12.2009.85

Provvedimento cautelare - decisione da annullare

25 maggio 2010Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti con atto di appello 20 aprile 2009, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la domanda cautelare e

in subordine di accoglierla parzialmente nel senso di ordinare che i

certificati azionari litigiosi restino depositati presso la Pretura fino al

passaggio in giudicato della sentenza di merito, il tutto protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre gli

attori con osservazioni 15 maggio 2009 postulano la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Nell’autunno

2001 __________ e le società __________ AO 1, AO 2 e AO 3 da una parte e AP 2 e

la fondazione del __________ AP 1 dall’altra hanno concluso una convenzione

(doc. A), retta dal diritto svizzero, in virtù della quale le prime si

impegnavano a rimborsare ai secondi l’importo complessivo di US$ 2'600'000.-. A

garanzia del pagamento, che sarebbe dovuto avvenire in 6 rate prestabilite

fermo restando che la mora nel pagamento di una rata avrebbe reso esigibile

l’intera somma, i creditori hanno ricevuto in pegno 16 azioni di AO 1 (certificati

azionari da 001 a 016) e 11 azioni di AO 2 (certificati azionari da 054 a 064), titoli questi che sono stati depositati presso RA 1. Nell’accordo le parti avevano altresì

convenuto che, in caso di mancato rimborso nei termini pattuiti, i creditori avrebbero

potuto realizzare privatamente il pegno manuale mediante un’asta senza una

preventiva procedura esecutiva.

2. I

termini di pagamento non essendo stati rispettati, RA 1 è stato incaricato di

avviare la procedura di realizzazione dei pegni. A questo proposito egli ha

dapprima fatto pubblicare sul FUCT del 16 aprile 2002 (doc. M) un avviso di

asta pubblica relativo ai 27 certificati azionari. E in seguito, l’8 maggio 2002, ha diretto il relativo incanto a __________, nell’ambito del quale (doc. 3) i titoli sono stati

aggiudicati ai creditori pignoratizi AP 2 e AP 1 per un prezzo di fr. 1'000.-,

posto in compensazione con il credito da loro vantato verso i debitori.

3. Con

petizione 16 maggio 2002 __________ (poi estromessa dalla lite), AO 1, AO 2 e AO

3 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord AP 2 (poi deceduto ed al quale sono dunque subentrati i membri

della sua comunione ereditaria AP 3, AP 4, AP 5 e AP 6) e AP 1 chiedendo

l’annullamento dell’incanto tenuto l’8 maggio 2002 relativo ai certificati

azionari.

4. Contestualmente

alla petizione, gli attori hanno chiesto al Pretore l’adozione di alcune misure

supercautelari e cautelari, avversate dalle controparti, ed in particolare che

fosse fatto ordine alRA 1, con le comminatorie di legge, di mantenere in

deposito i certificati azionari litigiosi fino alla conclusione della causa. Essi,

dopo aver rilevato l’urgenza dei provvedimenti auspicati e il notevole danno

che sarebbe loro derivato dall’eventuale mancata adozione degli stessi, hanno

spiegato che la causa di merito era destinata ad essere accolta, in quanto

l’esito dell’incanto era stato influenzato da manovre illecite o contrarie ai

buoni costumi (art. 230 cpv. 1 CO): a fronte di un valore delle azioni di oltre

US$ 5'000'000.-, la loro aggiudicazione per fr. 1'000.- costituiva in effetti un

atto abusivo, per la palese sproporzione esistente tra i due valori; ciò valeva

a maggior ragione se si considerava che, in base alla convenzione ed al capitolato

d’asta (doc. P), i convenuti avevano il diritto di compensare il prezzo con il

loro credito di circa fr. 3'000'000.-, ciò che per altro fu fatto presente a un

partecipante dell’incanto che in tal modo venne scoraggiato dal presentare

offerte, così che di fatto i convenuti avevano potuto acquisire gratuitamente

la proprietà del pegno, senza minimamente intaccare il loro credito. A sostegno

del requisito della parvenza di buon fondamento dell’azione di merito, gli

attori, in sede conclusionale, da una parte hanno ribadito l’esistenza di una

crassa sproporzione tra il prezzo di aggiudicazione e il valore delle azioni, e

dall’altra, sulla base delle risultanze istruttorie, hanno evidenziato che la

correttezza dello svolgimento dell’asta era stata viziata dal comportamento del

direttore d’asta, RA 1, il quale aveva allontanato un potenziale interessato

prima dell’asta, facendogli tuttavia firmare il foglio di presenza, senza che

lo stesso sapesse di cosa si trattasse, ma limitandosi a comunicargli che non

vi fosse nulla di interessante.

5. Con

decreto 7 aprile 2009 il Pretore, confermando sostanzialmente il giudizio

supercautelare 17 maggio 2002, ha accolto la domanda cautelare, facendo ordine

alRA 1 di mantenere in deposito i certificati azionari litigiosi fino al

passaggio in giudicato della sentenza di merito, con la comminatoria dell’art.

292 CP. Il giudice di prime cure, dopo aver osservato che giusta l’art. 196 LAC

in Ticino gli incanti pubblici prescritti dalla legge devono essere preceduti

da sufficienti pubblicazioni secondo la natura dell’affare ed avvengono a mezzo

di usciere, e che nel caso concreto, a prescindere dalla sufficienza o meno di

una sola pubblicazione sul FUCT al fine di garantire il miglior prezzo di

vendita di azioni di società del __________, non risultava che la procedura

d’incanto fosse avvenuta “a mezzo di usciere”, ha innanzitutto ritenuto che

tale lacuna era suscettibile di essere rilevante, tanto più che il direttore

d’asta era anche il rappresentante legale dei venditori, di cui uno aveva

partecipato all’incanto aggiudicandosi le azioni ad un prezzo sensibilmente

minore rispetto a quanto le parti le avevano precedentemente valutate: in tali

circostanze e allo stadio attuale della procedura, ne ha concluso che, in

attesa di ulteriori elementi probatori, non si poteva escludere un’eventuale

violazione della norma di legge evocata. A suo giudizio, inoltre, al di là

dell’indicazione nelle condizioni d’incanto che i convenuti avrebbero potuto

pagare il prezzo di aggiudicazione mediante compensazione, non risultava che i

partecipanti all’asta fossero stati chiaramente avvertiti che questi ultimi

erano i venditori e avrebbero partecipato all’asta. Oltretutto dalle condizioni

d’asta neppure emergevano elementi che permettessero ai partecipanti di

procedere alla formazione del prezzo.

6. Con

l’appello 20 aprile 2009 che qui ci occupa i convenuti chiedono in via

principale di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la

domanda cautelare. Essi rilevano in generale che la decisione pretorile

disconosceva numerosi elementi istruttori di segno contrario, non si chinava

sugli argomenti esposti dalle parti (tra cui l’assenza del requisito del danno

irreparabile), faceva proprie motivazioni nemmeno sostenute dagli attori e

distorceva i parametri legali applicabili alla fattispecie. Nel dettaglio, non

era innanzitutto vero che l’eventuale violazione dell’art. 196 LAC, per altro mai

lamentata dagli attori, avrebbe potuto giustificare l’accoglimento della

petizione, quella norma, per altro nemmeno applicabile al caso concreto, non

prevedendo in ogni caso la nullità o l’annullabilità dell’asta. Per il resto, essi

ribadiscono anche in questa sede quanto addotto innanzi al Pretore, ovvero che nulla

permetteva di ritenere che l’esito dell’incanto fosse stato influenzato da

manovre illecite o contrarie ai buoni costumi, il fatto che il prezzo raggiunto

fosse inferiore al valore dei beni venduti essendo irrilevante, come pure

irrilevante era il fatto che non fosse stato a suo tempo fissato un piede

d’asta, fermo restando che il diritto di compensare il proprio credito con il

prezzo appariva legittimo.

In via

subordinata, rilevando che dal 20 novembre 2003 le azioni litigiose non erano

più depositate presso RA 1, ma erano state consegnate in deposito alla Pretura,

chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere

parzialmente la domanda cautelare e con ciò di ordinare che i certificati

azionari restino depositati presso la Pretura fino al passaggio in giudicato

della sentenza di merito.

7. Delle

osservazioni 15 maggio 2009 con cui gli attori postulano la reiezione del gravame

si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

8. Per

l'art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di

parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle

vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole. Secondo la legge e la

giurisprudenza, due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere

esaminata d'ufficio, che devono essere adempiuti affinché si possano ordinare

provvedimenti cautelari: l'urgenza e il notevole pregiudizio. L'estremo

dell'urgenza è dato soltanto quando esista un'impellente necessità di togliere

gravi inconvenienti, la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di

merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o

difficilmente ricostruibile a causa ultimata. Il requisito del notevole

pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare

all'interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile. È comunque

pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda

provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della

controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l'apparente fondatezza.

Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l'azione di

merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto

infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma

l'aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno

il cosiddetto "fumus boni iuris", ossia la parvenza del

buon fondamento dell'azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo

accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera

apparenza, prescindendo forzatamente - poiché un provvedimento cautelare non

può né deve rappresentare un'anticipazione del giudizio di merito - da un

giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l'assunzione di

tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L'ammissione

della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l'azione abbia

fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa

verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo

severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 376; II CCA 9 luglio 2004 inc. n. 12.2004.97,

16 giugno 2008 inc. n. 12.2007.153, 16 marzo 2010 inc. n. 12.2009.89).

9. Nel

caso di specie la sentenza qui oggetto di impugnativa deve essere annullata,

d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC), per due ragioni.

9.1 Innanzitutto,

nonostante l’accoglimento di una domanda cautelare - come detto - sia subordinato

all’esistenza cumulativa dei tre requisiti dell'urgenza, del notevole

pregiudizio e del “fumus boni iuris”, si osserva che nel caso concreto il

giudice di prime cure ha ritenuto di poter adottare le misure provvisionali

richieste dagli attori già solo per l’esistenza di quest’ultimo requisito,

senza esprimersi in merito alle altre due condizioni previste dalla legge, di

cui per altro almeno una, ovvero l’esistenza del danno irreparabile, era stata ed

è esplicitamente contestata dai convenuti (cfr. verbale d’udienza 12 novembre

2002 p. 12 seg., conclusioni p. 9, appello p. 8 e 19). La decisione impugnata

non ha dunque risolto un aspetto indispensabile per l’evasione positiva della

domanda cautelare e con ciò, dovendosi ritenere che il giudizio è in definitiva

“zoppo”, l’incarto, per garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione,

deve essere ritornato al primo giudice affinché provveda a completarlo (cfr. II

CCA 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.106). Ma quand’anche si volesse ritenere che

quei due requisiti siano allora stati ritenuti implicitamente adempiuti, si

osserva che sulla particolare questione la decisione sarebbe comunque priva

della necessaria motivazione, il che imporrebbe in ogni caso di adottare la

medesima soluzione (art. 285 cpv. 2 lett. e CPC).

9.2 Il

decreto impugnato è oltretutto problematico anche laddove il Pretore ha ammesso

la parvenza di buon fondamento dell’azione di merito. Nell’occasione il giudice

di prime cure non si è in effetti minimamente chinato sulle argomentazioni di

fatto e di diritto formulate dalle parti negli allegati preliminari, il che non

sarebbe invero necessariamente da censurare, visto e considerato che il giudice

può limitarsi ad esaminare i soli aspetti rilevanti per la sua decisione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 26 e 37 ad art. 285). Il problema sta però nel

fatto che egli nel caso concreto si è essenzialmente fondato su nuove

circostanze di fatto e/o di diritto: nella misura in cui si è riferito a

circostanze di fatto e di diritto a suo tempo non evocate dalle parti (si pensi

ad esempio al fatto che il direttore d’asta fosse anche il rappresentante

legale dei venditori, al fatto che i partecipanti all’asta non fossero stati

avvertiti che i convenuti erano i venditori e avrebbero partecipato all’asta,

nonché al fatto che dalle condizioni d’asta non emergevano elementi che

permettessero ai partecipanti di procedere alla formazione del prezzo), egli si

è in effetti basato su circostanze nuove, che come tali non potevano essere

poste alla base della sua decisione; nella misura in cui si è fondato su

argomenti puramente giuridici mai evocati in precedenza e che le parti non

potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (si

pensi in particolare alla violazione dell’art. 196 LAC, la cui applicabilità al

caso concreto appare peraltro quantomeno dubbia), egli avrebbe invece dovuto

dare loro la possibilità, pena la violazione del loro diritto di essere sentiti

(art. 142 cpv. 1 lett. b CPC), di esprimersi su quegli argomenti (DTF 130 III

35 consid. 5; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.1). Alla luce di quanto

precede, appare dunque giustificato ritornargli l’incarto affinché, nel caso in

cui intendesse ancora prevalersi di questi nuovi argomenti giuridici, conceda

alle parti la possibilità di esprimersi sugli stessi e provveda in seguito ad

emanare una nuova decisione fondata sulle sole questioni rilevanti e

ricevibili.

10. Ne

discende che l’appello dei convenuti può essere evaso ai sensi dei considerandi

che procedono.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate

sulla base di un valore litigioso di US$ 3'500'000.-, pari al valore che le

parti avevano concordemente attribuito ai titoli litigiosi (doc. A; cfr. pure

decreto 10 aprile 2003), seguono la soccombenza, ritenuto che l’esito della

lite, tuttora incerto, giustifica di ripartire gli oneri processuali tra le

parti in ragione di metà ciascuna e di compensare le ripetibili.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia:

I. L’appello 20 aprile 2009 di AP 1 e AP 2 è evaso ai sensi dei

considerandi.

§ Di conseguenza il decreto 7

aprile 2009 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord è annullato.

§§ L'incarto

è ritornato al Pretore affinché proceda ai sensi dei considerandi.

Considerandi

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 900.-

b) spese fr.

100.

Totale fr.

1’000.-

anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico delle parti in ragione di

metà ciascuna, compensate le ripetibili.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-. Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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