurisprudenza (cfr. TF

6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.4), non necessita di essere approfondita.

Delle osservazioni delle parti in punto all’altro aspetto, rese il 21 aprile e

il 23 maggio 2011, si dirà invece, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

La giurisprudenza sul carattere

vincolante di una decisione di rinvio del Tribunale federale sviluppata in

margine all’art. 66 cpv. 1 OG trova applicazione anche dopo il 1° gennaio 2007

(DTF 135 III 334 consid. 2), data in cui è entrata in vigore la nuova LTF. Si

ha così che la cognizione del giudice cantonale al quale la causa è rinviata è

limitata dai motivi della decisione di rinvio, ritenuto che costui è pure vincolato

da ciò che è stato deciso definitivamente dal Tribunale federale e dalle

constatazioni di fatto che non sono state impugnate davanti a lui. In altre

parole, dunque, il ricorrente che è risultato vincente innanzi al Tribunale

federale non può, nella nuova procedura cantonale, subire un peggioramento

della sua posizione giuridica, essendo evidente che, nella peggiore per lui

delle ipotesi, dovrà accontentarsi di vedere confermato il risultato che la

controparte non aveva ritenuto di impugnare innanzi all’Alta Corte (DTF 135 III

334.

consid. 1, 131 III 91 consid. 5.2).

2.

Visto

quanto precede, a questo stadio della lite devono pertanto essere considerati

assodati da una parte l’applicabilità alla fattispecie delle

norme sul contratto di mandato e l’infondatezza delle domande di risarcimento

concernenti i “reverse swaps” in GB£ non autorizzati (GB£ 105'559.-) e i

“reverse swaps” in AU$ ritardati (AU$ 41'329.-), questioni queste decise in

modo definitivo dal Tribunale federale, e dall’altra il buon fondamento delle

pretese relative alla vendita anticipata di obbligazioni in Lit. (Lit.

14'768'000) e ad altre operazioni non autorizzate in FF (FF 124'394.-) nonché

delle pretese concernenti il risarcimento di 1/15 dei costi della consulenza

prestata da __________ (US$ 5'000.-) e dei costi di patrocinio preprocessuale

(fr. 2'874.40), questioni che invece non erano state a suo tempo impugnate

dalla convenuta innanzi al Tribunale federale.

In questa

sede restano in definitiva da esaminare - come per altro rammentato

esplicitamente nel giudizio di rinvio - la domanda di risarcimento del danno

quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000, ora limitata al danno per

operazioni su titoli non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$

4'790.- + DM 5'941.-), per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per

operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da

prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776 + DM 6'499.30 + US$ 9'729.85), e le

pretese concernenti il risarcimento della rimanenza dei costi della consulenza

prestata __________ e dei costi di patrocinio preprocessuale, nonché i giudizi

su spese e ripetibili di primo e secondo grado.

3.

Ciò

premesso, si tratta dapprima di esaminare in ordine se la domanda di

risarcimento del danno quantificato con la petizione in Lit. 504'000'000 sia stata

validamente precisata (e limitata) con le conclusioni e poi con l’appello

mediante la richiesta volta al risarcimento del danno per operazioni su titoli

non autorizzate (fr. 1'064.- ./. Lit. 4'733'745 + US$ 4'790.- + DM 5'941.-),

per operazioni di cambio (Lit. 36'266'000), per operazioni su metalli preziosi

(US$ 2'224.-) e per il deflusso netto da prelievi e bonifici (Lit. 239'907'776

+ DM 6'499.30 + US$ 9'729.85). Il quesito dev’essere risolto affermativamente. Innanzitutto

si osserva che, avendo promosso una causa avente per oggetto un’azione

condannatoria e una domanda di rendiconto (“Stufenklage”, la cui

introduzione è consentita dal diritto federale cfr. Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 51 ad art. 78), l’attore, a suo dire non in grado di spiegare sin

dall’inizio le ragioni che avevano portato alla mancanza patrimoniale di Lit.

504'000'000, avrebbe potuto specificarne i dettagli anche solo ad avvenuto

rendiconto (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., n. 133 ad art. 78), di modo che la precisazione di quella

pretesa da lui operata in sede conclusionale va considerata ammissibile. Ma quella

precisazione, costitutiva di una mutazione dell’azione ai sensi dell’art. 74

CPC/TI, sarebbe stata comunque ammissibile per altri due motivi, sia per il

fatto che la convenuta non l’ha contestata né in sede conclusionale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 76 e Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., n. 134 ad art. 78), né tanto meno in questa sede (cfr. anzi,

osservazioni p. 16, ove essa si è limitata a prendere atto del sensibile

ridimensionamento delle pretese attoree), sia perché con la sua presa di

posizione del 21 aprile 2011 quella medesima parte, richiesta di esprimersi

sulla particolare questione, ha riconosciuto che questa Camera avrebbe dovuto

entrare nel merito di quelle allegazioni, ivi comprese quelle contenute nelle

conclusioni delle parti.

4.

Con

le pretese qui ancora litigiose, così ammissibili, l’attore rimprovera in

sostanza alla convenuta di aver effettuato senza autorizzazione, tra il 1994 e il

giugno 1998, una serie di operazioni sui suoi conti e meglio operazioni su

titoli (fr. 1'064.- [compravendita titoli Clariant,

Novartis e Roche tra il gennaio e l’aprile 1998] ./.

Lit. 4'733'745 [compravendita titoli Vodafone Group,

Fondiaria Ass., Banco di Napoli, Rinascente, Snia e Sai tra il febbraio e il

maggio 1998] + US$ 4'790.- [compravendita

titoli Pedrobras 50'000 US$ 7.5% e Perez Co 98 50'000 US$ 8.375% e acquisto

titoli Pedrobras 5'000 US$ 7.5% tra il febbraio e l’aprile 1994] + DM 5'941.- [acquisto titolo 6.125% BEI 98

20'000 nel dicembre 1994, compravendita titoli Münchener Rück e Siemens tra il

febbraio e l’aprile 1998]), operazioni di cambio (con i

relativi interessi, Lit. 36'266'000 tra il febbraio 1994 e il giugno 1998),

operazioni su metalli preziosi (US$ 2'224.- [compravendita

50.

Oz d’oro e di altre complessive 10'000 Oz d’argento tra l’agosto e il dicembre 1994]) e di aver ordinato o permesso, sempre senza

una sua autorizzazione, vari prelievi e bonifici (con i relativi interessi, Lit.

239'907'776 [prelevamento a contanti il 27 ottobre 1994,

bonifico a Comfort il 25 gennaio 1995, bonifico a Vidoli & Gamba il 3 marzo

1995, pagamento a E__________ __________ il 30 luglio 1996, pagamento a

Newhouse il 1° agosto 1997] + DM 6'499.30 [due addebiti e un accredito tra l’agosto 1994 e il febbraio 1995] + US$ 9'729.85 [un versamento di cassa, due

accrediti, un addebito e un bonifico tra il febbraio 1994 e il febbraio 1995]).

4.1

risarcimento di questo danno, il cui ammontare è stato accertato peritalmente

(cfr. perizia p. 5 segg. e gli allegati 4-7; cfr. pure complemento peritale e

gli allegati 5bis e 7bis), può essere ammesso (dunque per fr. 1'064.-, US$

16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440’031).

4.1.1

convenuta, pacificamente gravata dell’onere della prova (art. 8 CC; in merito

all’onere della prova per la fattispecie, analoga a quella che ci occupa,

dell’esistenza di nuove istruzioni alla banca, cfr. TF 22 giugno 2011

4A_90/2011 consid. 2.2.2, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.5 e 1.8), non è innanzitutto stata in grado di provare che quelle operazioni, sia pure

effettuate dopo l’allestimento delle relative fiches o ticket telefonici,

fossero state a suo tempo ordinate dall’attore o dal suo procuratore E__________

__________, e del resto neppure il Pretore ha ritenuto che agli atti esistesse

una prova diretta in tal senso (optando invece per una prova indiretta,

derivante dalla finzione della tacita ratifica), assunto questo che nemmeno è

stato da lei censurato in questa sede. E non poteva essere altrimenti: da

quelle fiches o ticket (contenuti, almeno in parte, nei

raccoglitori doc. III° rich. e nella documentazione prodotta in edizione dalla

convenuta con scritto 23 settembre 2003), recanti firme illeggibili, non è in

effetti possibile stabilire con la necessaria certezza chi li abbia allestiti,

chi abbia impartito i relativi ordini rispettivamente se l’ordinante ivi

indicato fosse effettivamente uno di costoro, tanto più che nemmeno il

procuratore E__________ __________, sentito quale teste, ha confermato di aver

ordinato quelle operazioni (vendita per conto del cliente di metalli preziosi,

azioni, obbligazioni prima della scadenza o spot su valute, prelievi in

contanti) o di aver dato seguito ad istruzioni dell’attore in tal senso, limitandosi

ad affermare di non ricordarle rispettivamente di non ricordare di averle

eseguite (verbale p. 5 seg.), mentre il funzionario L__________ __________ __________

si è espresso per lo più in termini generici; oltretutto negli allegati

preliminari la stessa convenuta non ha mai preteso che le operazioni qui

contestate fossero state ordinate da persone autorizzate (limitandosi a

ritenerle confermate dagli estratti conto nella posta a trattenere) né comunque

è stata in grado di indicare da quali risultanze probatorie si potesse evincere

quella circostanza.

4.1.2

Poco

importa se l’attore, la cui posta - come detto - era stata trattenuta in banca,

non abbia provveduto a contestare le relative operazioni entro il termine, di 4

settimane, previsto dalla clausola “reclami del cliente” contenuta nelle

condizioni generali, tanto più che la convenuta, negli allegati preliminari

(irrita è la sua diversa adduzione nell’allegato conclusionale, cfr. art. 78

CPC), neppure si era prevalsa di quella clausola, ma unicamente della finzione

derivante dalla convenzione relativa alla posta a trattenere (cfr. risposta p.

8, 11 e 14). E comunque, viste le conseguenze urtanti che potrebbero derivare

dalla rigida applicazione della finzione della tacita accettazione da parte del

cliente derivante dalla clausola “reclami del cliente”, al giudice rimane

riservata la facoltà di apprezzare in equità le circostanze concrete, ritenuto

in particolare che una situazione manifestamente contraria all’equità - ciò che

ad esempio si verifica nel caso in cui la banca agisca scientemente, o anche

solo con negligenza grave (TF 1° luglio 2002 4C.81/2002; cfr. pure Guggenheim,

Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2ª ed., p. 72), a detrimento del cliente senza che nulla possa far

prevedere tale comportamento (Bourgknecht, La responsabilité de la banque

pour la gestion de fortunes, in: RFJ 1996 p. 6 nota 26; SJ 1985 p. 246 segg.; TF

26.

maggio 1999 4C.72/1999), o quando, dopo aver gestito un conto durante

numerosi anni in conformità alle istruzioni verbali di un cliente, essa si

scosta intenzionalmente dalle stesse senza che nulla lo lasciasse prevedere,

oppure ancora quando la banca sapeva che il cliente non avrebbe approvato le

comunicazioni della posta trattenuta (TF 30 novembre 2006 4C.295/2006, 30 maggio 2005 4C.378/2004, 1° luglio 2002 4C.81/2002; II CCA 23 maggio 2007 inc. n.

12.2005

, pubb. in: NRCP 2007 228) - può senz'altro essere sanzionata a

titolo di abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; TF 17 ottobre 1995 4C.52/1995, 13 agosto 1996 4C.175/1996; Bourgknecht, op. cit., ibidem; ZR 1998 N. 90 p. 221 seg.; II CCA 1° febbraio

1999.

inc. n. 12.98.121, 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002

inc. n. 12.2001.94, 9 novembre 2004 inc. n. 10.2002.18, pubb. in: RtiD I-2005

104c e 859, 23 novembre 2006 inc. n, 12.2005.162; Rep. 1996 p. 37; cfr.

pure Rep. 1992 p. 281 e Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 147 n.

72, secondo cui la tacita accettazione di un'operazione da parte del cliente

presuppone la piena conoscenza dei fatti). È proprio quello che è capitato nel

caso di specie. Nulla agli atti permette infatti di ritenere che l'attore, che

sino ad allora non aveva visionato la sua posta fidandosi delle indicazioni

ricevute verbalmente dal procuratore E__________ __________, potesse attendersi,

tra il 1994 e il giugno 1998, che la convenuta, agendo quanto meno con grave

negligenza, effettuasse di sua iniziativa e senza averlo preventivamente

interpellato le operazioni qui ancora oggetto di contestazione; tanto più che a

questo stadio della lite è ormai assodato che la convenuta già in precedenza,

tra il 1994 e il 1995, aveva effettuato senza autorizzazione almeno altre due

operazioni e meglio la vendita anticipata di alcuni suoi titoli obbligazionari

ad alto rendimento in Lit. (Lit. 14'768'000) e in FF (FF 124'394.-).

