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Decisione

12.2009.186

Ricorso per nullità ROCA, licenziamento immediato di infermiera giustificato da mancanze sul posto di lavoro

13 agosto 2010Italiano38 min

Source ti.ch

Fatti

i fatti è sufficiente esporre nella sentenza quelli essenziali che risultano

dall’assunzione delle prove. Non è dunque necessario pronunciarsi su tutte le

allegazioni delle parti, bastando esporre soltanto i motivi decisivi per il

giudizio (DTF 117 Ia 1, consid. 3a). Per quanto concerne invece i motivi di

diritto è sufficiente che il giudice indichi sommariamente le ragioni della sua

decisione, riferendosi a disposizioni legali, regole professionali o usi

commerciali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, b1, m. 2 ad art. 285, con ulteriori riferimenti). In

secondo luogo la ricorrente non può invocare a difesa del suo comportamento il

diritto alla libertà sessuale dei pazienti, trattandosi per l’appunto di un

diritto altrui, che non può essere invocato da un terzo. Più precisamente si

tratta del diritto della persona toccata nella sua libertà sessuale contro

interventi da parte dello Stato. In altre parole, portatore del diritto (“Träger

des Rechts”) è il singolo, mentre destinatario (“Adressat”) è lo

Stato, che deve tollerare o astenersi da determinati atti (Häfelin/ Haller/ Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurigo 2008, n. 205 e 210; Riemer,

Personenrecht des ZGB, Berna 2002, n. 306). La problematica della cosiddetta “Drittwirkung”,

ossia la domanda se i diritti alle libertà personali sono applicabili anche nei

rapporti giuridici tra privati e se quindi anche i privati devono rispettare

tali diritti (Häfelin/

Haller/ Keller, op. cit., n. 278-280), non si pone nel

caso concreto. Infatti i pazienti X e Y sono entrambi affetti da una sindrome

demenziale degenerativa con gravi alterazioni arteriosclerotiche e da atrofia

celebrale (doc. 12 e 13), che li rende incapaci di determinarsi e prendere

decisioni coscienti in merito alla propria sessualità. Dai piani di cura

prodotti in edizione dalla parte convenuta il 22 aprile 2009, risulta

specificatamente che X e Y sono gravemente dipendenti dalle cure

infermieristiche, si trovano in uno stato confusionale acuto e soffrono di

demenza. Per quanto essi possono dunque essere portatori del diritto alla

libertà personale, essi non sono però in grado di farlo valere, poiché incapaci

di discernimento a causa della loro infermità (Riemer, op. cit., n.

55).

7. La

ricorrente sostiene poi che la CSR avrebbe fondato il proprio giudizio su di

una valutazione delle prove manifestamente insostenibile, poiché si sarebbe

basata sistematicamente ed unicamente sulla testimonianza del responsabile

delle cure M__________ (memoriale ricorso per nullità, pag. 7-10). La censura

invocata dalla ricorrente non appare per nulla chiara e comprensibile. Essa

mischia la questione del rendimento lavorativo della dipendente prima dei fatti

del 19 maggio con l’accertamento dei fatti effettivamente accaduti il 19 maggio

e con la domanda come un’infermiera deve reagire ed intervenire di fronte ad

atti sessuali tra pazienti affetti da demenza. Considerato che la censura è

oltremodo confusa, non si entra qui nel merito delle singole questioni

sollevate. L’analisi logica e cronologica delle stesse, in particolare

l’accertamento dei fatti accaduti, la verifica se la ricorrente ha violato un

proprio dovere lavorativo e l’esame delle premesse atte a giustificare un

licenziamento in tronco saranno discusse qui di seguito, al considerando n. 11

della presente decisione.

8. La

ricorrente solleva in seguito che la CSR avrebbe fondato la propria decisione

su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti. Essa mischia di

nuovo numerosi elementi in un’unica censura, senza seguire però un filo logico

(memoriale ricorso per nullità, pag. 10-15). Per questo motivo si rimanda anche

in questo caso all’esame di cui al considerando n. 11 della presente decisione.

9. A

dire della ricorrente la CSR avrebbe manifestamente violato l’art. 29 Cost. poiché

il lodo impugnato non sarebbe sufficientemente motivato. Lamenta poi che la

decisione di prima istanza della Commissione paritetica sarebbe stata adottata

senza procedere a un’istruttoria. Ritorna in seguito a contestare il lodo della

CSR, adducendo che la seconda istanza arbitrale avrebbe omesso di accertare i

fatti del 19 maggio 2008, di indicare le omissioni imputate alla ricorrente e i

motivi del licenziamento immediato (memoriale ricorso per nullità, pag. 15-17).

