Diritto di essere sentiti - fatti notori

AIUTO

RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto:

12.2009.180

Data decisione, Autorità:

09.08.2010, IICCA

Titolo:

Diritto di essere sentiti - fatti notori

ATTO NULLO / ATTI NULLI

DIRITTO DI ESSERE SENTITI

art. 142 CPC-TI

art. 184 CPC-TI

Incarto n.

12.2009.180

Lugano

9 agosto 2010/rs

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2009.2

della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione 30 luglio 2009 da

AO 1

RA 1

contro

AP 1

RA 2

chiedente -sulla base dell'art. 85a LEF- l'accertamento

dell'inesistenza di un debito di fr. 132'720.– e accessori, alla base di una

pretesa fatta valere nei suoi confronti dal convenuto e oggetto dell'esecuzione

n. __________ dell'UEF di __________;

in cui il Pretore, con decisione 7 settembre 2009, ha accolto

l'istanza tendente a ottenere la sospensione cautelare dell'esecuzione a norma

dell'art. 85a cpv. 2 LEF, ossia fino alla crescita in giudicato della decisione

di merito;

appellante il convenuto che, con gravame 21 settembre 2009, propone

la riforma della decisione impugnata e il conseguente respingimento

dell'istanza cautelare;

lette

le osservazioni all'appello che ne propongono la reiezione;

esaminati

gli atti e i documenti della causa;

considerato

in fatto e in diritto:

1. Il

26 maggio 2009 AP 1 ha fatto intimare all'attrice il precetto esecutivo n. __________

dell'UEF di __________, indicando quale titolo del credito: spese per

agenzia di sicurezza, spese di acquisto cassa registratrice, spese acquisto

bevande, e spese opere di ristrutturazione, spese legali, riconoscimento di

debito. Poiché l'escussa non ha interposto opposizione a quell'atto, la

procedura esecutiva è continuata fino allo stadio della comminatoria di

fallimento notificata all'escussa il 20 giugno 2009.

Con

la causa in esame AO 1, sulla base dell'art. 85a LEF, sostiene di non essere

debitrice di AP 1 per l'importo oggetto dell'esecuzione. In estrema sintesi, AO

1 afferma in particolare che il 13 marzo 2009 nella società sarebbero entrati

due nuovi soci, la gerenza sarebbe stata conferita al socio __________ S__________

e alla socia __________ B__________ __________ e la rappresentanza societaria

con firma congiunta dei due gerenti, poteri di gestione e di rappresentanza

della società poi revocati dal Pretore a __________ S__________ con decreto

supercautelare 19 giugno 2009. Secondo l'attrice, sino all'entrata nella

società dei due nuovi soci e ai cambiamenti della gerenza e della

rappresentanza societarie non esisteva un riconoscimento di debito di AO 1 nei

confronti di AP 1. Detto riconoscimento di debito avrebbe, a suo dire,

carattere di assoluta novità e vi sarebbe il sospetto che sia stato

confezionato ad arte in vista dell'esecuzione, ma retrodatato. __________ S__________

avrebbe inoltre manovrato per farsi notificare personalmente il precetto

esecutivo, con il deliberato intento di non farvi opposizione. Così facendo,

egli avrebbe, sempre secondo l'attrice, agito in abuso e in eccesso di potere,

per realizzare un interesse extrasociale e personale in pregiudizio di AO 1. Il

convenuto si oppone alle argomentazioni dell'attrice e produce un

riconoscimento di debito, recante la data 3 febbraio 2009, nel quale AO 1, a firma del sociogerente __________ S__________, ha riconosciuto “gli importi relativi le spese anticipate

dal signor AP 1 e meglio fr. 97'720.20 quali spese anticipate per l'agenzia di

sicurezza, opere di ristrutturazione e acquisti vari, fr. 35'000.– quali spese

legali, per un totale di fr. 132'720.20”, da versarsi “entro e non oltre il 3 marzo 2009”. All'udienza del 20 agosto 2009, le parti sono state sentite

sull'istanza cautelare, presentata dall'attrice contestualmente alla petizione,

di sospensione provvisoria della procedura esecutiva a norma dell'art. 85a cpv.

2 LEF. Il convenuto si è opposto all'istanza.

2. Con

decisione 7 settembre 2009, il primo giudice – ricordata l'esigenza dottrinale

secondo la quale l'applicazione dell'art. 85a cpv. 2 LEF impone una maggiore

probabilità di esito favorevole dell'azione di merito rispetto al presupposto

usuale nell'ambito di provvedimenti cautelari – ritenendo la domanda “molto

verosimilmente fondata”, ha accolto la richiesta provvisionale e ordinato la

sospensione immediata dell'esecuzione. Il Pretore, considerati “nebulosi” i

fatti del litigio, si è dipartito “per una migliore comprensione” da un breve

istoriato della fattispecie, proposto nei considerandi 1.1-1.6 della decisione

impugnata. Il primo giudice ha riferito di essersi rifatto, nella ricostruzione

dei fatti, alle risultanze di un'altra vertenza che vede opposta l'istante AO 1 a __________ S__________ (inc. n. DI.2009.31 della Pretura del Distretto di Riviera), vertenza, a