Altrettanto irrilevante è poi il fatto che l’attore non abbia contestato tali

perdite nel luglio 1997, allorché venne informato che il suo patrimonio si era

frattanto ridotto a circa Lit. 1'000'000'000, o ancora nel gennaio 1998,

allorché gli venne poi comunicato che la consistenza dei suoi averi era

diminuita a Lit. 990'000'000, essendo incontestabile che egli a quel tempo non

era a conoscenza del fatto che la convenuta, violando gli accordi contrattuali,

avesse effettuato quelle operazioni a suo danno. D’altro canto nemmeno nel

maggio 1998, quanto venne reso edotto del fatto che il suo patrimonio si era

ridotto di altri Lit. 238'000'000 (cfr. doc. F), somma di cui ha per altro subito

preteso la restituzione chiedendo nel contempo che gli venissero messi a

disposizione tutti i giustificativi bancari, era a conoscenza di queste

circostanze, essendo egli stato informato che quelle perdite erano piuttosto

dovute alle operazioni “swaps”. Ne deriva, già per il fatto che la tacita accettazione

presuppone la piena conoscenza dei fatti, qui non data, che non vi è spazio per

la ratifica tacita delle controverse operazioni.

5.

Oltre

al risarcimento dei danni, che - come si è detto - vanno quantificati in Lit.

14'768'000 e FF 124'394.- (già riconosciuti con la sentenza 3 febbraio 2009) ed

ora in altri fr. 1'064.-, US$ 16'743.85, DM 12'440.30 e Lit. 271'440'031,

complessivamente dunque in fr. 1'064.-, US$ 16'743.85 ed € 173'150.90, l’attore

pretende il rimborso delle spese per le consulenze bancarie e legali occorsegli

nella fase preprocessuale (US$ 75'000.- e fr. 43'116.-), contestando

l’assunto pretorile secondo cui la posizione doveva essere respinta per il

fatto che alla convenuta non poteva essere imputata una violazione contrattuale

e in ogni caso siccome la pretesa non era stata sufficientemente sostanziata. Le

spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo

civile e non comprese nelle ripetibili - che sono poi quelle indispensabili

causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio

(art. 150 CPC) - possono costituire una posizione di danno

risarcibile solo nella misura in cui sia provata la necessità dell’intervento

del legale sia in relazione alla situazione personale che in relazione alla

natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere giustificato, necessario e

appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 150),

ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la pretesa

di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente (TF 19

maggio 2003 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 57 ad art. 150). Analoghe considerazioni valgono

anche per le spese di un consulente tecnico (II CCA 29 dicembre 1994 inc. n.

197/93; TF 8 luglio 2002 4C.22/2002). Ora, preso atto che la pretesa in

capitale dell’attore ha in definitiva trovato accoglimento solo in parte, e

meglio in ragione di circa due quinti di quanto da lui preteso in causa, è

senz’altro lecito sostenere che, già per questo motivo, le spese preprocessuali

da lui assunte, resesi necessarie soprattutto a seguito della reticenza della

controparte nel fornire all’attore le informazioni necessarie, reiterate a più

riprese (cfr. doc. M1, N1, P1, R1, T1, V1, Z1, C2, D2, G2, I2, L2, O2, P2, Q2),

non si erano rivelate del tutto appropriate. In tali circostanze, tenuto pure

conto del fatto che per stessa ammissione dell’attore (appello p. 24) quelle

spese, comprovate dai doc. V2 e Z2, erano servite in una certa qual misura

anche per l’allestimento della petizione e come tali erano comunque coperte

dalle ripetibili, ben si giustifica ridurre nella medesima proporzione la

pretesa fatta valere in questa sede (criterio, questo, che a detta del

Tribunale federale si fondava su motivazioni degne di rilievo, cfr. TF 19

maggio 2003 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ibidem), così che all’attore, a questo titolo,

possono essere riconosciuti US$ 30'000.- e fr. 17'246.40.

6.

Alla

luce di quanto precede, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, non

impugnata su questi punti innanzi al Tribunale federale, non è necessario

esaminare se l’attore e il suo procuratore non disponessero in realtà della

facoltà di impartire ordini telefonici (in assenza di sottoscrizione da parte

del cliente del formulario “manleva per ordini telefonici”, da lui firmato unicamente

dal 18 gennaio 1998 e solo per il conto __________, cfr. plico doc. E) rispettivamente

se presso la convenuta esistesse una registrazione degli ordini telefonici,

circostanze, queste, per altro evocate dall’attore per la prima volta e quindi

irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), o se i testi E__________

__________ e L__________ __________ siano effettivamente attendibili,

circostanza messa in dubbio per la prima volta e con ciò irritualmente solo in

questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oppure ancora se ed eventualmente in

quale misura sarebbe rilevante lo Swiss Front Office Audit 5 gennaio 1996 (cfr.

doc. IV° rich.), che sembrerebbe aver evidenziato l’esistenza di alcune

disfunzioni all’interno della convenuta (cfr. teste G__________ __________ __________:

primo verbale p. 7 seg. e secondo verbale p. 2), aspetto questo che tuttavia

non giustifica un diverso giudizio della fattispecie in esame, il teste avendo

precisato che le carenze riscontrate in quel documento non avevano particolarmente

coinvolto la succursale __________.

Quanto

alla richiesta preliminare dell’attore, volta ad esperire in questa sede ai

sensi dell’art. 322 lett. a e b CPC alcune nuove prove - ed in particolare

l’edizione dalla controparte (parzialmente ridotta rispetto a quanto preteso in

prima sede) della documentazione relativa a tutte le transazioni intervenute

tra la succursale __________ della convenuta e gli eventuali clienti

danneggiati da E__________ G__________ o da L__________ __________, la riassunzione

del teste A__________ __________ e l’audizione testimoniale di P__________ __________

-, come già si è detto nella sentenza 3 febbraio 2009, pure non impugnata su

questi punti innanzi al Tribunale federale, la stessa dev’essere respinta già

per il fatto che la principale circostanza che l’attore intendeva provare con

le stesse, ovvero il fatto che la controparte non poteva prevalersi in buona

fede della approvazione tacita da parte dell’attore delle risultanze della

posta a trattenere dovendo sapere che quei due funzionari in precedenza avevano

già danneggiato altri clienti (appello p. 5 seg.), non necessita di essere

ulteriormente provato, questa Camera avendo comunque accertato che la convenuta

non poteva prevalersi della finzione della tacita accettazione da parte del

cliente delle operazioni eseguite sul suo conto in caso di mancata

contestazione entro 4 settimane. Le prove in questione non sono parimenti utili

nemmeno nella misura in cui le stesse dovessero essere assunte allo scopo di

mettere in dubbio l’attendibilità dei funzionari della convenuta sentiti quali

testimoni (appello p. 5 segg.), tale censura - come detto - essendo in effetti

stata sollevata per la prima volta e quindi irritualmente solo in questa sede.

In ogni caso l’assunzione di quelle prove avrebbe dovuto essere rifiutata anche

per il fatto che queste ultime erano state a suo tempo - giustamente -

disattese dal Pretore pure per motivi processuali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 16 ad art. 322; II CCA 9 novembre

2001.

inc. n. 12.2000.216, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4), segnatamente non

essendo a suo giudizio date le condizioni formali per un’assunzione suppletoria

di prove ex art. 192 CPC rispettivamente per una restituzione in intero ai

sensi dell’art. 138 CPC (cfr. decisione 25 agosto 2004).

7.

discende che la convenuta, in parziale accoglimento della petizione e del

gravame, dev’essere condannata a versare all’attore € 173'150.90, US$ 46'743.85

e fr. 18'310.40, il tutto oltre interessi.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi (calcolate, per la

prima istanza, su un valore litigioso di fr. 1'035'964.- e, per la seconda

istanza, su un valore di circa fr. 800’000.-) seguono la soccombenza (art. 148

CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello

17.

settembre 2007 di __________ è parzialmente accolto.

conseguenza la sentenza 27 agosto 2007 della Pretura del distretto di Lugano,

Sezione 1, è così riformata:

1.

La petizione 11 febbraio

2000.

è parzialmente accolta.

§ Di

conseguenza AO 1, __________, è condannata a versare a AP 1, __________ __________

i seguenti importi:

a) € 173'150.90 oltre interessi al 5% dal

30.

giugno 1998

US$ 16'743.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998

fr. 1'064.- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998

US$ 30'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000

fr. 17’246.40 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2000.

2.

tassa di giustizia di fr. 16'000.- e le spese di fr. 40'500.-, da anticipare

dall’attore, restano a suo carico per 2/3 e per 1/3 sono poste a carico della

convenuta, alla quale l’attore rifonderà fr. 20’000.- di ripetibili.

II. Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

tassa di giustizia fr. 7’950.-

spese fr. 50.-

o t a l e fr. 8’000.-

anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 11/20 e per 9/20 sono

poste a carico dell’appellata, a cui l’appellante rifonderà fr. 2'500.- per

ripetibili ridotte di appello.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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