12.2009.74

Responsabilità del Comune per autentica di firma falsa a opera del segretario comunale, perenzione della pretesa, la formulazione errata della domanda (chiamata in garanzia) non è un vizio rimediabile

13 aprile 2011Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Con

contratto 8 aprile 1991 AP 1, , ha concesso ai coniugi __________ e __________ __________

un aumento pari a fr. 130'314.- dei mutui ipotecari già in essere presso la

banca, che hanno così raggiunto l’importo complessivo di fr. 322'000.-. In data

25 aprile 1991 i coniugi __________ hanno inoltrato all’Ufficio dei registri di

Mendrisio un’istanza di emissione di cartella ipotecaria al portatore di fr.

122’000.-, gravante le PPP __________ e __________ del fondo base part. n. __________

RFD __________, di proprietà di __________. L’autenticità delle firme dei

coniugi __________ sull’istanza era stata certificata da __________, a quel

tempo segretario comunale di __________. La cartella ipotecaria è poi stata

consegnata alla banca il 7 maggio 1991.

B. __________

è deceduta l’8 settembre 1992 e gli eredi, dopo aver chiesto il beneficio

d’inventario, hanno rinunciato alla successione. Nel maggio 1993 __________ ha

sporto denuncia penale contro ignoti avendo appreso, dopo il decesso della

moglie, che la sua firma era stata falsificata su vari documenti, segnatamente

quelli relativi alla concessione del mutuo e all’emissione della cartella

ipotecaria. Il procedimento penale ha portato alla conclusione che le firme di __________

erano state effettivamente falsificate (verosimilmente dalla moglie). Il

segretario comunale di __________ è stato dal canto suo condannato in data 6

luglio 2000 per ripetuta falsità in documenti formati da pubblici ufficiali,

avendo autenticato la firma di __________ sull’istanza di emissione della

cartella ipotecaria, attestando contrariamente al vero che la stessa era stata

apposta in sua presenza e dando fede alle assicurazioni fornitegli da __________.

La sentenza di condanna è stata confermata il 5 ottobre 2000 dalla Corte di

cassazione e revisione penale del Tribunale d’appello.

C. Il

20 maggio 1999 AP 1 ha disdetto il contratto di mutuo, chiedendo a __________

la restituzione della somma di fr. 143'120.50 oltre interessi.

Con lettera 12 aprile 2001 AP 1 ha notificato al Comune di __________ una

pretesa risarcitoria di fr. 250'000.- (inc. OA.2006.74 della Pretura di

Mendrisio-Nord, doc. T), che quest’ultimo ha respinto con scritto 18 maggio

2001 (loc. cit., doc. V).

Con petizione 16 novembre 2001 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord, in via principale di accertare la

validità della cartella ipotecaria 26 aprile 1991, di condannare __________ al

pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi e in via subordinata di condannare

il Comune di __________ al pagamento di fr. 150'000.- oltre interessi, a

seguito dell’illecito commesso dal segretario comunale. Con le conclusioni 15

novembre 2004 AP 1 ha chiesto di accertare la validità della cartella

ipotecaria e in via principale di condannare in solido __________ e il Comune

di __________ a pagare fr. 150'000.- oltre interessi, in via subordinata di

condannare in via principale __________ e in via subordinata il Comune di __________

al pagamento del predetto importo.

Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore di Mendrisio-Nord (inc. n. OA.2001.101)

ha dapprima rilevato che una mutazione dell’azione in sede di conclusioni, non

preceduta da una domanda processuale come prescritto dall’art. 76 CPC, era

inammissibile; ha in seguito dichiarato irricevibile la domanda di condanna del

Comune di __________ qualora l’azione promossa contro __________ non dovesse

trovare accoglimento, formulata con la petizione, il diritto procedurale

ticinese non conoscendo la cosiddetta “chiamata in garanzia”, ossia la

possibilità di proporre cause contro più convenuti di modo che uno venga

condannato solo nel caso in cui non lo sia l’altro.

Il Pretore ha quindi respinto la pretesa nei confronti di __________ da un lato

poichè il contratto di mutuo e la relativa garanzia ipotecaria si erano

rilevati nulli per assenza di consenso al momento della conclusione del

contratto, d’altro lato per il fatto che non vi era prova di un suo

arricchimento, l’importo del versamento della banca essendo confluito

direttamente su un conto intestato a __________.

