12.2009.179

Contestazione della graduatoria di un fallimento, ruolo delle parti e onere della prova, responsabilità per investimento proposto da un organo

19 luglio 2010Italiano27 min

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Fatti

B. Con

decisione 4 luglio 2000 la Commissione federale delle banche (di seguito: CFB)

ha pronunciato lo scioglimento immediato di __________ SA, __________,

designando quale liquidatrice __________ AG, __________. Quest'ultima con

rapporto 9 novembre 2006 ne ha poi constatato l'indebitamento. In conseguenza

di ciò, il 21 dicembre 2006 la CFB ha dichiarato l'apertura del fallimento di __________

SA in liquidazione (di seguito: __________ in liquidazione), subentrando in

veste di liquidatrice del fallimento.

C. Dal

deposito della graduatoria del fallimento risalente al 4 maggio 2007 risulta

che l'importo dei crediti insinuati e riconosciuti, tutti collocati in IIIa classe, assomma a fr. 12'796'513.–. Con riferimento a AP 1, le è

stato rigettato il credito per risarcimento danni di fr. 2'428'520.– oltre

interessi da lei insinuato in conseguenza dell'investimento asseritamente

erroneo di cui si è detto e di cui essa considera responsabili gli organi di __________

in liquidazione (sopra, consid. A). AP 1 si è per contro vista riconoscere una

pretesa di fr. 1'959'658.– quale saldo conto sempre presso __________ in

liquidazione e una pretesa di fr. 1'050'000.– oltre interessi al 7% dal 12

settembre 2001 (fr. 1'458'222.– inclusi gli interessi fino al 22 dicembre 2006)

quale pretesa di finanziamento.

D. Con

petizione 23 maggio 2007 AP 1 ha convenuto in giudizio la massa fallimentare

della società fallita e contestato la graduatoria, postulandone la rettifica

così che nella IIIa classe sia altresì inserito il credito di

fr. 2'428'520.– oltre interessi al 5% dal 15 luglio 1998 al 21 dicembre 2006

(importo complessivo di fr. 3'467'724.20). L'attrice ha spiegato che il suo

avente diritto economico, ing. J__________ di __________, il 2 agosto 1993

aveva aperto presso la società fallita - a quel tempo rappresentata dall'avv. E__________,

presidente fino al 22 dicembre 1998, e da L__________, vicepresidente fino al

12 luglio 2000 - le relazioni n. __________ denominata “B__________” e

n. __________ denominata “T__________”. Su consiglio di L__________, il

18 gennaio 1995 l'ing. J__________ aveva quindi sottoscritto due contratti di

investimento per un valore di complessivi USD 1'700'000.– a favore della società

F__________ SA di __________, con recapito presso C__________ SA di __________

di cui L__________ era direttore. Tale importo, da restituire alla scadenza di

un anno, doveva essere investito a titolo fiduciario negli Stati Uniti nella

società S__________ di __________, assicurando un rendimento mensile del 2%.

L'operazione però si era per finire rivelata una truffa e l'importo così

investito non fu mai restituito, e di questo L__________ aveva provveduto ad

informare l'ing. J__________ solo in data 28 settembre 2000 rispettivamente 11

aprile 2001. Quest'ultimo, ignaro di tali sviluppi, e sempre su consiglio di L__________,

il 15 luglio 1998 aveva pertanto acconsentito a bonificare per il tramite

dell'avv. E__________, questa volta in veste di amministratore unico

dell'attrice, a favore di Ja__________ e a debito della relazione n. __________,

due importi di USD 5'000'000.– ciascuno. Di questi, l'ing. J__________ e

l'attrice erano in definitiva riusciti a recuperare USD 8'000'000.–, mentre i

restanti USD 2'000'000.– erano andati persi. Per l'attrice, in quel contesto, L__________

aveva agito quale organo di __________ in liquidazione, come emergeva appunto

dallo scritto 11 aprile 2001 e dal fax 30 luglio 1998 a lui inviato da Ja__________ presso la società fallita. Ciò posto, essendo egli venuto meno al

suo obbligo di informazione e di diligenza nei confronti dell'ing. J__________

e verso l'attrice, la società fallita doveva così rispondere giusta gli art. 55

CC e 398 cpv. 2 CO per il danno insinuato di fr. 2'428'520.– (controvalore di

USD 2'000'000.–) causato da questo suo agire.