9.1 Per quanto

riguarda la censura che il lodo impugnato non sarebbe sufficientemente motivato

si rileva che la motivazione della sentenza può anche essere sommaria, ma in

ogni caso occorre poter dedurre per quale ragione decisiva il tribunale si sia

determinato in un certo modo (DTF 112 Ia 107 consid. 2b; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, b1, m. 2 ad art. 285, con ulteriori riferimenti). Nel

caso concreto il lodo impugnato espone in modo chiaro per quale ragione

decisiva la CSR ha deciso di respingere il ricorso. La CSR ha ritenuto che il comportamento

della dipendente è stato antigiuridico, superficiale e non professionale,

qualificandolo quale violazione di un compito a lei affidato quale infermiera

responsabile, atta a giustificare un licenziamento per gravi motivi (decisione

CSR del 15 settembre 2009, consid. 9, pag. 5). Se tale conclusione sia corretta

– ossia se la CSR ha correttamente accertato i fatti ed esaminato le premesse

atte a giustificare un licenziamento in tronco – verrà vagliato al considerando

n. 11 della presente decisione.

9.2 Per quanto

concerne invece la censura che la Commissione paritetica avrebbe emanato la

sentenza senza procedere ad un’istruttoria, si rileva che RA 1, dopo aver

ricevuto il memoriale di duplica del 21 agosto 2008, ha sollecitato l’emanazione della decisione con scritto 5 settembre 2008, ritenendo che lo

scambio degli allegati era terminato da tempo. A differenza della controparte

(cfr. scritto RA 2 del 22 agosto 2008 alla Commissione paritetica, in cui

vengono notificate delle prove), la ricorrente non ha notificato alcuna prova

in prima istanza, né si aspettava dalla Commissione paritetica di essere citata

per la notifica di eventuali prove. Dallo scritto 5 settembre 2008 bisogna

dedurre che la ricorrente ritenesse sufficiente che la Commissione decidesse in

base ai documenti prodotti, ciò che concretamente ha fatto. Qualsiasi eventuale

vizio procedurale è poi comunque stato sanato dalla seconda istanza arbitrale,

la CSR avendo proceduto ad assumere i testi notificati dalla convenuta e ad

accogliere le domande di edizione, mentre la ricorrente aveva rinunciato in

sede di audizione testimoniale del 12 marzo 2009 all’interrogatorio formale del

direttore F__________. La censura non può dunque trovare accoglimento.

10. La

ricorrente sostiene poi che la CSR avrebbe manifestamente violato l’art. 336

cpv. 1 lett. a e b CO, poiché la disdetta sarebbe stata data per una ragione

intrinseca alla personalità della dipendente, ossia la sua moralità in merito

alla libertà sessuale dei pazienti (memoriale ricorso per nullità, pag. 17-18).

Come già esposto (considerando n. 6 della presente decisione), nel caso

concreto la questione della libertà sessuale dei pazienti X e Y non si pone, poiché

gli stessi sono affetti da sindrome demenziale degenerativa e atrofia celebrale,

che li rende incapaci di discernimento, di agire consapevolmente e di determinarsi

e prendere decisioni coscienti in merito alla propria sessualità. Anche questa

censura va di conseguenza respinta.

11. La

ricorrente solleva nuovamente che la CSR avrebbe respinto ingiustamente il

ricorso contro il licenziamento immediato, fondando la propria decisione su

accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti (memoriale ricorso

per nullità, pag. 18-42). Occorre dunque in primo luogo accertare i fatti alla

base della decisione, poi analizzare in un secondo momento se l’infermiera RI 1 ha avuto la possibilità e il dovere di intervenire nella vicenda tra i due pazienti e se essa ha

dunque violato un suo dovere lavorativo. L’onere della prova in merito alla

violazione di determinati compiti da parte della dipendente incombe secondo le

regole dell’art. 8 CCS alla datrice di lavoro, che ha pronunciato il

licenziamento in tronco della dipendente. In terzo luogo, nel caso in cui fosse

data una violazione da parte della dipendente, occorre determinare la gravità

della stessa e verificare se tale violazione è sufficiente a giustificare il

licenziamento con effetto immediato.

11.1 Accertamento

dei fatti accaduti il 19 maggio 2008

a) Preliminarmente

si evidenzia che i doc. 1, 2, 3, 5, 6 e 7 sono documenti prodotti dalla parte

convenuta, che vengono valutati secondo il libero apprezzamento della presente

Camera alla luce delle convergenti risultanze istruttorie. A differenza di

quanto sostenuto dalla ricorrente, nulla modifica alla loro validità probatoria

la circostanza che i summenzionati documenti, in particolare i doc. 1, 2, 3 e 7,

non sono stati controfirmati per accettazione dalla ricorrente, non essendo una

tale controfirma necessaria alfine di provarne l’autenticità e la veridicità

del loro contenuto.

b) Sulla

base della documentazione agli atti e dell’istruttoria risulta che il 19 maggio

2008 verso le ore 21:30 (doc. 6) le assistenti di cura L__________ e C__________

stavano svolgendo il loro giro serale presso il __________. C__________ si

trovava davanti a L__________ e aveva notato che il paziente Y non era nella

sua camera, ragione per cui è andata a cercarlo, trovandolo nella camera della

paziente X (deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12 marzo 2009).

C__________ ha visto che la paziente X era sdraiata sul letto e portava

soltanto le mutande, mentre il paziente Y era completamente nudo e si trovava

in piedi a lato del letto (deposizione teste C__________, pag. 1, verbale del 12.03.2009).

L__________ è in seguito entrata anch’essa nella camera e ha visto che X era ancora

sdraiata sul letto con le mutande indosso, mentre Y era sopra di lei,

completamente nudo, ciò che è poi stato confermato anche da C__________ (doc. 5

e 6, rapporti confermati dalle assistenti di cura in sede di audizione

testimoniale). Di fronte a tale situazione, C__________ è uscita dalla stanza

dicendo alla collega di allontanarsi pure lei, mentre L__________ ha intimato a

Y di togliersi da lì e tornare immediatamente nella sua camera (doc. 6;

deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12.03.2009). Il paziente Y

non si è mosso subito, ma L__________ ha successivamente visto che egli si

allontanava dalla camera di X. Le assistenti di cura hanno poi trovato dietro

la porta principale del __________ l’infermiera RI 1 e le hanno riferito

l’accaduto (doc. 5). Quest’ultima ha risposto che non ci trovava niente di male

e di lasciar fare ai pazienti, che lei li avrebbe controllati più tardi (doc.

5, 6 e 7; deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12 marzo 2009;

deposizione teste C__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009). L’infermiera RI

1 si è poi recata al piano dopo circa trenta minuti, ossia verso le 22 (doc. 7,

8 e 9), constatando che entrambi i pazienti sembravano essere consenzienti e

lasciandoli quindi alle loro attività (doc. 8 e 9). Essa non ha contattato

telefonicamente il capo cure per riferire quanto accaduto, poiché riteneva di

agire correttamente. Si è quindi limitata a visitare il paziente Y verso le ore

23 e a constatare che egli si trovava in camera sua, sotto il piumone, di

ottimo umore (doc. 9).

c) Alla

luce delle suddette risultanze istruttorie, è accertato che tra i pazienti X e Y,

entrambi affetti da demenza, vi sono stati degli atteggiamenti sessuali. Non è

dato di capire con esattezza se vi sia stato un rapporto fisico completo,

poiché non è chiaro cosa sia successo tra il primo e il secondo controllo

effettuato dall’infermiera RI 1, ossia tra le ore 22 e le 23 (doc. 8 e 9). Ad

ogni modo si può escludere che vi siano state delle lesioni fisiche

(deposizione del medico __________ F__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009).

L’assistente L__________ ha deposto di aver visto il paziente Y allontanarsi

dalla stanza della paziente X prima che esse andassero ad avvertire

l’infermiera responsabile. Non è però dato a sapere se e quando esattamente Y è

tornato nella stanza di X. Dai cardex firmati dalla ricorrente (doc. 8 e 9: “Dany”)

risulta che alle ore 22 Y era ancora o di nuovo nella camera di X. A differenza

di quanto sostiene la ricorrente nel memoriale di ricorso, quanto risulta dai

cardex sembra essere stato constatato dalla ricorrente in prima persona e non

dalle assistenti di cura. Ciò corrisponde anche a quanto contenuto nel doc. 7

redatto dal capo cure M__________: “RI 1 riferisce di essersi recata al

piano dopo circa trenta minuti [quindi verso le 22], di aver constatato che entrambi gli ospiti sembravano essere

consenzienti”. Mal si comprenderebbe altrimenti la

tesi della ricorrente sostenuta anche nel presente ricorso secondo cui i

pazienti sarebbero stati consenzienti. Una tale affermazione presuppone che

essa abbia avuto modo di prendere atto di tale fatto in prima persona.

d) Fondamentale

nel caso concreto è che è indifferente cosa sia effettivamente successo tra i

pazienti Y e X e quando esattamente - prima o dopo che le assistenti di cura

avvertissero l’infermiera RI 1 - il paziente Y si sia allontanato dalla stanza di

X. Poco importa anche se la ricorrente ha constatato di persona quanto scritto

sui cardex doc. 8 e 9 oppure se ha semplicemente trascritto quanto riferitole

dalle assistenti di cura. Pacifico è che la ricorrente è stata avvisata dalle

assistenti di cura di circostanze delicate che vedevano coinvolti due pazienti

affetti da gravi patologie fisiche e psichiche in atteggiamenti a sfondo

sessuale e che essa non ha reagito. Dagli atti istruttori non risulta che L__________

abbia detto alla ricorrente che il paziente Y era nel frattempo già tornato

nella sua stanza. Essa doveva dunque presumere che i pazienti fossero ancora

nella stanza di X intenti in effusioni sessuali. Pacifico è anche che in ogni

caso la ricorrente ha ritenuto corretto lasciare i pazienti a tali attività,

indipendentemente dal fatto che essa abbia constatato questa circostanza di

persona durante il controllo delle 22 oppure si sia limitata a trascrivere più

tardi qualcosa che le è stato riportato dalle assistenti di cura. La

ricorrente, pur sapendo della malattia dei pazienti e in particolare dell’aggressività

di Y, e pur essendo cosciente di essere l’infermiera responsabile durante quel

turno di lavoro, ha deciso di non intervenire. Credendo di agire in modo

corretto, essa non ha reputato necessario avvertire telefonicamente il capo

cure. Al contrario, essa si è limitata a compilare i cardex doc. 8 e 9 e a

constatare di aver lasciato i pazienti alle loro attività. Ciò viene

evidenziato più volte anche nel presente memoriale di ricorso. La ricorrente

sostiene infatti che i pazienti erano consenzienti e giustifica il proprio

comportamento con il diritto alla libertà sessuale degli stessi.

e) Sulla

base dei summenzionati risultati fattuali, occorre ora esaminare se la

circostanza di sapere che due pazienti affetti da grave demenza erano coinvolti

in atteggiamenti sessuali, imponeva alla ricorrente di agire in modo diverso,

in particolare di effettuare un controllo immediato e sincerarsi dello stato

fisico e psichico dei pazienti, di separarli o perlomeno di avvertire il capo

cure. In altre parole bisogna verificare se la ricorrente ha violato un proprio

compito lavorativo.

11.2 Violazione

di un dovere lavorativo da parte della dipendente

a) Come

Considerandi

già esposto ai considerandi 6 e 10 della presente decisione, nel caso concreto non

si pone il problema della libertà sessuale dei pazienti X e Y, poiché entrambi affetti

da sindrome demenziale di tipo grave (doc. 12 e 13). A causa della loro

malattia, al momento dei fatti, i pazienti in questione non avevano la capacità

di intendere e volere, né di valutare una determinata situazione e le sue

ripercussioni. In altre parole essi non erano in grado di determinarsi con atti

coscienti propri. In particolare essi non erano capaci di vivere coscientemente

la propria sessualità. A torto dunque la ricorrente sostiene che i pazienti

fossero consenzienti. Una persona può essere consenziente soltanto se si rende

conto di quanto le accade e se è in grado di valutarne le conseguenze. Ciò che

non era evidentemente il caso di X e Y, i quali dopo i fatti hanno reagito con

confusione, incomprensione e dimenticanza. Dalla

deposizione della caporeparto T__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009

emerge in particolare che la paziente X “ha esternato fastidio nei confronti

del signor Y,, al punto che, con in mano un coltello, aveva detto una frase del

tipo ‘questo qua lo ammazzo’. Si trovava a tavola a pranzo. In quella

circostanza c’era anche Y.” (cfr. anche doc. 8). Questa reazione negativa e

allo stesso tempo confusa è confermata dal medico __________ F__________, pag.