Con sentenza 27 aprile 2006 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

(inc. n. 12.2005.57) ha respinto l’appello di AP 1 contro il giudizio di primo

grado.

D. Con

petizione 13 giugno 2006 AP 1 ha convenuto in causa il Comune di __________

chiedendo che sia condannato a pagare la somma di fr. 150'000.-, oltre

interessi al 5% dal 1° aprile 2001, a seguito dell’atto illecito commesso

dall’allora segretario __________.

Nel suo giudizio 5 marzo 2009 il Pretore ha dapprima rilevato che la notifica

12 aprile 2001 di AP 1 al Comune di __________, a fronte di un atto illecito

avvenuto il 25 aprile 1991 e di una sentenza penale definitiva datata 5 ottobre

2000, era avvenuta nel rispetto dei termini di un anno e di 10 anni ai sensi

degli art. 25 cpv. 1 Lresp e 60 CO. Il giudice di prime cure ha quindi

costatato che la petizione 16 novembre 2001 era stata presentata in ossequio

del termine di 6 mesi dalla presa di posizione dell’ente pubblico, previsto

dall’art. 25 cpv. 2 Lresp. La petizione 13 giugno 2006 era per contro da

considerare perenta, non potendosi l’attrice avvalere dell’art. 139 CO dato che

la precedente azione non era stata respinta per un vizio rimediabile.

E. Con

atto di appello 25 marzo 2009 AP 1 chiede in via principale di riformare la

sentenza impugnata nel senso di accogliere la petizione e condannare il

convenuto al pagamento di fr. 150'000.-, in via subordinata di rinviare gli

atti alla Pretura per il giudizio di merito.

Il Comune di __________, con osservazioni 5 maggio 2009, ha chiesto la reiezione dell’appello.

Considerato

Considerandi

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata

prima di questa data: la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal

CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

2.

L’appellante

sostiene in buona sostanza che il CPC/TI prevede la possibilità di correggere

un atto viziato, la cui conseguenza è l’irricevibilità, dando la possibilità

d’introdurre un nuovo atto giudiziario. Nel caso di specie, richiamata anche la

giurisprudenza di questa Camera, AP 1 ritiene che il vizio formale occorso alla

petizione 16 novembre 2001 sia sanabile con la reintroduzione della causa

contenente il petitum formulato in altro modo.

3.

Nel

presente caso, come giustamente rilevato dall’appellante, occorre unicamente

esaminare se la petizione 16 novembre 2001 conteneva un vizio rimediabile ai

sensi dell’art. 139 CO, di modo che una nuova azione era proponibile malgrado

l’intervenuta prescrizione (in caso la perenzione).

Come già indicato dal primo giudice, per vizio rimediabile occorre intendere

una lacuna formale sanabile, conseguente a una carenza procedurale e accertata

alla luce del diritto processuale applicabile, senza emanazione di un giudizio

sul merito della vertenza (II CCA 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, pag. 6

con vari riferimenti). In altri termini, occorre che il diritto procedurale

applicabile offra la possibilità di correggere il vizio (Pichonnaz, Commentaire

Romand, CO I, 2003, n. 10 ad art. 139 CO; Däppen, Basler Kommentar, OR 1, 4ª

ed., 2007, n. 8 ad art. 139 CO). L’art. 139 CO è unicamente applicabile in caso

di un errore di procedura relativo all’atto introduttivo della stessa, e non

concerne errori di procedura nelle fasi successive del processo (Engel, Traité

des obligations en droit suisse, 2ª ed., 1997, pag. 821 e riferimenti; SJZ 104

(2008) Nr. 2, pag. 43).

Nella procedura civile ticinese sono vizi rimediabili ad esempio gli errori di

calcolo e di scrittura (art. 82 CPC/TI), la presentazione di atti scritti in

numero insufficiente (art. 116 CPC/TI), la presentazione di un atto non redatto

in lingua italiana (art. 142 cpv. 3 CPC/TI), l’inoltro della causa a un giudice

incompetente (art. 167 CPC/TI).

