12.2009.174

Contratto - interpretazione - donazione - responsabilità del padrone d'azienda

23 aprile 2012Italiano37 min

Source ti.ch

Fatti

Delle osservazioni con cui AO 2 e AO 1 si

sono opposti agli argomenti sviluppati dall’appellante si dirà nei prossimi

considerandi.

considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il

nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la

decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la

procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC-TI (art.

404.

cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2.

AP 1 è deceduta a Lugano il 30 ottobre 2010.

Il patrocinatore dell’appellante ha prodotto il certificato ereditario

attestante che uniche eredi sono le figlie G__________, N__________ e E__________.

Queste ultime hanno dichiarato con scritto 15 febbraio 2012 di ratificare

l’appello presentato dalla loro madre.

Nulla osta pertanto alla trattazione del gravame.

3.

L’art. 53 CO prescrive l’indipendenza del

giudice civile nei confronti del giudice penale. La norma è per certi aspetti poco

chiara nella misura in cui è silente, tra l’altro, sulla questione a sapere in

che misura il giudice civile è vincolato dai fatti accertati dal giudice

penale, aspetto sul quale i Cantoni possono pertanto legiferare (sul tema v. Brehm, Berner Kommentar, 3ª ed., n. 3,

24.

seg. ad art. 53 CO). Il Cantone Ticino ha fatto uso di questa facoltà con l’art.

112.

cpv. 1 CPC-TI il quale prevede che se la parte lesa si è costituita parte

civile, la sentenza penale di condanna, pronunciata nel Cantone, fa stato per

l’accertamento dei fatti oggetto del giudizio penale. Il legislatore cantonale

ha così optato per il principio della preminenza dell’accertamento dei fatti

del giudizio penale cresciuto in giudicato sul giudizio che deve rendere il

giudice civile (Scyboz, L’effet

de la chose jugée au pénal sur le sort de l’action civile, tesi, Friborgo 1976,

pag. 132). In altre parole, il giudice civile deve riferirsi alle risultanze e

agli accertamenti di fatto emersi durante il processo penale e valutare in

seguito in modo autonomo questi elementi dal profilo giuridico (Cocchi/Trezzini; CPC-TI, m. 1 ad art.

112). Ciò deve in particolare valere laddove i fatti accertati in sede penale

sono chiari.

4.

Il contenuto di un contratto viene determinato

in primo luogo mediante l’interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della

vera e concorde volontà dei contraenti (DTF 123 III 35 consid. 3b). Ciò che le

parti hanno voluto e dichiarato durante le trattative e al momento della

conclusione del contratto attiene ai fatti e all’apprezzamento delle prove (DTF

123.

III 129 consid. 3c).

Se la reale volontà delle parti non può essere stabilita o è divergente, se una

parte non ha compreso la volontà dell’altra, il giudice deve interpretare le

dichiarazioni fatte e i comportamenti in base al principio dell’affidamento

(interpretazione oggettiva): deve pertanto ricercare il senso che, secondo le

regole della buona fede, ogni parte poteva e doveva ragionevolmente dare alle

dichiarazioni dell’altra tenuto conto dell’insieme delle circostanze, quali lo

scopo e gli interessi delle parti, le loro condizioni personali e

professionali, se del caso i preliminari e il loro comportamento successivo

(DTF 131 III 217 consid. 3; 131 III 268 consid. 5.1.3; 129 III 664 consid. 3.1;

118.

Ia 297; II CCA 4 marzo 2011, inc. n. 12.2009.34, consid. 8; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, n. 357

segg. ad art 18 CO). Il principio dell’affidamento permette di imputare a una

parte il senso oggettivo di una sua dichiarazione o di un suo comportamento

anche qualora ciò non corrisponda alla sua intima volontà (DTF 129 III 118

consid. 2.5; II CCA 13 aprile 2011, inc. n. 12.2010.232, consid. 6.1).

L’interpretazione oggettiva è un questione concernente l’applicazione del

diritto (DTF 123 III 155 consid. 3a).

Riassuntivamente, per l’interpretazione di dichiarazioni scritte occorre

innanzitutto riferirsi al testo delle stesse. Anche se il tenore di una

clausola contrattuale appare chiaro, dalle altre condizioni menzionate nel

contratto, dallo scopo perseguito dalle parti o da altre circostanze può

risultare che esso non restituisce con esattezza il senso dell’accordo, che

dev’essere quindi dedotto per interpretazione (DTF 127 III 444 consid. 1b).

5.

AP 1 ha dichiarato alla Polizia di non essersi resa conto del contenuto del doc. U, a suo dire preparato in precedenza da

__________ B__________, e di averlo sottoscritto per non avere discussioni

ulteriori con i suoi interlocutori (doc. J, pag. 3).

AO 2, pure interrogato dalla Polizia, ha fornito la sua versione degli eventi

successivi alla scoperta delle false polizze di investimento fino all’incontro

del 20 settembre 2000 durante il quale l’appellante ha firmato la dichiarazione

allestita a suo dire seduta stante da __________ B__________, precisando di essersi

intromesso nella stesura del documento per “inserire quelle cose necessarie a

me ed alla direzione dell’__________ per tutelarci dagli avvenimenti” (doc. F,

in particolare pag. 5). A fronte della tesi del dolo invocata nell’appello, AO 2 ha opposto che le circostanze concrete gli permettevano di ritenere in buona fede il contenuto

dello scritto esatto e vero (osservazioni all’appello, in particolare pt. 2.1).

Il primo giudice ha considerato mera allegazione di parte quanto sostenuto

dall’attrice. Altrettanto dovrebbe allora valere per la versione di AO 2, resa

nell’ambito delle medesime circostanze, ossia l’inchiesta penale a carico di __________

B__________. In realtà la posizione delle parti in quella sede era diversa e di

questo aspetto occorrerà tener conto nell’applicazione del principio

dell’affidamento. Il Pretore non ha invece avuto dubbi in merito

all’attendibilità della testimonianza resa da __________ B__________ in questa causa,

concludendo che l’attrice aveva sottoscritto il doc. U liberamente e con

conoscenza di causa. In realtà la dichiarazione testimoniale dell’ ex

dipendente di una parte (doc. 4 del convenuto AO 2) condannato penalmente ha di

principio una forza probatoria assai limitata (da ultimo II CCA 11 ottobre

2011, inc. 12.2009.136, consid. 3.3) e dev’essere valutata con prudenza alla

luce dell’insieme delle circostanze.

Occorre ora stabilire qual’era la vera volontà delle parti e, laddove questa

non può essere stabilita, dedurre il senso dell’accordo per interpretazione in

base al principio dell’affidamento. Giova ancora precisare, in particolare per

quanto attiene alle dichiarazioni di __________ B__________, che i fatti

accertati in sede penale vincolano il giudice civile.

6.

__________ B__________, interrogato dalla

Polizia in data 16 febbraio 2001, oltre a riconoscere gli addebiti mossigli in

relazione all’allestimento delle false polizze d’investimento, ha spiegato di

avere da un lato chiesto a AP 1 di aiutarlo a evitare la prigione promettendo

di risarcirla, d’altro lato di aver raccontato a AO 2 che i falsi contratti

volevano mascherare ai parenti dell’anziana signora dei regali a suo favore

(doc. G, pag. 6), versione confermata al Procuratore pubblico (doc. 11 del

convenuto AO 2, pag. 2 i. f. e 3).

Ciò dimostra avantutto che mai __________ B__________ si è avvalso della

dichiarazione 20 settembre 2000 per sostenere l’esistenza di una donazione a

suo favore di fr. 200'000.-. Neppure il Procuratore pubblico ha ovviamente

creduto a una donazione, in caso contrario avrebbe dovuto procedere nei

confronti di AP 1 perlomeno per complicità se avesse avuto anche solo il dubbio

che ella fosse stata a conoscenza della falsa documentazione AO 1 e che la

stessa serviva a nascondere un regalo a __________ B__________. In sede civile,

ossia nel corso dell’interrogatorio 18 gennaio 2005, __________ B__________ ha

confermato l’interrogatorio di Polizia 16 febbraio 2001 e ribadito che, se

avesse la possibilità, restituirebbe all’attrice quanto dovutole. E’ quindi

evidente che AP 1 ha firmato il doc. U per aiutare __________ B__________, senza

alcuna volontà di effettuare o ratificare una donazione. Dal momento che le

parti stesse concordano per l’inesistenza di un contratto di donazione, non è

possibile esaminare se la volontà di donare (sul concetto v. ad es. Baddeley, Commentaire romand, CO I, n.

22.

ad art. 239 CO), appunto inesistente, sia stata viziata dal dolo. In altri

termini, neppure occorreva invalidare un atto inesistente dal momento che mancano

i presupposti dell’art. 1 CO, non avendo le parti mai espresso una volontà

contrattuale (Dessemontet,

Commentaire romand, CO I, n. 9 e 10 ad art. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 4e ed., pag. 266,

cfr. 1808 seg.).

7.

Occorre a questo punto esaminare quale sia

la portata dell’ultima frase riportata nel doc. U e meglio se la stessa ha un

valore liberatorio per AO 2 e per AO 1. Come sopra esposto, AP 1 aveva

accettato di firmare un documento volto a evitare problemi a __________ B__________,

ciò che AO 2 ha sicuramente compreso essendosi così espresso

nell’interrogatorio di Polizia: “Qui, io spiegai all’anziana signora che

necessitavo di una dichiarazione in cui lei dichiarava che i soldi erano per __________

B__________ e non per investimenti presso l’__________. L’anziana donna mi si

rivolse chiedendomi cosa si poteva con questo “ragazzo” (così aveva chiamato il

__________ B__________). Da parte mia le feci presente che era lei a dover

prendere una decisione in merito ed allora la donna disse che le relazioni con __________

B__________ sarebbero state risolte tra loro personalmente” (doc. F, pag. 5).

Scopo dell’incontro era pertanto aiutare __________ B__________ (v. ancora doc.

G, pag. 5), non AO 2 o AO 1. AO 2 ha colto l’occasione per inserire una frase

liberatoria a favore suo e di AO 1: “….mi sono intromesso nell’allestimento

della dichiarazione suggerendo unicamente di inserire quelle cose necessarie a

me e alla direzione dell’AO 1 per tutelarci dagli avvenimenti” (doc. F, pag.

5). E’ vero che __________ B__________ aveva mentito a AO 2 asserendo che

l’anziana signora gli aveva regalato fr. 200'000.- e che le false polizze

dovevano mascherare le donazioni agli occhi dei parenti di lei (doc. 11, pag. 2

i.f.). E’ tuttavia perlomeno strano che AO 2 abbia creduto alla storia, ben

poco verosimile, di un pessimo ex collaboratore (sui motivi di licenziamento di

__________ B__________ v. doc. F, pag. 3) appena scoperto di aver falsificato

delle polizze, soprattutto alla luce delle particolari circostanze

dell’incontro (v. sopra). E se realmente vi ha creduto, è ancora più strano che

non abbia mai espresso dubbi, già per il fatto che vi era una divergenza

notevole tra le presunte donazioni (fr. 200'000.-: doc. U) e gli importi

complessivi risultanti dalle false polizze (fr. 328'250.-: doc. 11, pag. 2).

AP 1 aveva accettato di aiutare __________ B__________ che aveva promesso di

risarcirla: in questo disegno mal si inserisce la rinuncia a eventuali pretese

nei confronti di un agente generale e di una compagnia assicurativa. Ciò

presupporrebbe infatti che l’anziana signora fosse in quel momento cosciente di

vantare un credito anche nei loro confronti, magari fondato sull’art. 55 CO, e

che abbia liberamente deciso di rinunciarvi. Nel presente caso nulla permette

di prendere seriamente in considerazione un simile scenario, senza omettere di

rilevare che alcuna delle parti appellate, a sostegno della propria tesi, si

sia espressa sul contenuto preciso e sulla forma giuridica che rivestirebbe questa

rinuncia. E’ in effetti inverosimile che la vittima novantenne di una truffa,

sola di fronte al suo truffatore e all’ex datore di lavoro di quest’ultimo,

abbia avuto la consapevolezza di suoi possibili diritti in sede civile legati a

una fattispecie penale. AO 2 ha infatti dichiarato che “Qui, io spiegai

all’anziana signora che necessitavo di una dichiarazione in cui lei dichiarava

che i soldi erano per il __________ B__________ e non per investimenti presso

l’AO 1” (doc. F, pag. 5 in alto), ciò che non collima però con il testo fatto

inserire nel doc. U. L’insieme delle circostanze porta quindi a credere che effettivamente

AP 1 non avesse compreso le ultime righe del testo che firmava, come dalla

stessa riferito alla Polizia in data 15 febbraio 2001 (doc. J). In quel

contesto, in cui compariva in veste di parte lesa, non aveva alcun interresse a

non esprimere la verità per cui le sue affermazioni non possono essere

considerate prive di valore probatorio, come erroneamente ritenuto dal primo

giudice. Diversa la posizione di un agente generale che di fronte alla Polizia

aveva ben altro interesse a sostenere la validità della dichiarazione in esame.

Ne deriva che l’asserita buona fede di AO 2 non può essere protetta alla luce

delle considerazioni qui esposte ribadendo che le circostanze esigevano da lui

prudenza e attenzione ben maggiori.

Per concludere su questo punto, la dichiarazione 20 settembre 2000 firmata da AP

1.

è un atto privo di effetti giuridici, sia per l’assenza della volontà di

donare alcunché a __________ B__________, sia per l’assenza della volontà di

rinunciare nei confronti della T__________ di AO 2 e dell’assicurazione __________

a pretese che in quel momento neppure sapeva di avere (Baddeley, op. cit., n. 9 e 10 ad art. 1 CO). In altri

termini, a fronte di un atto nullo le dichiarazioni di cui ai doc. V1-V5 erano

perfettamente inutili.

8.

Il fatto che il Pretore non si sia

confrontato con l’applicazione al caso concreto dell’art. 55 CO, ritenendo

erroneamente valida la dichiarazione 20 settembre 2000, non osta all’esame di

questa norma in virtù del principio dell’effetto devolutivo dell’appello secondo

il quale una volta impugnata la decisione di primo grado, l’intera vertenza

viene trasmessa per giudizio all’autorità superiore. Le parti hanno peraltro

ribadito i loro contrapposti argomenti in merito all’applicabilità del citato

disposto anche in questa sede.

L’appellante ritiene che esisteva un rapporto di subordinazione di __________ B__________

nei confronti sia dell’agente generale sia di AO 1 i quali sarebbero venuti

meno ai rispettivi doveri di diligenza. AO 2 sostiene invece che __________ B__________

ha agito in proprio sfruttando il rapporto personale istaurato con l’attrice e

non nell’esercizio delle funzioni per le quali era stato assunto, ciò che

renderebbe inapplicabile l’art. 55 CO. AO 1 contesta dal canto suo l’esistenza

di un rapporto di subordinazione con __________ B__________ sostanzialmente a

ragione del fatto che l’agenzia di AO 2 era un’impresa autonoma e indipendente;

l’art. 55 CO sarebbe inoltre inapplicabile per l’assenza di un nesso funzionale

tra l’azione dannosa e le incombenze dell’agente. Le posizioni dei convenuti,

che fanno valere censure diverse, saranno esaminate separatamente.

9.

La parte appellata AO 1 intravvede

nell’appello la violazione dell’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI ritenuto che il

gravame si limita a postulare l’esame della responsabilità dei convenuti senza

nulla allegare in merito. Non è così. L’atto di appello deve confrontarsi in

forma critica con i contenuti del giudizio che si intende impugnare. La

giurisprudenza ne ha dedotto la sanzione dell’irricevibilità per un gravame che

si limita a richiamare o ritrascrivere argomentazioni espresse in precedenti

allegati (da ultimo II CCA 9 marzo 2012, inc. 12.2012.54). Nel presente caso la

situazione è tuttavia diversa. L’appellante si è confrontata con le

argomentazioni del Pretore che non contengono però una disamina dell’art. 55

CO, per i motivi sopra esposti, e quindi costituirebbe un formalismo eccessivo

pretendere che ella riprenda in questa sede argomenti dettagliatamente esposti

nelle conclusioni ma non presi in considerazione nel primo giudizio (in questo

senso II CCA 17 febbraio 2011, inc. n. 12.2008.245; 12 aprile 2010 inc. n.

12.2009

10.

L’art. 55 CO prescrive che il padrone di un’azienda è responsabile

del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie

nell’esercizio delle loro incombenze di servizio o d’affari, ove non provi di

aver usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno

di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.

Il padrone d’azienda non risponde di ogni danno causato da un suo dipendente;

occorre in effetti una relazione diretta e funzionale tra l’attività affidata a

quest’ultimo e l’atto illecito, in caso contrario si è in presenza di un atto

privato di cui solo il dipendente risponde secondo l’art. 41 CO (Werro, La responsabilité civile, Berna

2005, cfr. 457 seg.; Brehm,

Berner Kommentar, 3ª ed., N. 21 ad art. 55 CO).

__________ B__________ è stato assunto a decorrere dal 1° gennaio 1999

dall’agente generale AO 2 quale collaboratore per tutti i rami di assicurazione

della AO 1 (doc. 4 del convenuto AO 2, art. 1): il rapporto di subordinazione è

in questo caso chiaro e incontestato, almeno fino al licenziamento (v. conclusioni

AO 2 pag. 6 e 7). Come accertato in sede penale - sulla portata di questi

accertamenti si rinvia al considerando 3 che precede - __________ B__________

ha agito in veste di consulente e acquisitore di clienti della AO 1

falsificando delle polizze secondo le modalità che ha illustrato nel corso

degli interrogatori di Polizia 16 e 20 febbraio 2001 (doc. G, doc. 10 del

convenuto AO 2) nonché dinanzi al Procuratore pubblico in data 22 febbraio 2001

(doc. 11 del convenuto AO 2). Prima di commettere gli illeciti l’agente __________

B__________ già aveva trattato con la cliente AP 1 una proposta di investimento

finanziario, analogo a quello oggetto delle false polizze, non andato a buon

fine causa il mancato versamento dell’importo stabilito (doc. F, pag. 2; doc.

G, pag. 2). In queste circostanze occorre concludere per l’esistenza di un

evidente nesso funzionale tra l’attività di agente di assicurazione di __________

B__________ e gli illeciti che questi ha deciso di commettere. Egli ha infatti

utilizzato la sua attività professionale per farsi consegnare del denaro che

tratteneva per sé in luogo di riversarlo all’assicurazione secondo le modalità

a lui note (v. DTF 10 febbraio 2009,4A_544/2008, consid. 2.4). Quanto precede

smentisce quindi la tesi del convenuto AO 2 secondo cui __________ B__________

avrebbe agito come un privato, in forza del particolare rapporto personale che

aveva istaurato con l’attrice. Questo rapporto ha sicuramente favorito __________

B__________, ciò non toglie che egli ha realizzato la truffa a partire dal suo

statuto di agente di assicurazione, come descritto da lui stesso: “A quel

momento io ho ricevuto il denaro e mi sono trovato nella situazione di: o

procedere correttamente allestendo una proposta d’investimento concreta con

relativo versamento dei fondi alla compagnia assicurativa o, come poi successo,

trattenere il denaro per le mie necessità e preparare una ricevuta ed un

contratto d’investimento come mi veniva richiesto dalla __________” (doc. G,

pag. 3). In altri termini, è solo grazie alla sua posizione di agente di

assicurazione e in questa veste che egli ha potuto farsi consegnare il denaro.

Il fatto poi che __________ B__________ non fosse abilitato a ricevere in

consegna somme di denaro né a nome di AO 2 né di AO 1, rispettivamente che gli

investimenti finanziari non rientravano nelle sue competenze, non possono

portare a diversa conclusione poiché non si può pretendere che l’anziana

cliente fosse al corrente dei rapporti interni all’assicurazione, che non le

possono essere opposti (in questo senso RBA XVIII n. 32), né si può pretendere

che ella conoscesse le formalità necessarie per i diversi prodotti

assicurativi. Non si può neppure seriamente rimproverare all’appellante di non

aver esaminato in modo critico le modalità di emissione delle false polizze, a

maggior ragione dal momento che il giudice penale ha riconosciuto che era stata

vittima di truffa, ciò che presuppone un inganno astuto.

11.

Accertato quindi l’esistenza di una relazione diretta e funzionale

tra l’attività affidata all’agente di assicurazione __________ B__________ e

gli illeciti commessi ai danni di AP 1, si tratta ora di esaminare se l’agente

generale AO 2 può far valere la prova liberatoria prevista all’art. 55 cpv. 1

CO.

Come indica chiaramente il testo della norma, incombe al padrone d’azienda la

prova di aver usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire

il danno oppure che il danno si sarebbe prodotto anche dando prova di tale

diligenza. Questa non si limita alla corretta scelta, istruzione e sorveglianza

del personale, ma si estende pure alla razionale organizzazione dell’azienda,

tutte queste esigenze dovendo essere soddisfatte cumulativamente (Werro, op. cit., cfr. 465 e 466 a pag. 122; Brehm, op. cit., n. 47, 48, 77 e 78 ad

art 55 CO; Rey, Ausservertragliches

Haftpflichtrecht, 4ª ed., cfr. 927 seg.). Il Tribunale federale ha esteso

l’esigenza della corretta organizzazione aziendale anche all’ambito bancario

nella sua decisione del 10 febbraio 2009,4A_544/2008, consid. 2.5, non limitandola

quindi alla fabbricazione di prodotti (DTF 110 II 456, consid. 3a). Il dovere

di sorveglianza dev’essere accresciuto qualora il dipendente non sia particolarmente

degno di fiducia (Werro, op.

cit., cfr. 475 a pag. 125; Brehm,

op. cit., n. 70 ad art. 55 CO).

12.

Nella risposta all’appello AO 2 non si è espresso sul tema della

diligenza che gli incombeva in veste di padrone d’azienda mentre in sede di

conclusioni ha negato, invero genericamente a pag. 10, che gli possa essere

opposta una colpa in istruendo, in custodiendo e in vigilando.

Come più volte ricordato, __________ B__________ è stato assunto a decorrere

dal 1° gennaio 1999 con le mansioni descritte nel relativo contratto (doc. 4

del convenuto AO 2). La struttura dell’agenzia è stata descritta dal consulente

assicurativo __________ T__________, sentito quale teste (v. verbale udienza 10

maggio 2005, pag. 3). __________ B__________ è stato licenziato dall’agente

generale con effetto immediato in data 15 marzo 2000 siccome non seguiva a

dovere il suo pacchetto clienti, non seguiva i corsi di aggiornamento previsti,

disertava le riunioni settimanali e si era assentato per vacanze senza

informare il diretto responsabile (doc. F, pag. 3; doc. 5 del convenuto AO 2).

L’agire illecito di __________ B__________ ha interessato il periodo maggio

1999.

- aprile 2000 (doc. B).

Dagli atti di causa spicca l’assenza, nell’ambito dell’agenzia generale, di una

corretta organizzazione volta alla sorveglianza dell’operato dei dipendenti a

contatto con la clientela. Risulta che __________ B__________ è stato

licenziato con effetto immediato a seguito di tutta una serie di mancanze, ma

l’agente generale non ha indicato se prima di giungere alla rescissione del

rapporto di lavoro avesse richiamato __________ B__________ ai suoi doveri o

quali misure avesse adottato per ovviare alle manchevolezze del suo

collaboratore. Se ne deve dedurre che l’agente __________ B__________ ha potuto

agire senza alcun controllo, malgrado preoccupanti segnali di inaffidabilità,

fino a metà marzo 2000, momento in cui quasi tutti gli illeciti erano stati

compiuti. Neppure risulta un interessamento dell’agente generale riguardo alla

cliente AP 1, ciò che sarebbe stato normale attendersi dopo che un investimento

dell’ammontare di 2 milioni di franchi non si era concretizzato. Neppure sono

emerse misure o accorgimenti volti a evitare l’uso improprio della

documentazione intestata a __________.

A fronte della costatazione dell’assenza di una corretta organizzazione di

controllo del personale in seno all’agenzia generale, che ha portato a lasciar

operare un agente non certo esemplare, che si sapeva in contatto con una

cliente molto facoltosa, in assoluta libertà, si deve concludere che AO 2 non

ha usato la diligenza richiesta dalle circostanze per evitare il danno.

Ne segue la responsabilità in virtù dell’art. 55 CO del convenuto AO 2 per il

danno causato dal suo dipendente __________ B__________ a AP 1 fino al 15 marzo

2000, ossia per un importo di fr. 318'250.-. Non può invece essere riconosciuta

una responsabilità in relazione all’ultima polizza falsificata, per un importo

di fr. 10'000.-, in quanto i fatti sono avvenuti nell’aprile 2000 (doc. B) allorquando

AO 2 non aveva più alcun obbligo di vigilanza.

13.

Occorre a questo punto esaminare se anche la convenuta AO 1

dev’essere chiamata a rispondere in virtù dell’art. 55 CO. Essa nega

l’esistenza di un rapporto di subordinazione dato che l’agenzia generale di AO

2.

dev’essere considerata un’impresa commerciale autonoma e indipendente con il

compito di provvedere autonomamente all’assunzione, alla formazione e pertanto

al controllo del personale. AO 1 sostiene di non essere legata a __________ B__________

da alcun rapporto contrattuale o fattuale mentre il mero perseguimento di

interessi economici comuni non sarebbe sufficiente per fondare un rapporto di

subordinazione. Sempre secondo AO 1 l’attività di __________ B__________ era

unicamente subordinata alle direttive e alle istruzioni impartite da AO 2. In via abbondanziale AO 1 ha pure negato l’esistenza di un nesso funzionale tra azione dannosa e

incombenza d’affari. Quest’ultimo argomento, sollevato pure dal convenuto AO 2,

è già stato evaso in maniera esaustiva al considerando 10 al quale è pertanto

sufficiente rinviare.

14.

Il concetto di padrone d’azienda, come quello di dipendente o

ausiliario non possono essere definiti singolarmente, bensì in funzione del

tipo di relazione che intercorre tra loro (Oftinger,

Schweizerisches Haftpflichtrecht II/1, pag. 131). E’ sufficiente una relazione,

temporanea o duratura, che permette a una persona, fisica o giuridica, di

valersi dei servizi dell’altra, che le è subordinata. Il rapporto di subordinazione

è una relazione di fatto che non dipende dall’esistenza o meno di un contratto

(Werro, op. cit., cfr. 447 a pag. 117; Brehm, op. cit. cfr. 6 e 7 ad art. 55

CO). La relazione tra padrone d’azienda e dipendente dev’essere intesa in senso

economico e non in senso giuridico (Oftinger/Stark,

Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, § 20, cfr. 64).

Non è necessario che tra padrone d’azienda e dipendente vi sia una relazione

diretta: ciò è peraltro impensabile nelle imprese di grandi dimensioni ove si

forma una gerarchia nei rapporti di subordinazione. E’ irrilevante a chi è

delegato effettivamente il dovere di sorveglianza: è sempre il padrone

d’azienda a dover rispondere in virtù dell’art. 55 CO (Werro, op. cit., cfr. 450 a pag. 118; Brehm, cfr. 9, 52 e 53 ad art. 55 CO; Oftinger/Stark, § 20, cfr. 73). Valesse

il contrario basterebbe al padrone d’azienda interporre tra lui e gli esecutori

diretti dei quadri intermedi per fuggire all’applicazione dell’art. 55 CO, ciò

che non sarebbe ovviamente ammissibile (Descenaux/Tercier,

La responsabilité civile, Berna 1982, § 9, cfr. 37). E’ possibile che un

dipendente o ausiliario sia in un rapporto di subordinazione con più padroni

d’azienda, le cui funzioni nell’esercizio dei doveri di diligenza sono

suddivise. Ciò è in particolare il caso quando dirigono insieme un’attività. Essi

rispondono allora solidalmente nei confronti del leso, indipendente da chi ha

effettivamente violato il dovere di diligenza. Il riparto definitivo della

riparazione sarà stabilito in base ai loro rapporti interni (Werro, op. cit., cfr. 452 a pag. 118; Oftinger/Stark, op. cit., § 20, cfr.

79, 80; Schnyder, Basler

Kommentar, OR I, 4ª ed., n. 11 ad art. 55 CO). Giova ancora precisare che il

margine decisionale del dipendente relativo al momento e al modo in cui

esercitare il proprio compito, in altri termini il suo grado di indipendenza, è

un criterio per interpretare il concetto di subordinazione (Werro, op. cit., cfr. 449 a pag. 117; Schnyder, op. cit., n. 8 ad art. 55 CO;

Rey, op. cit., cfr. 910 a pag. 210).

15.

Il 1° settembre 1998 è entrato in vigore il contratto d’agenzia

generale indipendente ai sensi del quale __________ (con ciò inteso AO 1, AO 1

e J__________) ha nominato AO 2 agente generale indipendente per l’acquisizione

di contratti di assicurazione in tutti i rami del gruppo AO 1 (doc. D). Il

contratto, oltre a definire la regione di attività, peraltro modificabile e non

esclusiva, prevede, per quanto qui concerne, che il portafoglio e la clientela

sono proprietà della compagnia (art. 2.01, 2.02, 2.03 e 2.04), che l’agente

(generale) è subordinato alla direzione generale di AO 1 (art. 3.01) e non può

vincolare la compagnia nei confronti di terzi (art. 3.04), che deve uniformarsi

alle direttive, alle condizioni generali e particolari, alle tariffe, ai

regolamenti e alle istruzioni della direzione (art. 3.05), che è tenuto a

mettere in atto ogni sforzo per aumentare il volume d’affari della compagnia e

secondo la crescita dell’agenzia deve dotarsi di personale e infrastrutture di

modo da fornire un servizio cortese e professionale, impegnandosi a formare e

perfezionare i collaboratori (art. 4.02), che può assumere dei sotto agenti e

altri intermediari a sue spese e sotto la sua responsabilità, rispondendo egli

del loro agire nei confronti della direzione e della clientela (art. 4.03), che

AO 1 si riserva il diritto di esigere il licenziamento di un collaboratore che

nuoce ai suoi interessi materiali o morali (art. 4.05), che l’agente (generale)

si impegna a far rispettare dai suoi collaboratori le disposizioni del presente

contratto che li concernono (art. 4.06), che AO 1 è libera di accettare o rifiutare

le proposte negoziate dall’agente generale (art. 4.07), che le polizze e i

bollettini di versamento sono emesse da AO 1 e l’incasso dei premi è effettuato

esclusivamente dalla compagnia (art. 4.08).

Ora, alla luce di quanto esposto, in maniera peraltro non esaustiva, è perfettamente

evidente, contrariamente a quanto sostenuto da AO 1, che l’agenzia generale di AO

2.

non è affatto un’impresa commerciale autonoma e indipendente, al di là del

titolo del contratto. A titolo puramente esemplificativo, non è certo

indipendente chi deve uniformarsi a direttive, condizioni generali e

particolari, tariffe, regolamenti e istruzioni di una società. Certo il

contratto prevede che l’agente (generale) può assumere dei sotto agenti a sue

spese e sotto la sua responsabilità - aspetto questo che concerne i rapporti

interni tra AO 1 e AO 2 ma non si vede su che base possa essere opposto alla

parte danneggiata -, salvo precisare che egli risponde del loro agire nei

confronti della direzione e della clientela – ciò che entrambi i convenuti

omettono però di ricordare – e che AO 1 può esigere il licenziamento di un

collaboratore dell’agente generale. Anche per quanto attiene quindi la gestione

del personale non vi è certo indipendenza, ossia autonomia da parte dell’agente

generale nei confronti della compagnia. Ritenuto poi che l’agente generale deve

far rispettare dai suoi collaboratori le disposizioni del contratto che lo lega

alla compagnia assicurativa, ciò significa, e non potrebbe essere invero

altrimenti, che anche gli agenti devono uniformarsi alle direttive, alle

condizioni generali e particolari, alle tariffe, ai regolamenti e alle

istruzioni della direzione. Così stando le cose, appare ardua la tesi di AO 1

secondo cui __________ B__________ aveva l’obbligo di lavorare al servizio di AO

2.

e non al suo servizio, rispettivamente che l’attività lavorativa di __________

B__________ era subordinata, inteso solo, alle direttive e alle istruzioni

impartite dall’agente generale.

E’ quindi innegabile, nella struttura organizzativa qui esaminata, l’esistenza

di un rapporto di subordinazione degli agenti, e per quanto qui interessa di __________

B__________, non solo nei confronti di AO 2, ma parimenti di AO 1. Come messo

in evidenza al considerando che precede, la relazione tra padrone d’azienda e

dipendente non dev’essere diretta, in special modo nelle aziende di grandi

dimensioni, né presuppone un rapporto contrattuale.

16.

L’esistenza di un rapporto di subordinazione comporta per il padrone

d’azienda l’obbligo di sorveglianza. Ora, sarebbe contrario al senso dell’art.

55.

CO, e al tempo stesso urtante, che AO 1 possa fuggire ai suoi doveri di

padrone d’azienda con il semplice accorgimento di intromettere tra sé e gli

agenti di assicurazione un agente generale, solo formalmente indipendente, che

ha il compito di trasmettere ai subalterni tutte le direttive e le istruzioni

della direzione ma che si assume da solo i doveri di sorveglianza e le

responsabilità che ciò comporta.

Spettava quindi ad AO 1 definire una chiara sorveglianza del suo personale a

tutti i livelli, direttamente o per il tramite delle agenzie generali, ciò che

non è invece avvenuto. Questa mancanza di organizzazione è sufficiente per

ritenere che AO 1 non ha usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per

evitare il danno (DTF 10 febbraio 2009,4A_544/2008, consid. 2.5). Ne deriva

che anche AO 1 deve rispondere del danno patito dall’attrice per 318'250.-,

solidalmente con AO 2 (v. Werro,

op. cit., cfr. 452 a pag. 118; Oftinger/Stark,

op. cit., cfr. 80 a pag. 313). A titolo abbondanziale si osserva che la

mancanza di organizzazione imputabile ad AO 1 non giova a AO 2 che risponde in

virtù dell’art. 55 CO per i motivi esposti ai considerandi 10 a 12. La suddivisione dei doveri di sorveglianza in presenza di più padroni d’azienda che, come in

questo caso, hanno tutti un ruolo dirigente nei confronti del dipendente, non

riguarda minimamente la parte danneggiata mentre un eventuale riparto della

riparazione è da definirsi in base ai rapporti interni tra le parti appellate,

come precisato al considerando 14.

17.

In conclusione, in parziale accoglimento dell’appello la sentenza

impugnata è riformata nel senso che la petizione è accolta per fr. 318'250.-.

Gli oneri processuali e le ripetibili di appello, calcolati su un valore

litigioso di fr. 328'250.-, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso

in materia civile al Tribunale federale, seguono la pressoché integrale soccombenza

delle parti appellate (art. 148 CPC-TI). Non si giustifica di porre a carico

della parte attrice, qui appellante, tasse, spese e ripetibili ridotte né per

la prima né per la seconda sede di giudizio. Della minima differenza tra quanto

richiesto e quanto attribuito viene tenuto conto nella determinazione degli

oneri processuali a carico delle parti soccombenti.

Per i

quali motivi

richiamati

l’art. 148 CPC-TI, la LTG 1965 e il Regolamento sulle ripetibili

pronuncia:

I. L’appello 17 settembre 2009 di AP

1.

è parzialmente accolto.

§ Di

conseguenza la sentenza 5 agosto 2009 OA.2002.457 del Pretore del Distretto di

Lugano è così riformata:

1.

petizione è parzialmente accolta.

Di conseguenza i convenuti AO 2 e AO 1, __________, sono condannati in solido a

versare a AP 1 fr. 318'250.- oltre interessi al 5% dal 16 maggio 2001 e spese

esecutive del PE __________ dell’Ufficio esecuzioni di __________.

E’ rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE __________

dell’Ufficio esecuzioni di __________ limitatamente all’importo di fr. 318’250.-.

2.

tassa di giustizia di fr. 5'400.- e le spese sono poste a carico di AO 2 e AO 1 in ragione di metà ciascuno con il vincolo della solidarietà. Con il medesimo vincolo i convenuti rifonderanno

alla controparte complessivi fr. 20'000.- a titolo di ripetibili.

3.

Invariato

II. Gli oneri processuali

dell’appello, consistenti in:

tassa

di giustizia fr. 2’700.-

spese

fr. 100.-

totale

fr. 2’800.-

anticipati

dall’appellante, sono posti a carico di AO 2 e AO 1 in ragione di metà ciascuno con il vincolo della solidarietà. Essi rifonderanno inoltre con il

medesimo vincolo alla parte appellante complessivi fr. 7'000.- per ripetibili

di appello.

III. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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