1.

verbale del 12.03.2009: “la signora aveva un ricordo molto negativo

dell’avvenimento, l’aveva vissuto in questi termini. Mi disse che non si era

mai permessa con suo marito, defunto, situazioni di questo tipo. Era molto

disorientata circa il fatto che il signor Y fosse finito nella sua camera. Non

si era ben resa conto in quali termini ciò fosse accaduto. Malgrado la malattia

questo episodio era molto presente in lei in termini negativi. Questa reazione

è compatibile con la malattia di cui è affetta la signora X,, perché siamo nel campo delle emozioni e delle sensazioni”. Per quanto

concerne invece il paziente Y, il medico __________ F__________ ha testimoniato

che “l’ho trovato molto confuso, secondo me non aveva memorizzato bene

l’accaduto” (deposizione, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009). Non si può

dunque che concludere che i pazienti X e Y erano totalmente incapaci di

intendere e volere al momento dei fatti.

b) Di

fronte a una simile situazione di totale incapacità di intendere e volere da

parte di pazienti ammalati di demenza, occorre chiedersi chi deve intervenire

in loro vece e su quali basi un tale intervento si deve fondare. Nel caso

concreto risulta che al momento dei fatti, la convenuta CO 1 non aveva

impartito istruzioni o prescrizioni ai propri dipendenti in merito a problemi e

comportamenti attinenti alla sfera sessuale dei malati ricoverati nel reparto Alzheimer

(deposizione teste L__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009; deposizione

teste M__________, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste T__________,

pag. 1-2 verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste F__________, pag. 1-2

verbale del 12 marzo 2009). Soltanto in seguito agli eventi oggetto di esame,

la psicologa R__________ ha tenuto per i dipendenti del __________ un colloquio

approfondito sulla tematica (deposizione teste L__________, pag. 2, verbale del

12.

marzo 2009, deposizione teste C__________, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009).

Occorre dunque chiedersi se sussistono delle altre norme oppure regole

deontologiche che impongono o suggeriscono al personale responsabile come comportarsi

in casi di sessualità tra pazienti ammalati. Il ROCA del 1° gennaio 2008

stabilisce all’art. 14 che il dipendente ha l’obbligo di eseguire il lavoro

assegnato con serietà, diligenza e spirito di collaborazione (lett. a), di

mostrarsi degno della stima e della fiducia richiesta dalla sua funzione (lett.

g) e di far rilevare immediatamente al proprio superiore eventuali

inconvenienti del servizio, come pure i bisogni dell’utente (lett. h). Il ROCA

non contiene però delle norme specifiche sui doveri di servizio nei casi in cui

è toccata la sfera sessuale dei pazienti.

c) Il

rapporto giuridico esistente tra la convenuta CO 1 e i pazienti X e Y è un

cosiddetto “Heimvertrag”, ossia un contratto innominato che si compone

di diversi elementi di contratti nominati quali il mandato, la locazione e l’appalto,

nonché da elementi di altri contratti innominati, quali il “Bewirtschaftungsvertrag”

e il “Beherbergungsvertrag” (Breitschmid/Steck/Wittwer, Der Heimvertrag,

in: FamPra.ch 2009, pag. 870, 875-876, 885-888). Tra l’infermiera e i pazienti

non vi è invece alcun contratto. Essa agisce quale persona ausiliaria della

datrice di lavoro, ossia della casa di ricovero (art. 101 CO; Fellmann,

Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: Fellmann/Polena, Die Haftung des Arztes und des Spitals, 2003, pag. 50-51). Chi si

occupa dei pazienti è responsabile del loro benessere, ha il compito di

proteggere il paziente e l’obbligo di agire nell’interesse di quest’ultimo

quando le circostanze lo esigono, soprattutto quando il paziente non è in grado

di valutare i propri atti e il suo stato di salute fisico e psichico necessita

di una assistenza particolare, per esempio perché sussiste il rischio che il

paziente metta in pericolo la propria incolumità o quella di un’altra persona. In

altre parole, il responsabile del paziente è contrattualmente garante del suo benessere.

Deve quindi intervenire e prendere decisioni in sua vece, quando egli non è in

grado di agire in modo cosciente da solo, e ciò al fine di adempiere i propri

doveri di protezione ed evitare che il paziente provochi o subisca una

situazione pericolosa (Breitschmid/Steck/Wittwer, op. cit., pag. 870, 880, 883-884, 886-888 con ulteriori riferimenti;

cfr. anche Geiser, Demenz und Recht, ZVW 2003; pag. 98-99, 111-112). Non è

necessario, al proposito, che un determinato pericolo si concretizzi. È

sufficiente che sussista un potenziale pericolo per il paziente, che la persona

responsabile può e deve cercare di evitare.

d) Nel

caso concreto è innanzitutto pacifico che RI 1 era l’infermiera responsabile

durante il turno notturno del 19 maggio 2008 e ciò a prescindere dal fatto che

la datrice di lavoro CO 1 aveva espresso delle lamentele sul suo comportamento

e rendimento lavorativo (doc. 1, 2 e 3). Dalla testimonianza del responsabile delle cure M__________, pag. 1

verbale del 12 marzo 2009 emerge infatti che: “il turno notturno comprende

la presenza di un infermiere, di un assistente di cura o di un ausiliario di

cura. Il responsabile del turno notturno è l’infermiere”. Pacifico è pure

che la datrice di lavoro non aveva dato ai propri dipendenti delle istruzioni

mirate sul come comportarsi nei casi in cui era toccata la sfera sessuale dei

pazienti. Al momento dei fatti, quando RI 1 è stata informata dalle assistenti

di cura dell’accaduto, ha quindi dovuto valutare secondo le proprie conoscenze

professionali come procedere. La ricorrente, di professione infermiera CRS e

alle dipendenze della convenuta dal 2003, era al corrente della malattia dei

pazienti coinvolti in atteggiamenti sessuali. Essa doveva sapere che il loro

stato fisico e psichico si trovava, o perlomeno avrebbe potuto trovarsi a rischio,

soprattutto considerando la loro età, la sindrome demenziale degenerativa con

gravi alterazioni arteriosclerotiche, l’atrofia celebrale e le patologie

cardiache di cui erano affetti, nonché il comportamento aggressivo del paziente

Y (doc. 12 e 13, nonché piani di cura prodotti in edizione dalla parte convenuta

in data 22 aprile 2009). In quanto infermiera responsabile, essa aveva il

compito di proteggere i pazienti anche da loro stessi, poiché incapaci di

valutare i propri atti e le relative conseguenze in modo cosciente e libero. Ciò

viene evidenziato dal capo cure M__________, nella sua testimonianza a pag. 3,

verbale del 12 marzo 2009: “per quanto riguarda il centro Alzheimer i

parametri di controllo che vengono indicati agli infermieri sono dettati da

necessità di un’attenzione particolare, in funzione delle patologie. Questa

attenzione e prudenza si estende evidentemente anche alla sfera sessuale […] trattandosi di paziente affetto da Alzheimer, occorre essere

vigili, presenti professionalmente e adattarsi alle situazioni che si

presentano. L’equilibrio psichico del malato di Alzheimer è molto vulnerabile”. In merito alla questione della tolleranza di rapporti sessuali tra

pazienti affetti da Alzheimer, il medico __________ F__________, pag. 1-2,

verbale 12 marzo 2009, ha deposto che: “il tema deve tener conto della loro

situazione clinica. La sessualità è assolutamente accettata, ma deve essere

guidata tenendo conto della situazione globale di ogni singolo paziente”.

Così anche la caporeparto T__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009: “come

professionista so che la patologia di questi pazienti consiglia che ciò non

avvenga”. Secondo la sua esperienza professionale, la ricorrente avrebbe

quindi dovuto vagliare la situazione alla luce delle patologie concrete dei due

pazienti e non semplicemente decidere di lasciarli fare. Essa avrebbe dovuto agire

in loro vece e intervenire per separarli alfine di proteggerli da una

situazione potenzialmente pericolosa per la loro salute. Essa avrebbe perlomeno

dovuto sincerarsi immediatamente del loro stato fisico e psichico, ciò che però

non ha fatto. Considerata la delicatezza della situazione, essa avrebbe avuto

la possibilità di consultare e avvertire telefonicamente il capo cure. Dalla

testimonianza del responsabile delle cure M__________, pag. 1 verbale del 12 marzo

2009.

emerge infatti che: “Il capo cure è sempre reperibile per cui

l’infermiere di turno nel caso insorgano problemi gravi fa capo a questa

persona. Ci può essere anche un contatto telefonico immediato”. La

ricorrente non si è però neppure posta il problema di quali conseguenze le

effusioni sessuali tra pazienti ammalati di Alzheimer avrebbero potuto avere

sulla loro salute fisica e sul loro equilibrio psichico. Essa ha agito con leggerezza

e ritenuto sufficiente “lasciarli alle loro attività”, limitandosi a

controllare alla fine del turno unicamente il paziente Y (doc. 8 e 9). Bisogna

dunque concludere che la ricorrente ha commesso un grave errore di valutazione

e ha quindi violato un proprio dovere lavorativo secondo l’art. 14 lett. a, g

ed h ROCA. Orbene, occorre dunque ancora verificare se tale violazione

costituisce un motivo grave atto a giustificare un licenziamento in tronco.

11.3

Premesse

del licenziamento in tronco

a) L'art.

337.

CO dispone che il datore di lavoro e il dipendente possono disdire con

effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la

continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è

il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non

permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata

sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto

immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo

restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid.