La giurisprudenza e la dottrina sono unanimi nel ritenere che pure sanabili

sono atti che difettano della necessaria chiarezza oppure prolissi, oppure

ancora la mancanza di una procura (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

3ª ed., 1979, pag. 282 seg.; SJZ 57 [1961], pag. 44).

4.

L’appellante

ritiene che il Pretore non abbia correttamente applicato la giurisprudenza di

questa Camera (sentenza 21 agosto 1995, inc. n. 12.1995.200, consid. 3) e che

quindi il vizio formale occorso alla petizione 16 novembre 2001 sia

rimediabile.

Occorre avantutto rilevare che il Pretore, nel suo giudizio 4 febbraio 2005

(inc. n. OA.2001.101) confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006

(inc. n. 12.2005.57), aveva considerato inammissibile la mutazione dell’azione

con le conclusioni di causa. Ora, come precisato al considerando che precede, a

un vizio non contenuto in un allegato introduttivo l’art. 139 CO non è

applicabile (in particolare Engel,

op. cit., pag. 821). In ogni modo, la mutazione dell’azione non è una semplice

lacuna formale sanabile alla luce del diritto procedurale, né può essere

sollevata d’ufficio dal giudice (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, ad art. 76, m. 1), necessitando in ogni modo una domanda processuale

onde garantire il principio al contraddittorio (art. 76 CPC/TI). Nelle

conclusioni della causa sopra ricordate, AP 1 aveva introdotto il concetto di

solidarietà che, oltre a non essere una questione di dettaglio, come già

precisato da questa Camera nella sentenza 27 aprile 2006, è un aspetto di

diritto sostanziale e non certo formale.

Nel suo giudizio del 4 febbraio 2005 il Pretore aveva quindi dichiarato

irricevibile la domanda di causa nei confronti del Comune di __________,

contenuta nella petizione 16 novembre 2001, siccome formulata in via

subordinata rispetto alla proposta di condanna in via principale del convenuto __________,

pronunciato parimenti confermato da questa Camera con sentenza 27 aprile 2006

(consid. 8 e 9).

Anche in questo caso si impone di considerare che l’errata formulazione della

domanda di causa, in casu con la cosiddetta “chiamata in garanzia”, non

costituisce un vizio formale sanabile alla luce del diritto processuale in

concreto applicabile, e peraltro neppure l’appellante è in grado di indicare

quale norma del CPC/TI sanerebbe in concreto la lacuna. In altri termini, la

distinzione tra litisconsorzio facoltativo passivo e chiamata in garanzia è

indubbiamente un aspetto di natura procedurale, ma non costituisce una mera

questione formale che il diritto processuale in concreto applicabile consente

di sanare, senza contare che i vizi sanabili devono essere facilmente

individuabili e devono essere corretti subito, ciò che spiega l’opinione

secondo cui l’art. 139 CO è applicabile solo agli allegati introduttivi (Engel, op. cit., pag. 821; SJZ 57

(1961), pag. 44). Si impone inoltre di aggiungere che nelle procedure soggette

alla massima dispositiva il giudice non può modificare le domande di causa per

renderle conformi al diritto, né a quello procedurale né a quello materiale (II

CCA 15 marzo 2011, inc. n. 12.2009.111, consid. 7; II CCA 22 febbraio 2011,

inc. n. 12.2008.196 consid. 8).

5.

Considerato

quanto precede, la conclusione del Pretore, secondo cui l’azione di chiamata in

garanzia contenuta nella petizione 16 novembre 2001 costituisce un vizio

procedurale non sanabile, con la conseguenza che la petizione 13 giugno 2006

dev’essere respinta siccome tardiva, resiste alle critiche dell’appello, che

dev’essere respinto

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza giusta

l’art. 148 CPC/TI. Alla parte appellata, che ha presentato osservazioni

opponendosi all’appello, è riconosciuta un’indennità per ripetibili.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 148 CPC/TI, la LTG 14 dicembre 1965 e il Regolamento sulle ripetibili,

pronuncia:

1.

L’appello

25.

marzo 2009 di AP 1 è respinto.

2.

Gli

oneri processuali del presente giudizio consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2'000.-

b) spese fr.

100.

totale fr.

2'100.-

già

anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere

alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale

d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un

valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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