suo dire, perfettamente nota ai patrocinatori delle parti, che sarebbero gli

stessi nelle due procedure. Egli ha rilevato che i procedimenti giudiziari

svoltisi davanti a un tribunale sarebbero notori per il Tribunale stesso, per

cui non andrebbero ulteriormente provati. Il Pretore ha in particolare fatto esplicito

riferimento ai doc. A, B, C, D, E, G e F del menzionato inc. DI.2009.31,

soggiungendo che, in quel procedimento, egli avrebbe ritenuto sussistere la

verosimiglianza di una violazione da parte di __________ S__________ degli

obblighi di fedeltà e del divieto di concorrenza, a pregiudizio degli interessi

e degli scopi di AO 1 e, di conseguenza, con “decisione supercautelare 19

giugno 2009 di __________ B____________________ e __________ __________ N__________”

avrebbe revocato “i poteri di gestione e rappresentanza di __________ S__________,

di modo che a decorrere dal 26 giugno 2009 la società sarebbe impegnata dalla

firma individuale di __________ B__________ -__________”. Dopo aver esaminato

le varie posizioni creditorie che, secondo il convenuto, giustificherebbero

l'effettiva esistenza del debito, il primo giudice ha ritenuto il credito – di

cui al riconoscimento di debito sottoscritto da __________ S__________ il 3

febbraio 2009 per conto di AO 1 (doc. 4) – inverosimile al punto da

giustificare la sospensione provvisoria dell'esecuzione. __________ S__________

secondo il Pretore avrebbe sottoscritto il riconoscimento di debito il 3

febbraio 2009, ovvero in un momento in cui, almeno internamente, egli non

poteva vincolare AO 1 senza la firma congiunta di __________ B__________.

Questo fatto, per di più sottaciuto alla socia gerente (ma anche al terzo

socio), oggettivamente lascerebbe credere più ad un comportamento a sfavore

della società che non a favore della stessa. Né – sempre secondo il Pretore – militerebbero

a favore di atti compiuti nell'interesse della società istante i fatti del 17

giugno 2009, che proprio in quanto verosimilmente commessi a pregiudizio della

stessa, lo avevano indotto, nel suo giudizio nell'ambito dell'altro

procedimento (inc. n. DI.2009.31), a privare __________ S__________ dei suoi

poteri di gerenza e rappresentanza. Ciò varrebbe anche riguardo alla

circostanza che __________ S__________ avrebbe ritirato personalmente il

precetto esecutivo, omesso volutamente di interporre ricorso e lasciato del

tutto all'oscuro gli altri soci, in particolare la socia gerente. Il Pretore ha

per finire ritenuto che i comportamenti menzionati, benché “successivi

all'epoca degli asserti impegni presi dal convenuto nei confronti della società

istante”, contribuiscono “a contestualizzare e ad accrescere il fumus boni

iuris della domanda di parte istante”.

3. Con

appello 21 settembre 2009, AP 1 propone la riforma della decisione

impugnata e il conseguente respingimento dell'istanza cautelare. Egli lamenta

in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito, avendo, a suo dire,

il Pretore fondato il suo giudizio sui fatti – esplicitati ai considerandi

1.1-1.3 e 1.5-1-6 della decisione impugnata – ricostruiti per mezzo di altre

cause giudiziarie che non concernono AP 1 e che nulla hanno a che vedere con

l'oggetto della presente procedura. L'appellante rileva di non aver potuto

prendere posizione sui predetti fatti menzionati dal Pretore e di non sapere se

essi siano stati o meno comprovati da AO 1 e dai suoi soci.

3.1 Sono

notori – quindi non soggetti all'onere di allegazione e di prova (DTF 130 III

113, consid. 3.4) – i fatti la cui esistenza è certa al punto da convincere il

giudice che si tratta di fatti di pubblica notorietà (“allgemeine notorische

Tatsachen”) o conosciuti soltanto dal giudice, nella misura in cui, per

esempio, la prova è stata portata in un'altra procedura da lui trattata (“amtskundige

oder gerichtskundige Tatsachen”); in quest'ultimo caso il giudice deve

tuttavia segnalare i fatti alle parti per garantire il diritto di essere

sentito (Vogel/Spühler, Grundriss

des Zivilprozessrechts, 8ª ed.,

Berna 2006, n. 17 p. 255; Hohl,

Procedure civile, Vol. I, Berna 2001, n. 945 p. 182

segg.; Habscheid, Schweizerisches

Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2ª ed.,

Basilea 1990, n. 636 p. 381; DTF n.4P.40/2006 del 6 giugno 2006, consid. 4.3).

3.2 Il

Pretore per rendere possibile una migliore comprensione della fattispecie, a

suo dire, nebulosa, ha fatto effettivamente esplicito riferimento a circostanze

di fatto che risulterebbero da un altro incarto presso di lui pendente (inc. n.

DI.2009.31), nel quale AP 1 non sarebbe parte. In particolare il primo giudice

ha riferito – attingendo a suo dire al predetto incarto – che il 19 dicembre

2008 AO 1 avrebbe ricevuto l'autorizzazione provvisoria di riapertura del M__________,

designando quale gerente tale __________ C__________ e che l'esercizio pubblico

sarebbe stato successivamente chiuso per ordine della polizia e riaperto il 15

giugno 2009 a seguito di sentenza 2 giugno 2009 del Tribunale amministrativo

(decisione impugnata, consid. 1.3); che il registro di commercio farebbe stato,

a far tempo dal 9 marzo 2009, di una compagine societaria di AO 1 diversa

rispetto a quella figurante dal doc. Q (decisione impugnata, consid. 1.4); che

con decisione supercautelare 19 giugno 2009 – conseguente ad istanza 18 giugno

2009 di __________ B__________ e __________ __________ N__________ – egli

avrebbe revocato i poteri di rappresentanza a __________ S__________,

sussistendo la verosimiglianza di una violazione da parte di quest'ultimo degli

obblighi di fedeltà e del divieto di concorrenza e che questa decisione faceva

seguito ad un episodio accaduto presso il M__________ il 17 giugno 2009 (con

coinvolgimento di più persone, tra i quali __________ S__________ e l'avv. __________),

di cui stampa e televisione avrebbero dato ampio risalto (decisione impugnata,

consid. 1.5). Il primo giudice ha fatto esplicito riferimento

ai doc. A, B, C, D, E, G e F del menzionato inc. DI.2009.31, a circostanze di

fatto e a sue considerazioni attinenti al merito di tale incarto, per

contestualizzare e suffragare l'esistenza di un accresciuto “fumus boni

iuris” della domanda di AO 1 nella vertenza ora in esame. Dagli atti non

risulta però che le circostanze di fatto dell'inc. DI.2009.31, come pure le

prove e le considerazioni del giudice, note al Pretore, lo fossero anche a AP 1.

La circostanza, riferita dal primo giudice, secondo cui la vertenza in

questione sarebbe perfettamente nota ai patrocinatori delle parti, non permette

ancora di ritenere – per evidenti ragioni attinenti alla tutela del segreto

professionale – che lo fosse anche per AP 1. Certo, all'udienza preliminare del

14 settembre 2009 – tenutasi comunque in data successiva all'emanazione della

decisione oggetto di impugnativa – AO 1 ha chiesto il richiamo dell'inc. DI.2009.31 e AP 1 non si è opposto (act. VIII, pag. 1 verso il basso). Il primo

giudice tuttavia non si è a tuttoggi pronunciato sull'ammissibilità dei mezzi

di prova offerti dalle parti (act. VIII, pag. 3 verso il basso), avendo anzi il

23 settembre 2009 sospeso il procedimento in attesa dell'evasione della

procedura d'appello (act. X). Ciò che rende impossibile anche a questa Camera

di disporre dell'inc. DI.2009.31 della Pretura del Distretto di Riviera e di

prendere visione degli atti menzionati dal primo giudice.

3.3 Vi

è dunque stata violazione del diritto di essere sentito. La conseguenza,

essendo il diritto di essere sentito di natura formale e indipendente, è

l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (Müller, op.

cit., art. 4 Cost. n. 100), così come del resto previsto dall’art. 142 lett. b

CPC che commina la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in

condizione di rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143

CPC che dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del

codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC, quando la violazione

arreca un pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 20 ottobre 1997 inc. n.

12.96.232, 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-37, 22 giugno 2007 inc. n.

12.2006.106). Appare pertanto superfluo entrare nel merito delle restanti

argomentazioni e richieste fatte valere dall'appellante, la decisione dovendo

essere annullata e l'incarto ritornato al Pretore perché acquisisca agli atti

l'inc. DI.2009.31 e garantisca alle parti il diritto di essere sentite su

fatti, prove e considerazioni attinenti al predetto incarto, di cui intende far

uso nel giudizio sulla domanda di sospensione provvisionale dell'esecuzione.

4. L'esito

del giudizio, che di fatto comporta l’annullamento della sentenza impugnata – a

fronte dell'eccezione di violazione del diritto di essere sentito sollevata

dall'appellante e della richiesta di appello di riformare la sentenza, nel

senso di respingere integralmente la domanda provvisionale – implica di fatto

di accogliere parzialmente il gravame ai sensi dei considerandi, con

soccombenza delle parti in ragione di metà ciascuna. La tassa di giustizia e le

spese della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso

di fr. 132'720.–, seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che le

ripetibili possono essere compensate.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG,

dichiara e pronuncia

Fatti

I. L’appello 21 settembre 2009 di AP 1 è parzialmente accolto ai

sensi dei considerandi e di conseguenza la sentenza 7 settembre 2009 del

Pretore del Distretto di Riviera è annullata.

§ Gli atti sono ritornati al Pretore per la continuazione della

procedura ai sensi dei considerandi.

2. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 1'450.-

b)

spese fr. 50.-

T

o t a l e fr. 1'500.-

da

anticiparsi dall’appellante restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste a

carico dell’appellata, compensate le ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Riviera

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Considerandi

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

|

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster