12.2009.234

Appalto - subappalto - mercede forfetaria - opere supplementari - difettosità dell'opera

23 dicembre 2011Italiano34 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

contratto 3 settembre 2001 (doc. A) AA 1 ha affidato al costruttore AP 1 ed al

progettista AP 2, al quale è in seguito subentrato anche AP 3, la realizzazione

delle opere di impresa generale per la costruzione di un edificio artigianale

al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà. Il contratto

prevedeva tra l’altro che l’opera sarebbe stata eseguita secondo il

preventivo generale dei costi di costruzione, allegato alla presente, al prezzo

netto di fr. 845'300.- “secondo il preventivo generale di spesa in data agosto

2001 (vedi descrizioni e condizioni allegate)”.

Nel

novembre 2002, quando buona parte della costruzione era ormai stata eseguita, i

lavori sono stati interrotti e non sono in seguito più ripresi. Essi sono stati

poi conclusi da un’altra ditta.

B. Con

petizione 13 novembre 2003 AP 1, AP 2 e AP 3 hanno convenuto in giudizio

innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona AA 1 per ottenere la sua condanna

al pagamento di fr. 457'560.80 oltre interessi e spese (tra cui quelle

dell’annotazione provvisoria dell’ipoteca legale sulla particella oggetto degli

interventi) nonché l’iscrizione in via definitiva, per tale importo, di

un’ipoteca legale. Essi, in estrema sintesi, hanno addotto che alla mercede a

loro dovuta per contratto, a loro dire pari alla somma dei contratti conclusi

con le ditte subappaltatrici, di fr. 952’095.10, doveva essere aggiunto il

valore delle opere supplementari ordinate, di fr. 77'551.90, e dedotti gli

acconti nel frattempo pagati, di fr. 572'086.20.

C. Con

risposta 24 febbraio 2003 (recte: 2004) il convenuto si è opposto alla

petizione, chiedendo di accertare che l’eventuale saldo a favore degli attori

avrebbe dovuto essere soluto mediante il lavoro procacciato a T__________ __________.

Egli ha rilevato che la mercede dovuta era quella concordata forfetariamente in

fr. 845'300.- e che a tale somma dovevano essere aggiunte le opere

supplementari di fr. 77'551.90 e dedotti gli acconti versati di fr. 704'865.40,

il costo dei lavori non eseguiti e il valore dei difetti dell’opera, descritti

nella perizia a futura memoria e nel suo supplemento che si davano per

integralmente riprodotti, ritenuto che l’eventuale saldo a favore della

controparte avrebbe dovuto essere soluto per contratto con il procacciamento di

lavori per fr. 180'300.- a favore della società di cui era amministratore unico.

Con

domanda riconvenzionale di pari data ha quindi chiesto di condannare la

controparte al pagamento di fr. 50'000.- oltre interessi, postulando il

risarcimento del danno derivante dal ritardo nella consegna dell’opera e più

precisamente per il mancato uso del primo piano, per gli inconvenienti

derivanti dall’assenza delle finiture nel piano interrato e nel pianterreno,

per i maggiori interessi passivi del credito di costruzione rispetto a quelli

per il credito consolidato e per il rischio di iscrizione definitiva e della

successiva realizzazione delle ipoteche legali degli artigiani nel frattempo già

annotate in via provvisoria.

D. Mentre

con la replica 31 marzo 2004 gli attori si sono limitati a ribadire quanto

addotto con la petizione, con la duplica 29 aprile 2004 il convenuto ha

parzialmente modificato le sue allegazioni e richieste. Egli ha in particolare

contestato di aver ordinato l’effettuazione di lavori supplementari, precisando

che la sua precedente ammissione relativa alla pretesa di fr. 77'551.90 era dovuta

a un malinteso, ed ha quantificato in fr. 631'674.20 gli acconti versati, in

fr. 91'863.- il valore dei lavori già procacciati a T__________ __________ e in

fr. 132'000.- il costo dei lavori non eseguiti, che, oltre al valore dei

Considerandi

difetti dell’opera, avrebbero dovuto essere posti in deduzione all’eventuale

saldo a favore della controparte. Oltre a postulare la reiezione della

petizione, ha così chiesto di accertare che il credito residuo degli attori

ammontava “a fr. ….”, dal quale avrebbero dovuto essere dedotti i costi per togliere

i difetti eventualmente il minor valore della costruzione e da compensare con

l’importo riconosciuto a titolo riconvenzionale, ritenuto che il saldo a favore

degli attori avrebbe dovuto essere compensato con il lavoro da procacciare a T__________

__________.

E. Esperita

l’istruttoria di causa, con domanda processuale 7 luglio 2009 il convenuto ha

chiesto di essere autorizzato a modificare le sue richieste di risposta e di

duplica, concernenti la petizione, nel senso di accertare che il danno

complessivo subito dall’attore (recte: dal convenuto) per colpa dei convenuti

(recte: degli attori) ammontava a fr. 198'362.45 e di condannare questi

ultimi in solido al pagamento di quella somma oltre interessi.

F. Con

gli allegati conclusivi dell’8 rispettivamente 7 luglio 2009 le parti hanno

modificato le loro precedenti allegazioni e domande.

Gli

attori hanno aumentato le loro richieste nei confronti della controparte a fr.

479'271.- oltre interessi ed accessori, evocando una nuova pretesa di fr.

21'710.20 per lavori procacciati e pagati a T__________ __________, non

conteggiati a suo tempo dalla controparte.

Il convenuto

ha abbandonato ogni richiesta riconvenzionale e, nell’ambito della petizione, ha

chiesto la condanna degli attori in solido al pagamento di fr. 198'362.45 più

interessi. Egli ha rilevato che dalla mercede contrattuale di fr. 845'300.-

dovevano essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20, il costo dei

lavori non eseguiti di fr. 247'050.55, il valore dei lavori già procacciati a T__________

__________ di fr. 91'863.05 e il costo per l’eliminazione dei difetti

dell’opera di fr. 112'800.-, ed aggiunti altri fr. 25'137.45 (recte: fr.

25'137.35) per migliorie.

G. Il

Pretore, con sentenza 13 novembre 2009, ha da una parte respinto la petizione (dispositivo n. 1) e con ciò cancellato l’ipoteca legale annotata in via

provvisoria sulla particella oggetto degli interventi (dispositivo n. 3),

caricando agli attori in solido la tassa di giustizia di fr. 9'500.- e le spese

di fr. 27'500.- (comprensive di quelle dell’annotazione provvisoria di fr.

2'000.-) e le ripetibili di fr. 30'000.- (dispositivo n. 1.1), e dall’altra ha

parzialmente accolto la domanda riconvenzionale nel senso che ha condannato gli

attori in solido al pagamento di fr. 88'935.40 oltre interessi (dispositivo n.

2), caricando alle parti in ragione di metà ciascuna la tassa di giustizia di

fr. 500.- e le spese di fr. 300.-, compensate le ripetibili (dispositivo n.

2.

). Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che dalla mercede di fr.

845'300.-, aumentata di fr. 42'701.35 (fr. 10'000.- e fr. 32'701.35) per le opere

supplementari, dovevano essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20,

il costo dei lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 e parzialmente non eseguiti di

fr. 57'700.-, nonché il costo per l’eliminazione dei difetti dell’opera di fr.

109'800.-.

H. La

sentenza pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.

Con

appello 10 dicembre 2009 gli attori chiedono di accogliere la petizione per fr.

248'211.60 o almeno per fr. 188'647.05 oltre interessi ed accessori, caricando

alle parti in ragione di metà ciascuna la tassa di giustizia di fr. 7'072.70 e

le spese di fr. 19'662.15 (comprese quelle dell’annotazione dell’ipoteca legale

provvisoria) e compensando le ripetibili, nonché di respingere o dichiarare

irricevibile la domanda processuale 7 luglio 2009 e di respingere la domanda

riconvenzionale, caricando al convenuto la tassa di giustizia di fr. 2'927.30 e

le spese di 8'137.85 e le ripetibili di fr. 17’750.-. Essi ritengono che alla

mercede a loro dovuta, di fr. 952’095.10, doveva essere aggiunto il valore

delle opere supplementari ammesse dal convenuto in risposta, di fr. 77'551.90,

e di quelle accertate dal Pretore in fr. 37'701.35, ritenuto che da tale somma

dovevano essere dedotti il costo dei lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 e

non parzialmente eseguiti di fr. 34'700.- come pure gli acconti pagati, di fr.

592'086.20. E propongono una diversa ripartizione della tassa di giustizia,

delle spese e delle ripetibili tra l’azione principale e la riconvenzionale.

Con

osservazioni ed appello adesivo 1° febbraio 2010 il convenuto, previa

l’assunzione di alcune prove, chiede di respingere l’appello e di annullare i

Dispositivo

dispositivi sul merito (n. 2) e sugli oneri processuali (n. 2.1) relativi alla

riconvenzionale e, nell’ambito della petizione, di condannare gli attori in

solido al pagamento di fr. 88'935.40 più interessi o di retrocedere l’incarto

al Pretore per decidere la domanda processuale 7 luglio 2009. In sostanza, egli auspica che la controparte venga condannata nell’ambito della petizione, e

non invece della domanda riconvenzionale, a pagargli le somme indicate dal

Pretore.

Con

osservazioni 12 marzo 2010 gli attori postulano la reiezione dell’appello

adesivo, tranne per quanto riguarda l’annullamento del giudizio sul merito

della domanda riconvenzionale (n. 2).

Delle

rispettive argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei

prossimi considerandi.

1. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata pronunciata

e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna, come

del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI

(art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2. Con

la prima censura d’appello gli attori rimproverano al Pretore di aver ritenuto,

in fatto, che l’intero contratto sottoscritto tra le parti fosse altresì retto

dalle norme SIA 118. A ragione. Nonostante nel contratto e meglio nelle sue “condizioni

e indicazioni” sia stato indicato che per l’esecuzione dei lavori sono

vincolanti le corrispondenti norme SIA, in particolare la norma SIA 118 (doc. A

p. 3), la stessa non può in effetti trovare concreta applicazione. Da un punto

di vista processuale, oltre al fatto che essa sia stata portata a conoscenza

del giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 87; II CCA 18 giugno 2001 inc. n.

12.2000.203), occorre che almeno la parte che si prevale della sua applicazione

faccia valere in causa l'accordo della sua applicabilità oppure obietti

l'inapplicabilità del CO, in difetto di che si deve dedurre che le parti, specialmente

se patrocinate da legali, hanno rinunciato ad avvalersi di tali disposizioni (Rep. 1993 p.

199; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 seg. ad art. 85; II CCA 11 marzo 1998 inc. n.

12.97.157, 29 settembre 1999 inc. n. 12.99.8, 18 giugno 2001 inc. n. 12.2000.203,

3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110, 30 gennaio 2010 inc. n. 12.2008.190 in

RtiD II-2010 n. 46c pag. 697). Nel caso di specie entrambe le condizioni fanno

pacificamente difetto, la norma SIA 118 non essendo stata versata agli atti

dell’incarto e nessuna delle parti -entrambe rappresentate da legali in

occasione dello scambio degli allegati introduttivi - avendo preteso che la

stessa, mai menzionata negli allegati preliminari, potesse entrare in linea di

conto per regolare le loro relazioni contrattuali in sostituzione delle

disposizioni del CO. Ne segue che la vertenza dev’essere giudicata giusta gli

art. 363 segg. CO, tanto più che gli attori non hanno ritenuto di spiegare in

che misura le norme SIA 118, per altro poi nemmeno applicate dallo stesso Pretore

nei suoi considerandi in diritto, avrebbero peggiorato la loro posizione, ciò

che di fatto ha reso puramente accademica la questione.

3. Gli

attori censurano quindi l’assunto pretorile, secondo cui sarebbero stati loro e

non il convenuto a concludere i contratti di subappalto con i singoli

artigiani. La censura deve senz’altro essere disattesa. Nel caso di specie,

come per altro risulta dalla denominazione del contratto (doc. A), le parti erano

legate da un contratto di impresa generale, il che di principio già esclude l’esistenza

di una relazione contrattuale diretta tra il committente principale e i

subappaltatori (Gauch, Der

Werkvertrag, 5ª ed., n. 223 e

230; DTF 136 III 14 consid. 2.3; TF 28 luglio 2010 4A_226/2010 consid. 3.1; II

CCA 7 dicembre 2011 inc. n. 12.2010.43). A scanso di equivoci, il contratto di impresa

generale medesimo dava comunque atto che sarebbe spettato agli attori appaltatori,

in nome e per conto proprio, stipulare i relativi contratti di (sub)appalto con

gli artigiani e fornitori (doc. A). Si aggiunga che gli attori nemmeno avevano eccepito

la particolare questione negli allegati preliminari, essendosi limitati ad

affermare che il convenuto era stato informato della scelta degli artigiani,

era d’accordo con la loro scelta (petizione p. 2 segg.) o era al corrente dei

lavori o ancora aveva trattato alcune modifiche con gli artigiani (replica p.

5), per cui la loro attuale censura, sollevata per la prima volta solo in seconda

istanza, sarebbe persino irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI). E

oltretutto, in questa sede, gli attori nemmeno hanno censurato l’assunto

pretorile secondo cui gli artigiani avevano confermato o di non conoscere il

convenuto o di non avere mai discusso con lui o ricevuto dallo stesso alcun

tipo di disposizione, né quello secondo cui gli stessi attori, nel loro

interrogatorio formale, avevano ammesso di aver concluso assieme quei

contratti.

4. Gli

attori ritengono in seguito che il contratto (doc. A) non prevedeva una mercede

forfetaria (di fr. 845'300.-), come invece ritenuto dal Pretore, ma un importo

preventivato solo in maniera approssimativa, poi definito in maniera vincolante

sulla base delle somme appaltate ai singoli artigiani (di fr. 952’095.10). A

torto. Il fatto che le parti siano vincolate da un contratto di impresa

generale implica di regola già che l’appaltatore si sia impegnato a fornire la

sua prestazione a prezzi fissi (Gauch,

op. cit., n. 224). Quanto al contratto concretamente sottoscritto tra le parti (doc.

A), allestito per altro dagli attori (cfr. interrogatorio formale di AP 2 ad 12

e, in parte, di AP 3 ad 12) - che dunque devono di principio sopportare le

conseguenze dell’eventuale mancanza di chiarezza del relativo testo (II CCA 23

dicembre 2000 inc. n. 12.2000.165) -, si può convenire che lo stesso non costituisca

un modello di chiarezza, laddove stabiliva che l’opera sarebbe stata eseguita

secondo il preventivo generale dei costi di costruzione, allegato alla

presente, al prezzo netto di fr. 845'300.- “secondo il preventivo generale di

spesa in data agosto 2001 (vedi descrizioni e condizioni allegate)” (p. 10).

Dallo stesso si può comunque evincere la pattuizione di una mercede fissa (ex

art. 373 CO) e meglio di un “prezzo netto”, concetto per altro poi

ripreso anche più avanti nel contratto, con l’emblematica aggiunta

dell’aggettivo “forfetario” (p. 12), tanto più che anche all’indirizzo

dell’Ufficio del Bollo era stato indicato proprio un valore di fr. 845'300.-

(p. 2 con rif. alla pattuizione a p. 13) e nell’accordo erano pure state

previste le scadenze per il pagamento di quella somma (p. 11). Il fatto che in

alcuni punti dell’accordo le parti abbiano utilizzato l’espressione “prezzo

preventivato” (p. 10) non modifica la situazione, dovendosi ritenere che

nell’occasione esse si siano limitate a far riferimento al preventivo generale

dell’opera, allegato all’accordo. E in ogni caso ciò non fa sì che l’importo di

fr. 845'300.-, da loro definito - come detto - “prezzo netto”, dovesse invece

essere considerato solo approssimativo, alla stregua di un semplice preventivo (art.