4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se

si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità

della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1; Rehbinder,

Schweizerisches Arbeitsrecht, Berna 2002, pag. 167-168). Più avvertimenti

possono rivelarsi necessari, a dipendenza della gravità, della natura, della

durata e della frequenza delle violazioni contrattuali; non è in effetti

l'avvertimento in se stesso, anche assortito della comminatoria di

licenziamento immediato, che giustifica un simile provvedimento, ma il fatto

che l'atto imputato al lavoratore non permette, secondo le regole della buona

fede, di esigere dal datore di lavoro la continuazione del rapporto di lavoro

fino alla scadenza del termine di disdetta (Wyler,

Droit du travail, 2a

ed. Berna 2008, pag. 490; DTF 127 III 153 consid. 1). Il giudice valuta secondo

il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge

la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione

dei principi di diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di

lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il

licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar

zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 337 CO, p. 263 n. 13; per

tante: II CCA del 30 ottobre 2009, inc. 12.2009.116 consid. 6).

b) Nel

caso concreto, come visto sopra, RI 1 ha commesso un grave errore di valutazione circa il suo ruolo di responsabile e garante nei confronti di due

pazienti affetti da demenza, violando un proprio dovere lavorativo ai sensi

dell’art. 14 lett. a, g ed h ROCA. Considerato che al momento dei fatti non

sussistevano direttive o prescrizioni da parte della datrice di lavoro CO 1 sul

comportamento da tenere in casi di sessualità tra gli ospiti del Centro

Alzheimer, tenuto conto che la ricorrente ha errato nella valutazione di come

agire in un caso mai postosi prima d’allora e ritenuto inoltre che si tratta di

una questione delicata, dove non è possibile determinare con esattezza quali ripercussioni

negative il mancato agire della ricorrente abbia avuto sulla psiche dei due

pazienti, si può lasciare indeciso il quesito a sapere se l’errore di

valutazione di RI 1, ancorché grave, sia di per sé sufficiente a giustificare

un licenziamento in tronco. Infatti, il lodo arbitrale non è arbitrario nel suo

risultato, come si vedrà qui di seguito, alla luce dei rimproveri precedenti mossi

alla ricorrente da parte della datrice di lavoro.

c) Dal

formulario per la valutazione del rendimento del novembre 2007 redatto dal capo

cure M__________ (doc. 1) si evince che la datrice di lavoro ha posto alla

dipendente quale obbiettivo per la successiva valutazione in febbraio 2008 una

maggiore disponibilità a collaborare in equipe e maggiore responsabilità

professionale, nonché di rispettare in modo assoluto le indicazioni date dai

diretti superiori e dai medici operanti (doc. 1, pag. 1). In particolare per

quanto concerne la qualità del lavoro, la datrice di lavoro ha ritenuto che gli

incarichi affidati alla dipendente avevano spesso bisogno di essere ripresi e necessitavano

costantemente di una verifica qualitativa (doc. 1, pag. 2). Ciò è stato

confermato da M__________ in sede di audizione testimoniale, pag. 1 verbale del

12.

marzo 2009: “in RI 1 ho riscontrato nel 2007 delle grosse carenze di tipo

organizzativo. Ho notato che le mie indicazioni e quelle dei medici non venivano

rispettate. Mi riferisco a terapie non aggiornate, a terapie non somministrate,

a orari non rispettati”. Dalla successiva valutazione del rendimento nel

febbraio 2008, formulario erroneamente datato aprile 2008 (doc. 2; deposizione

teste M__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009), emerge che dall’ultima

valutazione non si erano verificati miglioramenti (doc. 2, pag. 2 e 4). Queste

valutazioni negative sono anche evidenziate nel rapporto 25 marzo 2008 redatto

da M__________ al direttore F__________ (doc. 3). In particolare emerge che RI

1.

aveva un rapporto negativo e conflittuale con i propri superiori e faticava a

collaborare e lavorare nella nuova equipe. Come al punto 11.1 a) della presente decisione si osserva che il fatto che i doc. 1, 2 e 3 non siano controfirmati

per accettazione dalla ricorrente, non toglie validità ai documenti, che

comprovano l’opinione della datrice di lavoro sul rendimento lavorativo della

dipendente da novembre 2007 a marzo 2008 ed evidenziano che le manchevolezze

sul lavoro perduravano già da tempo. Inizialmente la datrice di lavoro ha

cercato di aiutare la dipendente, ma il rendimento di quest’ultima ha

continuato a peggiorare, finché la datrice di lavoro ha espresso la propria

volontà di interrompere il rapporto di lavoro (doc. 1, 2 e 3; deposizione teste

M__________, pag. 1-2 verbale del 12 marzo 2009). Non soccorrono alla

ricorrente gli argomenti sollevati nell’ambito del ricorso per nullità, pag. 11

secondo cui le valutazioni del 2005 e 2006 (documenti prodotti in edizione

dalla parte ricorrente nell’aprile 2009) sarebbero oltremodo positive. La

datrice di lavoro non sostiene infatti che la dipendente abbia da sempre

lavorato male, bensì evidenzia un calo nelle prestazioni della stessa a partire

dal 2007. Anche le censure secondo cui le valutazioni di cui ai doc. 1, 2 e 3

sarebbero inveritiere, pretestuose e finalizzate unicamente a screditare la

ricorrente, comprovando che la dipendente sarebbe stata oggetto di mobbing

e pressioni con minacce di licenziamento (memoriale di ricorso, pag. 12-14),

non trovano riscontro probatorio. La datrice di lavoro ha semplicemente

espresso alla dipendente la sua volontà di interrompere il rapporto di lavoro

perché non soddisfatta delle di lei prestazioni. Dalla lettera di disdetta del

contratto di lavoro da parte di RI 1 (doc. 4) risulta poi soltanto che essa ha

preso la decisione di licenziarsi e che ne era dispiaciuta. Dalle tavole

processuali non risulta però che la ricorrente abbia subito qualsivoglia forma

di mobbing. Al contrario, dalle convergenti risultanze istruttorie è

evidente che la ricorrente ha agito da tempo con un certo lassismo,

disinteresse e superficialità nello svolgere i propri doveri lavorativi. Tali

manchevolezze minori si sono verificate ripetutamente nell’arco di vari mesi,

durante i quali la datrice di lavoro ha ripreso la dipendente, avvertendola

esplicitamente sull’eventualità di una disdetta. Le prestazioni della

ricorrente hanno però continuato a peggiorare. Il 19 maggio 2008, di fronte a

una situazione delicata che ha visto coinvolti in atteggiamenti sessuali due

pazienti affetti da demenza ospitati nel Centro Alzheimer, la ricorrente non

solo non è intervenuta, non si è sincerata dello stato fisico e psichico dei

pazienti e non ha contattato telefonicamente il capo cure per chiedergli come

meglio procedere, bensì non si è neppure posta il problema di quali conseguenze

tali atteggiamenti sessuali avrebbero potuto avere sulla salute fisica e

sull’equilibrio psichico dei suoi pazienti. Essa ha agito con leggerezza e ha ritenuto

sufficiente “lasciarli alle loro attività”, limitandosi a controllare

alla fine del turno unicamente uno dei due pazienti. Per la datrice di lavoro

si è trattato della goccia che ha fatto traboccare il vaso. Dopo aver sentito

tutte le persone coinvolte, essa ha ritenuto di non poter più, in buona fede,

continuare il rapporto di lavoro, venendo a mancare totalmente la base di

fiducia per permettere una collaborazione costruttiva negli ultimi due mesi di

lavoro (giugno-luglio 2008), soprattutto considerando che la ricorrente, in

quanto infermiera CRS, deteneva soprattutto durante i turni notturni una

funzione di responsabilità. In simili circostanze, considerati anche i doveri

di protezione della datrice di lavoro verso gli ospiti affidati alle cure dei

propri dipendenti, si deve ritenere che vi erano gravi motivi atti a

giustificare il licenziamento immediato della ricorrente. Il giudizio impugnato

sfugge quindi a ogni censura di arbitrio e il ricorso, infondato in ogni suo

punto, deve essere respinto.

12.

Trattandosi

di vertenza derivante da un rapporto di lavoro, ancorché sottratta alla

giurisdizione ordinaria, si prescinde dall’incasso di spese e di una tassa di

giustizia (II CCA 12.1998.81 del 21 settembre 1998). Le ripetibili seguono la

soccombenza (art. 148 CPC). Per quel che concerne il valore di causa, lo stesso

è di fr. 26'350.-, pari all’indennità domandata dalla ricorrente per il

presunto licenziamento abusivo. Il valore litigioso determinante ai fini di un

eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale è quindi senz’altro

superiore a fr. 15'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese l’art. 148 CPC e il

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili,

pronuncia 1. Il ricorso per nullità 12 ottobre 2009 di

RI 1, , è respinto.

2. Non

si prelevano né tasse di giustizia né spese. RI 1 rifonderà alla CO 1 fr. 1'000.-

per ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Commissione di ricorso ROCA, Lugano

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere

pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a

fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia

civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza

(art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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