convenuta vi si è opposta con risposta 8 giugno 2007. Ha quindi evidenziato che l'attrice aveva dimostrato il versamento di USD 10'000'000.– a Ja__________

e la conferma 11 aprile 2001 di L__________ che di questo importo non erano

stati recuperati USD 2'000'000.–, tuttavia senza nulla precisare in merito alle

particolarità di quell'investimento. Di fatto, la società fallita non aveva

alcun rapporto con i due investimenti evocati dall'attrice: in effetti quello

eseguito negli Stati Uniti era stato effettuato dalla società F__________ SA;

riguardo al secondo invece, il fax inviato negli uffici della società fallita

era personalmente indirizzato a L__________ e non specificava che egli agiva

quale suo organo. Con riferimento a quest'ultima operazione finanziaria

oltretutto, il relativo contratto fiduciario sottoscritto dall'attrice in data

2 agosto 1995 all'apertura della relazione n. __________ autorizzava solo

investimenti di capitali quali depositi a termine presso istituti bancari o

società estere, mentre di quello indicato dall'attrice - invero - nulla era

dato di sapere. Non era infine plausibile che l'ing. J__________ non sapesse i

risvolti dell'investimento negli Stati Uniti, ritenuto che la scadenza per il

rimborso dell'importo investito era fissata per il 18 gennaio 1996, che a

fronte della sua mancata restituzione egli non aveva chiesto nulla per oltre

quattro anni e che egli era persino azionista unico della società fallita i cui

averi in gestione erano per la metà a lui riconducibili. Del resto poi, non vi

era prova che l'esito dell'operazione effettuata negli Stati Uniti avrebbe

condizionato il consenso dell'attrice all'investimento di USD 10'000'000.–. La

convenuta ha infine preteso il versamento di una cauzione ex art. 153 cpv. 1

lett. b CPC a copertura di spese e ripetibili.

Il 26

giugno 2007 RA 2, __________, è subentrata a CFB quale liquidatrice della

società fallita.

E. In

occasione della prima udienza preliminare tenutasi il 5 ottobre 2007, le parti

hanno discusso la domanda di cauzione processuale della convenuta. L'attrice vi

si è opposta; la convenuta ha invece quantificato in fr. 5'000.– l'importo

adeguato. La richiesta è stata accolta con decreto 28 marzo 2008 del Pretore

del Distretto di Lugano, Sezione 5, che ha così ordinato all'attrice la

prestazione di una cauzione di fr. 5'000.– entro i successivi dieci giorni.

L'attrice vi ha adempiuto in data 7 aprile 2008. L'udienza preliminare di merito si è svolta il 26 settembre 2008. L'attrice ha evidenziato che l'avv. E__________, suo amministratore unico con firma individuale

fino al 23 maggio 2001, era stato altresì presidente della società fallita fino

al 29 dicembre 1998. Dal canto suo l'ing. J__________ non era affatto azionista

unico della società fallita, né partecipava in modo attivo ad amministrazione e

conduzione della stessa essendo egli un semplice investitore che non veniva

informato circa l'esito delle relative operazioni. Di fatto, egli era stato vittima

di atti illeciti riconducibili a L__________ e all'avv. E__________, da cui la

denuncia penale 4 maggio 2001 che a suo tempo la liquidatrice della società

fallita aveva sporto nei confronti di tutti i suoi amministratori. Addirittura

L__________ era proprietario e gestiva F__________ SA, all'origine appunto

della perdita dell'investimento di USD 1'700'000.–. Riguardo all'altro

investimento proposto da L__________, egli medesimo aveva quantificato la

perdita in USD 2'000'000.–. L'avv. E__________ per conto dell'attrice, aveva

altresì firmato degli atti di pegno a carico dell'attrice e a favore della

società fallita così da garantire debiti di quest'ultima, mentre la

retrocessione all'attrice di USD 4'500'000.– avvenuta a dicembre 1999 era

intesa ad evitare che quest'ultima si insospettisse. Di fatto, L__________ e

l'avv. E__________ avevano agito quali organi ai sensi dell’art. 55 CC e

proprio per questo loro ruolo in seno alla società fallita, la stessa era

chiamata a rispondere in base alle norme sul mandato cui rinviava il contratto

di apertura della relazione n. __________. La società fallita solo nel 2000

aveva provveduto ad informare l'ing. J__________ che l'investimento negli Stati

Uniti era andato completamente perso, circostanza che saputa per tempo avrebbe

certo evitato che egli acconsentisse all'ulteriore proposta di investimento di

L__________ e, pertanto, il danno che ne era poi seguito.

Dal canto

suo la convenuta, confermato il suo punto di vista, ha contestato che L__________

era stato organo della società fallita dalla sua creazione sino al suo

fallimento. Preso atto poi che l'ing. J__________ non era stato azionista unico

della stessa, ha rilevato che egli ne era nondimeno il maggiore cliente. L__________

non era proprietario di F__________ SA e aveva ricevuto il fax riguardante

l'investimento dell'attrice a mero titolo personale. E, questo escludeva che

egli avesse agito quale organo della società fallita.

Esperita

l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale previa

assegnazione del termine per l'inoltro delle conclusioni scritte. La convenuta

vi ha dato seguito il 20 aprile 2009 e l'attrice il successivo 7 maggio 2009,

entrambe confermando le rispettive argomentazioni e richieste.

F. Con

sentenza 11 settembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha preso atto che l'attrice chiedeva di riconoscerle un credito di fr. 2'428'520.– (controvalore

di USD 2'000'000.–) oltre interessi del 5% dal 15 luglio 1998 al 21 dicembre

2006, quale danno patito nell'ambito dell'investimento di USD 10'000'000.–

propostole da L__________ e dovuto al fatto che quest'ultimo aveva nascosto

all'ing. J__________ la perdita di USD 1'700'000.– occorsa nell'ambito di un

investimento precedente. Per il Pretore tuttavia, questa sua tesi era

infondata, L__________ non avendo in quel contesto agito quale organo della

società fallita. Il carattere confidenziale con cui era stato scritto il fax

proveniente da __________ e prodotto quale doc. P, provava anzi che in quel contesto

L__________ si era attivato in modo autonomo e a titolo personale e privato.

Peraltro, in merito all'operazione finanziaria l'attrice non aveva precisato

alcunché. Dal canto suo, davanti al Pretore L__________ aveva negato di avere

agito per conto della società fallita, precisando di essere solito utilizzare

gli apparecchi fax presenti sul posto di lavoro a scopi privati in quanto egli

non ne disponeva di uno proprio. Inoltre, L__________ e l'ing. J__________

erano soliti concludere operazioni analoghe, e meglio come emergeva dallo

scritto di cui al doc. M. Non da ultimo poi, in merito all'investimento di USD

10'000'000.– le parti non avevano firmato alcun contratto scritto. Il Pretore

ha altresì constatato che nel 1995 l'avv. E__________ era amministratore unico

dell'attrice e da settembre 1996 a dicembre 1998 presidente della società

fallita, che L__________ era stato dipendente della società fallita nel 1993 e

parte del 1994 e suo vicepresidente da dicembre 1996, mentre l'ing. J__________

era stato sia beneficiario economico dell'attrice che azionista unico della

società fallita. Ciò posto, a fronte di evidenti interessi dell'una frammisti a

quelli dell'altra, anche la tesi secondo cui l'ing. J__________ nulla sapesse

circa il primo investimento proposto da L__________ non era affatto verosimile.

Di modo che la petizione era da respingere. Il valore di causa è stato fissato

in fr. 300'000.–.

G. Con

appello 24 settembre 2009 l'attrice postula la riforma del giudizio impugnato

nel senso di inserire il suo credito capitale di fr. 2'428'520 (controvalore

del danno di USD 2'000'000.–) e interessi fino al 21 dicembre 2006

(complessivamente fr. 3'467'724.20) nella IIIa classe

della graduatoria del fallimento della società fallita. Essa rileva che secondo

dottrina e giurisprudenza spetta alla convenuta provare che l'investimento di

USD 10'000'000.– era stato proposto da L__________ a titolo personale e non

quale organo della società fallita, onere questo cui però la controparte era

venuta meno. L'appellante rileva di essere stata presentata e con lei l'ing. J__________,

alla società fallita per il tramite di L__________ la cui retribuzione era

appunto costituita da commissioni conteggiate su investimenti che egli

suggeriva. Il fax di cui al doc. P era stato inviato al numero della società

fallita senza tuttavia indicare il ruolo che egli aveva. In occasione della sua

audizione poi, L__________ s'era rifiutato di specificare dettagli riguardo a

questo investimento. Il Pretore non aveva inoltre considerato gli scritti con

cui L__________ in data 28 settembre 2000 (doc. L) quale organo della società

fallita si rivolgeva all'ing. J__________ per l'investimento negli Stati Uniti,

rispettivamente quello datato 13 aprile 2001 e inviato all'avv. E__________ (doc.

AA). Ciò posto, L__________ aveva confermato che l'ing. J__________ - che non

era affatto azionista unico della società fallita - non chiedeva mai ragguagli

circa i suoi investimenti e che la prima volta il 28 novembre [recte:

settembre] 2000 - ossia dopo avere ottenuto il consenso al secondo investimento

- era stato informato circa l'esito di quello effettuato negli Stati Uniti. Di

fatto, L__________ aveva così leso il dovere di diligenza e di informazione che

gli incombeva in seno alla società fallita. Egli aveva segnatamente proposto

un'operazione finanziaria sottacendo all'attrice e all'ing. J__________ quanto

successo in occasione del precedente investimento. Di qui, la responsabilità

della società fallita giusta gli art. 55 CC e art. 398 cpv. 2 CO, che

giustificava l'accoglimento della petizione.

Nelle sue

osservazioni del 16 ottobre 2009, la convenuta propone la reiezione

dell'appello, con protesta di tasse spese e ripetibili.

e considerando

in diritto: 1. La

contestazione della graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo

fondato sull'art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali

nell'allestimento della graduatoria quali l'ammissione di un credito non

sufficientemente sostanziato, o la carente chiarezza e comprensibilità del

documento; la via è invece quella dell'azione giusta l'art. 250 LEF quando ad

essere contestato è il contenuto di diritto materiale come ad esempio l'errata

collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore o di

un importo errato di un credito (Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG,

vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 250; Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 7a ed., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/ Reutter,

Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed.,

pag. 36, sub 2.3.1; DTF 114 III 113; DTF 119 III 84). L'azione prevista

dall'art. 250 cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e

consente al creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è

stato, tutto o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.

250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore,

l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art.

250).

Nel caso

specifico, l'attrice rivendica il riconoscimento e quindi l'inserimento in seno

alla graduatoria di un credito per danni di fr. 2'428'520.– di cui si pretende

titolare e che l'amministrazione del fallimento non ha ammesso in quanto non

dimostrato (doc. E). Conformemente all'art. 250 cpv. 1 LEF pertanto, a ragione

ha convenuto in giudizio la massa fallimentare della società fallita.

2. Con

il suo appello, l'attrice rimprovera al Pretore di avere ritenuto che a lei

incombeva l'onere di provare che l'investimento di USD 10'000'000.– le era

stato proposto dalla società fallita per il tramite di L__________ agente quale

suo organo. L'interessata sostiene in effetti che era obbligo della convenuta

dimostrare semmai che L__________ le aveva consigliato quell'investimento a

mero titolo personale e privato. In proposito rinvia a dottrina e

giurisprudenza secondo le quali una banca rispettivamente una persona

giuridica, rispondono di tutti gli investimenti che i loro organi hanno

suggerito nell'ambito della loro attività professionale, a meno che riescano a

dimostrare che quella specifica operazione è stata direttamente conclusa fra

quell'organo e quel preciso cliente: in sostanza, vi sarebbe una sorta di

presunzione della responsabilità della banca, salvo prova che da un punto di

vista oggettivo quel cliente sapeva che quell'investimento non rientrava

nell'attività professionale di quell'organo (appello, n. 3 pag. 3 seg.).

3. Ora,

trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria ex l'art. 250 cpv. 1

LEF, quindi proposta contro la massa fallimentare (sopra, consid. 1), il ruolo

assunto dalle parti diventa determinante ai fini della ripartizione dell'onere

della prova: di modo che spetterà all'attore dimostrare l'esistenza della

pretesa che chiede di inserire in graduatoria, così come il suo ammontare, la

classe cui la stessa appartiene e l'eventuale esistenza di un diritto di pegno;

per contro, sarà compito della massa fallimentare fornire la prova che quella

specifica pretesa è invece estinta (Hierholzer,

op. cit., n. 61 ad art. 250; Amonn/Walther,

op. cit., n. 61 ad §46, pag. 373). Nel caso concreto, l'onere di chiarire

che nell'ambito dell'investimento di USD 10'000'000.– suggerito da L__________,

quest'ultimo aveva agito quale organo, è pertanto e semmai a carico

dell'attrice. Solo una volta accertata questa circostanza, la convenuta avrebbe

potuto provare che la stessa era già estinta.

4. Nella

fattispecie in esame è pacifico che l'importo capitale di USD 10'000'000.–

investito e all'origine della controversia che ci occupa, era accreditato sulla

relazione nominativa n. __________ esistente presso la società fallita e

intestata all'attrice (doc. D2, pag. 4 segg.). Dai relativi documenti di

apertura datati 2 agosto 1995, emerge che in quel contesto l'attrice aveva

parimenti sottoscritto un contratto fiduciario per diversi investimenti

(sulla nozione: Bizzozero, Le

contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, pag. 37 segg.), le cui specifiche

clausole indicavano che lei, nel ruolo di mandante, incaricava la società

fallita, in qualità di mandataria, della facoltà di effettuare in suo nome,

ma per conto e rischio del mandante, investimenti di capitali sotto forma di

depositi a termine presso istituti bancari o società esteri, e questo con

rinvio agli art. 394 segg. CO (doc. F, pag. 7). Per il resto, questi documenti

identificano poi l'avv. E__________ quale amministratore unico e l'ing. J__________

quale suo procuratore (doc. F, pag. 1), laddove quest'ultimo figura pure quale avente

diritto economico di valori conferiti alla società fallita (doc. F, pag.

8). Dal canto suo, in occasione della sua audizione, L__________ ha dichiarato

di avere lavorato per conto della società fallita dal 1993 all'agosto 1994,

di avere assunto in seno alla medesima la carica di vicepresidente con

diritto di firma congiunto dal dicembre 1996 al 2000 e, dopo di allora, di

avere continuato nella medesima funzione ma senza diritto di firma

(verbale 30 ottobre 2008, pag. 1 in basso; doc. I, pag. 2 e 3). Se non che, il

contestato investimento di USD 10'000'000.– risale appunto al 15 luglio 1998

(doc. D2, pag. 4 segg.), come si evince dai relativi ordini di bonifico a

favore di Ja__________ (doc. D2, pag. 8) sottoscritti nell'interesse

dell'attrice dall'avv. E__________ (doc. F, pag. 9).

5. Con

riferimento a tale investimento e al danno che secondo l'attrice ne sarebbe poi

seguito, il Pretore ha invero ritenuto che non potevano essere imputati alla

società fallita in quanto, in quel contesto, L__________ non aveva affatto

agito nell'interesse di quest'ultima quanto piuttosto in vece di consulente

privato. Per giungere a questa sua convinzione il primo giudice si è affidato

al fax prodotto quale doc. P, alle dichiarazioni rilasciate da L__________

medesimo, allo scritto doc. M ed infine al fatto che agli atti mancava un

chiaro contratto scritto riguardo all'investimento di USD 10'000'000.– (sentenza

impugnata, pag. 4). L'appellante contesta questa sua conclusione (appello, n.

4b segg. pag. 5 segg.). E, come tale, la censura appare fondata. Da tutti

questi elementi non emerge, infatti, un'univoca risultanza nel senso voluto dal

Pretore.

a) Certo,

in occasione della sua audizione L__________ ha negato che il bonifico di USD

10'000'000.– addebitato alla relazione n. __________ era stato proposto dalla

società fallita (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3 in alto). Ciò non toglie che, interpellato in quella sede sulla questione a sapere se era stato lui

a proporre quell'operazione finanziaria all'ing. J__________ -dovendosi con

evidenza con ciò intendere l'attrice- egli si è avvalso della facoltà di non

rispondere (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3 in alto). D'altra parte, se è vero che il destinatario del fax 30 luglio 1998 inviato da Ja__________ di cui al doc.

P, è L__________ senza indicazione alcuna alla società fallita, è altresì vero che

a quel momento egli ne era suo vicepresidente (sopra, consid. 4), e che la

stessa era intestataria del relativo numero di invio (doc. P e Q). Interrogato

in merito a questo scritto poi, L__________ si è limitato a dichiarare di avere

visto tale documento e, in modo generico, di avere gestito molti fondi e

investimenti per conto dell'ing. J__________ (verbale 30 ottobre, pag. 3 in basso). Si aggiunga che con scritto 28 settembre 2000, nel suo ruolo di vicepresidente, L__________

si è rivolto all'ing. J__________ in qualità di amministratore e membro del

Consiglio di amministrazione della società fallita (appello, n. 5 pag. 7;

doc. L; verbale, 30 ottobre 2008, pag. 2).

Invero,

chiamato ad esprimersi in merito alla lettera 11 aprile 2001 prodotta quale

doc. M da lui inviata all'ing. J__________, L__________ ha rilevato di non

avere un fax personale, e fare capo ai fax esistenti nelle strutture dove

lavorava (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3). Con tale scritto egli passava

nondimeno in rassegna le varie tappe della loro collaborazione cominciata nel

lontano 1977 - quindi ben prima della costituzione della società fallita - ma

senza specificare alcunché circa il ruolo che come tale e in quel contesto egli

era solito rivestire. Infine, a fronte di un contratto fiduciario sottoscritto

dall'avv. E__________ specificatamente per la relazione n. __________ e a

debito della quale sono appunto stati eseguiti i relativi ordini di bonifico

(sopra, consid. 4), anche la conclusione del Pretore secondo cui per tale

importante investimento, agli atti, non vi è alcun contratto sottoscritto fra

le parti in causa (sentenza impugnata, pag. 4 verso il basso), non

può essere condivisa.

b) Di

modo che, alla luce di tutti questi elementi, i motivi che hanno indotto il

Pretore a rigettare la tesi dell'attrice si fondano soltanto sulle dichiarazioni

di L__________ teste questo notificato dalla parte convenuta (verbale 26

settembre 2008, pag. 9). Le sue allegazioni nondimeno non sono tali da

inficiare il preciso e chiaro rinvio alle norme sul mandato in riferimento alla

relazione n. __________ e l'esistenza del contratto fiduciario 2 agosto 1995. A differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, in mancanza di risultanze univoche prive di

ambiguità, a una valutazione d'insieme appare così più realistico ritenere che

l'investimento di USD 10'000'000.– è stato suggerito da L__________,

vicepresidente della società fallita, in veste di suo organo (Bizzozero, op. cit., pag. 68 e nota n.

5; Guggenheim, Les contrats de la

pratique bancaire, 4a ed., Ginevra 2000, pag. 58). Di

modo che, in definitiva, ben si giustifica di esaminare la pretesa per danno

dell'attrice, sotto il profilo della responsabilità della società fallita

giusta l'art. 398 CO.

6. La

responsabilità contrattuale ai sensi dell'art. 398 CO presuppone in sostanza

che a carico della società fallita sia riconosciuta un'inadempienza

contrattuale (art. 97 CO), una colpa cui ha fatto seguito un danno ed infine un

nesso causale fra quella violazione e quel danno (Bizzozero, op. cit., pag. 172). La tesi dell'attrice è

quella di considerare la società fallita come inadempiente a motivo che L__________

non aveva tempestivamente informato l'ing. J__________ circa l'esito negativo

occorso nell'ambito di un altro e precedente investimento effettuato negli

Stati Uniti: l'appellante considera cioè che siffatta informazione avrebbe a

priori evitato il consenso a procedere con l'ulteriore operazione finanziaria

di USD 10'000'000.– (appello, n. 19 segg. pag. 13 segg.). Ma, la censura manca

già di primo acchito di fondamento e di pertinenza, non foss'altro perché - come

si avrà modo di spiegare di seguito - il precedente investimento cui fa

riferimento l'attrice esula del tutto da quella che è la relazione n. __________

intestata all'attrice.

7. In

effetti, per quanto attiene all'investimento negli Stati Uniti occorre rilevare

che il relativo importo, che ammontava a complessivi USD 1'700'000.–, proveniva

da due relazioni esistenti presso la società fallita intestate rispettivamente “B__________”

e “T__________” (doc. N, pag. 15 e 16). Dai relativi documenti di

apertura che risalgono al 2 agosto 1993 risulta che - a differenza della

relazione nominativa n. __________ (sopra, consid. 4) - si tratta di due

relazioni appartenenti a titolo privato all'ing. J__________, figurante quale

persona fisica e titolare (doc. G e H). E questo basterebbe già di per sé a

escludere che le operazioni eseguite a debito dell'una siano attinenti a quelle

svolte per conto delle altre due. Ciò posto, il 18 gennaio 1995 quest'ultimo ha

così concluso per il tramite delle due relazioni “B__________” e “T__________”

e a favore della società F__________ SA di __________ (doc. N, pag. 5 segg. e

10 segg.), due contratti di investimento che ha poi sottoscritto sia per conto

della parte investitrice sia per conto della società intermediaria (doc. G e H,

doc. N, pag. 9 e 14). I relativi ordini di bonifico risultano altresì firmati

dall'ing. J__________ (doc. G e H, doc. N, pag. 15 e 16). Ciò posto, se è vero

che tale investimento era stato suggerito da L__________ (verbale 30 ottobre

2008, pag. 2 in alto), è altresì vero che - come visto (sopra, consid. 4) - a

quel momento egli non faceva parte dell'organico della società fallita, posto

come tra l'agosto 1994 e il dicembre 1996 svolgeva l'attività di fiduciario a

titolo indipendente presso C__________ SA -apparentemente di sua parziale

proprietà (verbale 30 ottobre 2008, pag. 2 in basso) - società altresì designata quale recapito svizzero della intermediaria F__________ SA (verbale 30 ottobre

2008, pag. 1). Tale circostanza rende pertanto evidente che, in quel contesto,

L__________ aveva operato a titolo personale, circostanza questa che a sua

volta escludeva una responsabilità della società fallita.

8. Ne

segue che, da un punto di vista formale - e diversamente da quanto pretende

l'attrice (appello, n. 26 pag. 15) - come tale la società fallita non doveva

affatto assolvere ad alcun obbligo legale di informazione e di diligenza nei

confronti dell'attrice per un investimento in essere tra l'ing. J__________,

certo nel ruolo di cliente della società fallita ma a mero titolo privato, e la

società intermediatrice F__________ SA dall'altra. A maggior ragione, ritenuto

che in quello specifico contesto, L__________ è intervenuto quale fiduciario

indipendente. Invano l'appellante tenta di tergiversare giocando

sull'accostamento sistematico “ing. J__________ /AP 1”, ritenuto che il solo fatto che il primo figuri quale “avente diritto economico” della

seconda non permette certo di confondere due entità giuridiche separate fra di

loro e che comunque a suo tempo erano legate alla società fallita in virtù di

due ben distinti rapporti giuridici. Diventa così irrilevante ogni

disquisizione circa modalità e tempistica con cui il risultato negativo

dell'investimento degli Stati Uniti sia stato di fatto comunicato all'ing. J__________

(appello, n. 10 segg. pag. 9), ritenuto che quantomeno entro i termini

descritti e invocati dall'attrice, in proposito alla società fallita non può

essere attribuita alcuna inadempienza ex art. 398 CO. Dovendosi escludere già

solo per questo motivo una sua responsabilità contrattuale, si può soprassedere

all'esame delle altre condizioni (danno, colpa e nesso causale: sopra, consid.

6). Si deve così concludere che, anche se per motivi diversi rispetto a quelli

ritenuti dal Pretore, nell'esito la sentenza impugnata merita piena riconferma.

L'appello deve quindi essere respinto.

9. Per

quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di

contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del

credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto

dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, Commentaire de la loi

fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, n. 124 seg. ad art. 250

LEF; Cocchi/Trezzini, op. cit., m.

1 ad art. 11). Nel suo memoriale introduttivo l'attrice rileva come le uniche

indicazioni fornite dalla liquidatrice del fallimento quantifichino gli attivi

in fr. 2'188'068.– e i passivi -costituiti da tutti i crediti ammessi in IIIa classe - in fr. 12'796'513.– (petizione, pag. 3; doc. S).

Quest'ultimo importo, in considerazione del fatto che con la sua azione

l'attrice tendeva a vedersi inserire in graduatoria il credito per danno da lei

insinuato e respinto dall'amministrazione del fallimento, va tuttavia aumentato

del relativo ammontare, ossia fr. 2'428'520.–. Ne segue che il dividendo così

ottenibile può essere stimato in un 14% (fr. 2'188'068.-/fr. 15'225'033.-), di

modo che per finire la pretesa dell'attrice risulterebbe coperta limitatamente

a fr. 339'992.– (fr. 2'428'520.–x14%). Tale importo costituisce pertanto il

valore litigioso.

10. In

definitiva, l'appello deve così essere respinto. Gli oneri processuali e le

ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante. Trattandosi di procedura

accelerata è in base al diritto cantonale che si determina la tassa di

giustizia (art. 50 OTLEF): tenuto conto di un valore litigioso di fr. 339'992.–

la stessa può così essere quantificata in fr. 1'800.– (art. 17 e 24 lett. a TG,

nella versione valida fino al 31 dicembre 2008). Secondo la giurisprudenza,

l'indennità per ripetibili è dovuta anche alla parte non patrocinata da un

legale, nel senso di un'equa indennità per compensare il dispendio di tempo (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 10 ad art.

150; II CCA 21 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.207 consid. 11, 12 marzo 2007 inc.

n. 12.2006.40 consid. 8) e che nel caso specifico può essere stimata in fr. 2'000.–.

Per finire il valore litigioso di fr. 339'992.– è altresì determinante giusta

l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro

il presente giudizio sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati l'art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento

sulle ripetibili,

dichiara e pronuncia:

1. L'appello 24 settembre 2009 di AP 1, __________, è respinto.

Considerandi

2.

Gli

oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1'700.–

b) spese fr.

100.

–

totale fr. 1'800.–

già anticipati

dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla

controparte un'indennità di fr. 2'000.–.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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