374 CO), e tanto meno che ad essere vincolante dovesse essere la somma delle

mercedi in seguito concordate dagli attori con i vari artigiani.

5. Gli

attori chiedono poi che la mercede contrattuale a loro favore venga aumentata

di fr. 77'551.90, somma pari al valore delle opere supplementari ammesso in

risposta dal convenuto, richiesta che il Pretore aveva accolto solo per fr.

10'000.-.

5.1 Essi

rimproverano dapprima al giudice di prime cure di non aver sanzionato la circostanza

che in duplica, senza cioè che essi avessero potuto esprimersi sulla questione,

il convenuto avesse ritrattato, a seguito di un presunto malinteso,

l’ammissione espressa in risposta circa l’effettuazione di lavori supplementari

per una somma di fr. 77'551.90. Il rilievo è infondato.

In merito

alla prima questione, si osserva che non è affatto vero che il modo di

procedere del convenuto possa aver impedito agli attori, con una violazione del

loro diritto al contraddittorio, di prendere posizione e di addurre prove a

favore della tesi opposta: una loro presa di posizione per contestare la nuova

allegazione della duplica non era in effetti necessaria, la loro contestazione

essendo già implicita (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 2 ad art. 175, che neppure impone di inoltrare la replica per

contestare gli argomenti della risposta), tanto più che essi avrebbero comunque

potuto offrire le prove rilevanti sulla questione in occasione dell’udienza

preliminare, nell’ambito della quale per altro hanno avuto modo di contestare

l’agire di controparte (cfr. verbale 15 giugno 2004 p. 1 seg.); e oltretutto

nulla avrebbe impedito loro, come del resto già teorizzato a suo tempo da

alcuni autori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

n. 636 ad art. 176), di inoltrare un nuovo allegato (di “triplica”) per

salvaguardare il loro diritto di essere sentiti (sull’ammissibilità

dell’inoltro di allegati “spontanei” per salvaguardare il diritto di essere

sentiti, cfr. DTF 133 I 98 consid. 2.2; TF 4 giugno 2009 4A_123/2009; II CCA 10

dicembre 2010 inc. n. 12.2010.79).

Quanto

alla facoltà di una parte di ritrattare in duplica affermazioni o ammissioni formulate

con la risposta, la stessa è di principio da ammettere (in particolare dopo

l’avvenuta abrogazione, il 1° aprile 2001, dell’art. 195 CPC/TI; cfr., sulla

diversa situazione prima di quella data, cfr. Guldener,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., p. 287 con rif. alla nota 38). Lo scambio degli allegati preliminari

- petizione, risposta, replica e duplica - costituisce la fase della cosiddetta

litiscontestatio, ovvero il momento procedurale in cui le parti

propongono le rispettive allegazioni e contestazioni di causa (II CCA 15 giugno

2004 inc. n. 12.2003.150, 14 settembre 2005 inc. n. 10.2002.25). Si tratta di

un’unica fase processuale (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 22 seg. ad art. 78). Ora, se è vero che un’eccezione di merito può

essere sollevata per la prima volta anche solo con l’allegato di duplica (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art.

176; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App.,

m. 4 ad art. 176; TF 28 luglio 1989 4P.96/1989 consid. 2b; II CCA 27 giugno

1996 inc. n. 10.95.39, 30 novembre 1999 inc. n. 12.1999.117, 13 marzo 2001 inc.

n. 12.2000.105), non si vede proprio per quale motivo non dovrebbe essere possibile

ritrattare con quell’allegato affermazioni o ammissioni effettuate in

precedenza (secondo Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., m. 4 ad art. 176, nulla permette del resto di ritenere prevalente

l’allegato di risposta rispetto a quello di duplica), determinante essendo in

definitiva le posizioni delle parti al termine dello scambio degli allegati (in

tal senso pure Guldener, op. cit.,

p. 287). Poco importa dunque sapere se la ritrattazione del convenuto sia

avvenuta - come da lui dichiarato - a seguito di un malinteso, di modo che non occorre

pronunciarsi sulla sua richiesta, formulata con le osservazioni ex art. 309

cpv. 2 lett. g e 314 CPC/TI, di assumere in questa sede alcune prove non

ammesse a suo tempo dal Pretore a sostegno dell’effettiva esistenza di quella circostanza

(la testimonianza del Segretario assessore __________ e la completazione

dell’edizione di documenti dalla __________).

5.2 Nel

merito, a detta degli attori, il Pretore avrebbe sorprendentemente accolto,

senza alcun valido motivo, la composizione dell’importo di fr. 77'551.90 così

come suggerito dal convenuto con la duplica e avrebbe misconosciuto che la

composizione di quella somma non era provata. La censura è anche in questo caso

infondata. L’accoglimento della composizione dell’importo di fr. 77'551.90 proposta

dal convenuto con la duplica non è sorprendente, essa risultando dal resoconto

di cui al doc. B p. 3 inc. n. DI.2002.299 rich. (fr. 3'709.- per licenza edile,

fr. 15'642.90 per allacciamenti, fr. 10'000.- per sistemazione terrazza con 130

mq di sagomati, fr. 4'200.- per impianto aria compressa, fr. 30'000.- per

finiture appartamento - bagni, pavimenti, pittore e facciate e fr. 14'000.- per

cucina e porte all’interno dell’appartamento), per altro allestito dagli attori

stessi (cfr. interrogatorio formale di AP 3 ad 17.2). Quanto alla prova della

composizione di quell’importo, la stessa risulta a sua volta da quel medesimo documento,

sicché ogni critica in proposito da parte degli attori risulta fuori luogo. Per

il resto, in questa sede essi sembrano non avvedersi che non era certo la

controparte ma semmai loro, se volevano essere remunerati ulteriormente, a

dover dimostrare l’effettuazione di quelle opere supplementari (beninteso nella

misura in cui non erano già a loro carico in base al contratto e nella misura

in cui non erano nel frattempo già state pagate dal convenuto) per gli importi

così esposti: sennonché dalle loro allegazioni in questa sede, che per altro neppure

si confrontano minimamente con il puntuale e dettagliato assunto con cui il Pretore

aveva respinto le loro richieste e con ciò sono già irricevibili (art. 309 cpv.

2 lett. f CPC/TI), nulla si evince in tal senso, essi essendosi limitati ad affermare

l’esistenza di alcuni pagamenti (fr. 709.90 per la licenza edilizia, fr.

15'642.90 e fr. 3'065.10 per allacciamenti, e fr. 2'000.- per aria compressa)

che il Pretore aveva per altro indicato essere stati effettuati dal convenuto, rispettivamente

a contestare e a non ritenere comprensibili i ragionamenti formulati dal convenuto

con le conclusioni in merito ad altre posizioni (sistemazione terrazza e rifiniture

appartamento e cucina). In tali circostanze, la conclusione del Pretore,

secondo cui solo l’importo di fr. 10'000.- relativo alla sistemazione della

terrazza era suscettibile di aumentare la mercede degli attori, posizione cui

il convenuto ha dichiarato di aderire in questa sede (osservazioni p. 11), può

essere confermata.

6. Con

riferimento alle altre opere supplementari accertate dal Pretore, gli attori

hanno dichiarato di voler fare proprio l’importo di fr. 37'701.35 stabilito dal

giudice di prime cure (appello p. 14). In realtà la somma attribuita loro a

quel titolo dal primo giudice era però di soli fr. 32'701.35, di modo che, in

assenza di qualsiasi censura al suo accertamento, è questo l’importo che può

essere riconosciuto.

7. Gli

attori ritengono inoltre che il costo dei lavori parzialmente non eseguiti

accertato dal Pretore, da dedurre dalla mercede contrattuale a loro favore,

doveva essere ridotto da fr. 57'700.- a fr. 34'700.-, non potendosi ammettere

la posizione di fr. 23'000.- per l’impermeabilizzazione del tetto praticabile

che fungeva da terrazza dell’appartamento. Essi osservano in particolare che

quell’opera, pur essendo necessaria secondo le regole dell’arte, non era stata

a suo tempo inclusa nel preventivo e nella relativa descrizione

particolareggiata per cui non doveva essere eseguita gratuitamente e di

conseguenza, se non era stata eseguita, il relativo costo non doveva essere

posto in deduzione dalle loro pretese. A ragione. Il perito giudiziario ha dato

atto che l’esecuzione dell’impermeabilizzazione del tetto/terrazza era stata

parzialmente eseguita dagli attori con la messa in opera di una barriera-vapore

ma senza però che la stessa fosse completata con il necessario isolamento e il

necessario manto impermeabile (perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9). Egli

ha quindi concluso che la stessa doveva essere a carico degli attori in quanto non

era esplicitamente descritta nelle opere escluse dal contratto, dovendo appartenere,

secondo CCC, alla fase “costruzione grezza 2” (perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9). Sennonché l’opera in questione non era in realtà contemplata né nella

descrizione tecnica particolareggiata (doc. A p. 3 segg.; così pure il perito a

futura memoria [doc. G1 p. 33], e quello giudiziario [perizia, quesito n. 1, punto 12/3 p. 9/9]) e nemmeno nella sua parte relativa alla

fase “costruzione grezza 2” (doc. A p. 5 segg.). Ora, ritenuto che in base al

contratto dovevano essere oggetto di remunerazione solo le opere previste nella

descrizione tecnica particolareggiata e che quanto non rientrava in quella

descrizione doveva essere remunerato quale opera supplementare (doc. A p. 10),

ben si può ritenere che quell’opera avrebbe dovuto essere pagata a parte. Del

resto, in questa sede, come si è visto (consid. 5.2), il convenuto aveva di

fatto già ammesso che parte della prestazione eseguita a quel momento dagli

attori, e meglio la sistemazione della terrazza (per fr. 10'000.-), costituiva

un’opera supplementare che doveva essere remunerata in aggiunta alla mercede

contrattuale.

8. Nell’ipotesi,

qui realizzata, della pattuizione di una mercede forfetaria, gli attori

chiedono poi - di qui la loro domanda in via subordinata - di ridurre proporzionalmente

le deduzioni per le opere non eseguite (di fr. 192'350.55) o parzialmente non eseguite

(di fr. 34'700.-), e meglio in considerazione del fatto che il valore delle

opere da prestare per contratto era in realtà superiore all’importo di fr.

845'300.-, ovvero di fr. 1'067’348.37 (opere subappaltate fr. 952’095.10 +

opere supplementari ammesse dalla controparte fr. 77'551.90 + opere supplementari

ammesse dal Pretore fr. 37'701.35). La censura, che a loro dire comporterebbe

una deduzione per le opere non eseguite o parzialmente non eseguite da

complessivi fr. 227'050.55 a fr. 179'820.-, dev’essere respinta nella misura in

cui è ricevibile. La stessa è innanzitutto irricevibile, le circostanze alla

base della stessa, e meglio il fatto che il valore delle opere appaltate non

corrispondeva alla mercede convenuta e che il valore delle opere parzialmente o

totalmente non eseguite non poteva con ciò corrispondere ai costi indicati dal

Pretore, essendo stata addotta per la prima volta solo in questa sede (art. 321

cpv. 1 lett. b CPC/TI). Essa è in ogni caso infondata anche nel merito. A parte

il fatto che le cifre ora indicate dagli attori nemmeno hanno trovato conferma

(le opere supplementari ammesse dalla controparte sono di fr. 10'000.- e quelle

supplementari ammesse dal Pretore sono di fr. 32'701.35), si osserva in effetti

che il giudice di prime cure, per calcolare le deduzioni per le opere non

eseguite o parzialmente non eseguite, non si è assolutamente basato sul loro

valore, bensì sul loro costo. E, comunque, neppure è poi stato dimostrato che

il valore delle opere appaltate non corrispondeva alla mercede convenuta nel

doc. A.

9. Gli

attori ritengono inoltre di non dover nulla alla controparte nemmeno per la

presunta difettosità dell’opera. Essi rilevano che i difetti non sarebbero

stati notificati o sarebbero stati notificati tardivamente, dal che la

perenzione del diritto del convenuto di avvalersi degli stessi, questione che a

loro dire doveva essere esaminata d’ufficio. La censura dev’essere anche in

questo caso respinta. È in effetti per la prima volta solo in questa sede, e

con ciò irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), che gli attori hanno

contestato la difettosità dell’opera e soprattutto hanno eccepito la tardività

della notifica dei difetti, oltre alla prescrizione della relativa pretesa

compensatoria del convenuto: in effetti negli allegati preliminari, ed in

particolare con la replica, dopo che il convenuto aveva esposto in risposta la

sua contestazione della pretesa attorea anche per la difettosità dell’opera

fornita, essi nulla avevano eccepito in proposito. È poi invano che essi

ritengono che la questione avrebbe in ogni caso dovuto essere esaminata

d’ufficio dal giudice. In base alla dottrina e alla giurisprudenza il giudice può

in effetti intervenire d’ufficio a sanzionare un’eventuale tardività della

notifica dei difetti non eccepita dalla controparte solo se quest’ultima è

stata assodata processualmente (Gauch,

op. cit., n. 2174; Rep. 1991 p.

372, 1993 p. 197; RFJ 1996 p. 260; II CCA 8 gennaio 2001 inc. n. 12.2000.171, 3

aprile 2006 inc. n. 12.2005.54, 30 gennaio 2010 inc. n. 12.2008.190 in RtiD

II-2010 n. 46c pag. 697). Nel caso di specie, sulla particolare questione non sono

però stati addotti negli allegati preliminari i fatti rilevanti né è poi stata

esperita alcuna istruttoria, di modo che nulla permette di concludere che la

tardività della notifica dei difetti sia stata accertata processualmente.

10. Gli

attori censurano anche l’assunto pretorile, secondo cui il convenuto avrebbe

nel frattempo versato acconti per fr. 617'086.20. A loro dire, l’importo a loro

corrisposto era in effetti unicamente di fr. 592'086.20, il convenuto, gravato

dell’onere della prova, non avendo dimostrato che l’ulteriore somma di fr. 25'000.-

da lui pagata a E__________ __________ SA tramite il conto di costruzione costituisse

un’opera subappaltata e potesse con ciò essere loro imputata. Effettivamente

negli allegati preliminari la posizione del convenuto sul tema è risultata

piuttosto ambigua, egli essendosi limitato ad affermare di aver versato acconti

tramite il conto costruzione, senza però aver fatto distinzione tra quelli

versati agli attori e quelli versati direttamente alle ditte subappaltatrici,

tra cui E__________ __________ SA (cfr. doc. F5). Sennonché, l’istruttoria di

causa ha permesso di accertare che il pagamento da lui effettuato a favore di quella

ditta (di fr. 25'000.- doc. 22) era effettivamente relativo al contratto di

subappalto (che per altro prevedeva un importo solo di poco superiore, di fr.

26'000.-, cfr. doc. F5) e dunque poteva essere imputato agli attori siccome

versamento diretto al subappaltatore: lo hanno in definitiva ammesso gli stessi

attori nell’ambito del già menzionato resoconto di cui al doc. B inc. n. DI.2002.299

rich. (p. 1), dove hanno dato atto che per le opere da elettricista deliberate

a E__________ __________ SA per un importo di fr. 26'000.- erano nel frattempo

già stati versati acconti per fr. 25'000.-. Alla stessa conclusione è del resto

giunto anche il perito a futura memoria (doc. G1 e G2 allegato 1). Nulla

permette dunque di ritenere che i fr. 25'000.- versati dal convenuto a quella

ditta, qui in esame, potessero invece riferirsi ad altre opere. Di qui la

reiezione della censura.

11. Ricapitolando,

dalla mercede contrattuale di fr. 845'300.- (consid. 4), aumentata per le opere

supplementari ammesse dalla controparte di fr. 10'000.- (consid. 5) e per

quelle accertate dal giudice di prime cure di fr. 32'701.35 (consid. 6), devono

essere dedotti gli acconti versati di fr. 617'086.20 (consid. 10), il costo dei

lavori non eseguiti di fr. 192'350.55 (non contestato in questa sede) e di

quelli parzialmente non eseguiti di fr. 34'700.- (consid. 7) nonché il costo

per l’eliminazione dei difetti dell’opera di fr. 109'800.- (consid. 9). Nel rapporto

dare-avere tra le parti risulta pertanto un maggiore credito del convenuto di

fr. 65'935.40.

12. Nell’appello

principale gli attori hanno in ogni caso censurato il fatto di essere stati condannati

a rifondere al convenuto un eventuale maggior credito a suo favore nell’ambito

della domanda riconvenzionale: da una parte il convenuto con quella domanda si

era limitato a pretendere altre posizioni di danno e meglio il risarcimento del

pregiudizio derivante dal ritardo nella consegna dell’opera; dall’altra lo stesso

aveva dichiarato a chiare lettere che le sue pretese dovevano essere ammesse

nell’ambito della domanda principale, di cui facevano concettualmente parte.

Nelle sue osservazioni all’appello, il convenuto ha da parte sua dato atto che

la domanda riconvenzionale aveva effettivamente per oggetto altre pretese, che

non erano però più state fatte valere con le conclusioni (p. 19 e 20), e che la

condanna della controparte al pagamento dell’eventuale maggiore credito a suo

favore doveva dunque essere ordinata nell’ambito della domanda principale, come

per altro già auspicato con la domanda processuale 9 luglio 2009. Egli,

ammettendo con ciò l’erroneità del giudizio pretorile con cui il Pretore aveva

condannato gli attori, nell’ambito della domanda riconvenzionale, a rifondergli

quelle somme (p. 23), ha pertanto chiesto formalmente di annullare il

dispositivo n. 2 e di prevedere quella condanna nell’ambito del dispositivo n.

1 relativo alla petizione. Ora, alla luce di quanto precede, il dispositivo n.

2, che ordinava la condanna degli attori al pagamento al convenuto nell’ambito

della domanda riconvenzionale, dev’essere riformato nel senso che la domanda

riconvenzionale stessa dev’essere stralciata dai ruoli per desistenza (art. 352

CPC/TI): il convenuto ha in effetti sostenuto che le pretese oggetto della

domanda riconvenzionale erano state da lui abbandonate in sede conclusionale e

che il maggior credito da lui preteso non era stato postulato nell’ambito di quella

causa, ma nell’ambito di quella principale. Dalle argomentazioni da lui

addotte, la sua richiesta di annullare il dispositivo n. 2 (senza il rinvio al

Pretore per un nuovo giudizio) va del resto intesa proprio nel senso di uno stralcio

per desistenza della domanda oggetto di quel dispositivo. Poco importa se gli

attori, nelle loro osservazioni, abbiano dichiarato di aderire alla richiesta

di stralcio del convenuto, la stessa essendo comunque stata da loro intesa

quale reiezione della richiesta (osservazioni p. 4).

13. La

riforma del dispositivo n. 2 della domanda riconvenzionale nei termini di cui

si è detto, che così s’impone, comporta a sua volta la modifica del dispositivo

n. 2.1 relativo agli oneri giudiziari di quella procedura, che, nonostante la

richiesta del convenuto di stralcio puro e semplice del dispositivo e come

invece chiesto dagli attori, devono essere posti a carico del convenuto,

risultato con ciò interamente soccombente (art. 77 cpv. 2 e 3 CPC/TI).

Contrariamente a quanto preteso dagli attori, non è invece possibile attribuire

loro ripetibili per quella procedura, visto e considerato che essi hanno

pacificamente ammesso di non essersi mai pronunciati sulla domanda

riconvenzionale (appello p. 24), non avendo da una parte presentato la risposta

riconvenzionale (e la duplica riconvenzionale) e dall’altra non essendosi

espressi sulla stessa neppure in sede conclusionale.

14. Si

tratta ora di esaminare se il convenuto possa pretendere la condanna degli

attori a rifondergli l’eventuale maggior credito a suo favore nell’ambito della

domanda principale (dispositivo n. 1), come già auspicato con la domanda

processuale 9 luglio 2009. La risposta al quesito non può che essere negativa.

Quand’anche si volesse ammettere la legittimità della domanda processuale volta

ad autorizzare il convenuto a modificare in tal senso le sue domande di causa,

ammessa dal Pretore (sentenza p. 18), contestata in questa sede dagli attori e

che il convenuto chiede in subordine di far ridecidere al primo giudice, resterebbe

comunque il fatto che le nuove domande formulate dal convenuto a seguito della

stessa sono irricevibili. Nell’ambito della petizione, la parte convenuta può

in effetti postulare solo l’accoglimento o la reiezione (parziale o totale, sia

in ordine che nel merito) della domanda formulata nei suoi confronti dalla

parte attrice (Hohl, Procédure

civile, Vol. I, n. 330), ma non può a sua volta formulare altre richieste nei

confronti di quest’ultima (nemmeno quelle di accertamento contenute nella sua risposta

e nella sua duplica), ciò essendo possibile solo inoltrando una domanda

riconvenzionale (Hohl, op. cit.,

n. 331 e 362), proponibile obbligatoriamente solo con la risposta di causa

(art. 173 cpv. 1 CPC/TI). Nella migliore - per il convenuto - delle ipotesi, la

nuova richiesta condannatoria nei confronti degli attori da lui formulata con

le conclusioni di causa costituirebbe dunque una domanda riconvenzionale

tardiva e con ciò inammissibile (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 4 ad art. 173).

15. Gli

attori ritengono infine ingiustificata la suddivisione degli oneri processuali

e delle ripetibili operata dal Pretore tra l’azione principale (tassa di

giustizia di fr. 9'500.-, spese di fr. 27'500.- e ripetibili fr. 30'000.-) e la

domanda riconvenzionale (tassa di giustizia di fr. 500.- e spese di fr. 300.-),

alla luce dei rispettivi valori di fr. 479'271.- per la prima e di fr.

50'000.-, poi aumentati con le conclusioni a fr. 198'362.45, per la seconda.

Propongono pertanto per la prima domanda una tassa di giustizia di fr. 7'072.70

e spese di fr. 19'662.15 e per l’altra una tassa di giustizia di fr. 2'927.30 e

spese di fr. 8'137.85 (delle ripetibili, non dovute agli attori, già si è detto

in precedenza, cfr. consid. 13). La censura, chiaramente irricevibile per carenza

di un interesse degno di protezione nella misura in cui si postula l’aumento

delle tasse e delle spese della domanda riconvenzionale, è ampiamente

infondata. Per definire la “corretta” suddivisione, gli attori si sono in

effetti limitati a sommare il valore delle due cause ed a ripartirne gli oneri proporzionalmente

in base al valore di ciascuna di loro, come se le stesse costituissero un

tutt’uno, quando così ovviamente non è, ed anzi occorre valutare le

particolarità di ogni singola azione. In tal modo essi hanno tra l’altro misconosciuto

che la domanda riconvenzionale aveva in realtà un valore di fr. 50'000.- (e non

di fr. 198'362.45) e, per il suo particolare tema, non aveva comportato esborsi

particolari, mentre era nell’ambito della petizione, con un valore di fr.

479'271.-, che erano state esperite tutte le prove, specie quelle peritali. E pure

hanno dimenticato che la tassa di giustizia per una domanda riconvenzionale

andava per legge ridotta di un terzo rispetto a quella della petizione (art. 20

cpv. 1 LTG). Tanto basta per respingere la censura d’appello, tanto più che gli

attori nemmeno hanno preteso che gli importi attribuiti dal Pretore nell’ambito

di ogni singola azione sarebbero eccessivi o abusivi per raffronto ai

rispettivi limiti tariffari.

16. In

esito a quanto precede, si ha che la petizione deve essere respinta con accollo

agli attori in solido degli oneri processuali e delle ripetibili (come del

resto già deciso dal Pretore) e che la domanda riconvenzionale deve essere stralciata

dai ruoli per desistenza con accollo all’attore riconvenzionale dei soli oneri

processuali. Ciò comporta il parziale accoglimento dell’appello principale e la

reiezione di quello adesivo nella limitata misura in cui è ricevibile.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di appello, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 337'147.- (fr. 88'935.40 + fr.

248'211.60), e quelle della procedura di appello adesivo, calcolate sulla base

di un valore litigioso di fr. 88'935.40, seguono la rispettiva soccombenza

delle parti (art. 148 CPC/TI).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC/TI e la LTG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 10 dicembre 2009 di AP 1, AP 2 e AP 3 è parzialmente

accolto. Di conseguenza la sentenza 13 novembre 2009 della Pretura del

Distretto di Bellinzona, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

2. La domanda riconvenzionale

è stralciata dai ruoli per desistenza.

2.1 La

tassa di giustizia di fr. 500.- e le spese di fr. 300.- della riconvenzionale sono

a carico dall’attore riconvenzionale. Non si attribuiscono ripetibili.

II. Le

spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 5’900.-

b) spese fr.

100.-

Totale fr.

6’000.-

anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico per 3/4 e per 1/4

sono poste a carico dell’appellato, al quale gli appellanti rifonderanno,

sempre in solido, fr. 3'000.- per parti di ripetibili.

III. L’appello adesivo 1° febbraio 2010 di AA 1 è respinto nella

misura in cui è ricevibile.

IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 1’900.-

b) spese fr.

100.-

Totale fr.

2’000.-

anticiparsi dall’appellante adesivamente, restano a suo carico con l’obbligo di

rifondere alla controparte complessivi fr. 1’500.- per ripetibili.

V. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto

del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1

LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster