12.2009.96

Contratto di appalto - mora - termine d'adempimento - recesso dal contratto

9 maggio 2011Italiano26 min

Source ti.ch

Fatti

i convenuti con atto di appello 7 maggio 2009, con cui chiedono la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

l’attrice con osservazioni 26 giugno 2009 postula la reiezione del gravame con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

fatto:

Il 22 febbraio 2006 il Comune di __________

(ora __________) accoglieva la domanda di costruzione presentata da AO 1 il 22

settembre 2005 e le concedeva la licenza edilizia per la costruzione di una

casa d’abitazione unifamiliare a due piani sulla part. no. 1885 (doc. 1 del

convenuto AP 1 e doc. I richiamato dal Municipio di __________). In data 3

marzo 2006 AO 1 sottoscriveva una conferma d’ordine con lo Studio __________

(che aveva dal canto suo firmato la domanda di costruzione in veste di

progettista) e la __________ di AP 1, titolari per il Ticino della licenza esclusiva

per la costruzione di case prefabbricate della ditta austriaca __________ (in

seguito __________), in vista dell’edificazione di una casa con un costo chiavi

in mano di fr. 346'288.-. Il 28 febbraio 2006 AP 1 e AP 2 avevano dal canto

loro sottoscritto una garanzia ai sensi della quale la somma totale del progetto

non avrebbe superato la somma dell’offerta. Il riassunto delle prestazioni

finanziarie del cliente prevedeva un “Acconto per progettazione completa e

DC, dopo l’approvazione del progetto (incluso acconto riservazione casa e DL)”

pari a fr. 56'250.-, un “Ordine alla Banca per Garanzia Bancaria, totale

1” di

fr. 206'528.-, un “Ordine 2 per la Pos. costi ulteriori, totale 2 (impr.

scavo/cantinato/lav.Interni/arredi)” per fr. 67'650.- e infine un “Ordine

3 per costi aggiuntivi, totale 3 (allacciamenti/connessioni/ Giardino e

d’intorni)” per fr. 16'000.- (doc. C).

In data 10 marzo 2006 AO 1 firmava un contratto d’acquisto e di lavoro per la

costruzione di una casa tipo “ROMAGNA” con un prezzo totale di fr. 346'428.-. Per

quanto qui concerne, il contratto comprendeva da un lato la garanzia del prezzo

fisso, d’altro lato indicava quale termine per il “Provvedimento della

garanzia bancaria/versamento” la data del 3 aprile 2006 (doc. B).

B. Il primo acconto previsto dalla conferma d’ordine, di complessivi

fr. 56'250.-, è stato versato con valuta 8 marzo 2006. La garanzia bancaria non

è invece mai stata concessa cosicché in data 10 luglio 2006 AP 1 e AP 2 hanno

comunicato a AO 1 di recedere dal contratto. La rescissione del contratto è

stata preceduta da una lunga serie di reciproche accuse relative

all’inesecuzione dei rispettivi obblighi contrattuali. AO 1 ha in particolare fatto valere errori nella progettazione e nella realizzazione della platea (nel

frattempo realizzata per un costo di fr. 49'000.-, v. doc. O), errori nel

posizionamento delle tubature di scarico delle acque, ritardi e manchevolezze

nelle gestione del cantiere, mancanza di chiarezza nei rapporti con gli

artigiani e nella gestione delle richieste di pagamento da parte dei medesimi,

assenza nella domanda di costruzione di opere concordate (solaio abitabile,

muretto di recinzione, antenne da radioamatore): tutto ciò l’aveva portata a premunirsi

non concedendo la garanzia, anche a ragione del fatto che AP 1 e AP 2 si

sarebbero rifiutati di rilasciare una dichiarazione volta a rassicurarla in

merito al rispetto della realizzazione dell’opera secondo il progetto e il

prezzo concordati. Tutti i rimproveri venivano respinti da AP 1 e AP 2 che

accusavano a loro volta AO 1 e il marito di ingerenze nei rapporti con la __________

nonché nella gestione del cantiere.

C. Con petizione 23 novembre 2006 AO 1 ha convenuto AP 1 e AP 2 chiedendo che siano condannati in solido al pagamento di fr. 182'520,25

oltre interessi dal 10 luglio 2006, a titolo di risarcimento del danno patito a

seguito della rescissione del contratto. L’attrice deriva questo importo dalla

differenza tra quanto pattuito con i convenuti e quanto preventivato per porre

rimedio alle opere difettose già realizzate nonché per la costruzione di una

casa in base ai piani approvati. Precisava che i preventivi richiesti a ditte

specializzate nella costruzione di case prefabbricate erano stati superiori a

quello per una casa di tipo tradizionale della ditta __________ (__________),

cui erano stati appaltati i lavori.

Con le risposte di causa AP 1 e AP 2 hanno chiesto di respingere la petizione.

Nelle rispettive conclusioni le parti hanno ribadito le loro contrapposte tesi,

l’attrice modificando la propria pretesa in fr. 184'761,30.

D. Con sentenza 17 aprile 2009 il Pretore ha parzialmente accolto la

petizione condannando i convenuti in solido a versare all’attrice fr.

110'951,05 oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2006. Il primo giudice ha

dapprima rilevato che la rescissione del contratto non era valida, da un lato poiché

non vi erano gravi motivi atti a sorreggerla, d’altro lato poiché i convenuti

non avevano fissato all’attrice un termine per fornire la garanzia bancaria

come previsto dall’art. 107 cpv. 1 CO e non avevano preteso che si potesse

prescindere dalla fissazione di un tale termine per una delle ipotesi previste

dall’art. 108 CO. Il Pretore ha quindi stabilito che l’attrice aveva diritto al

risarcimento del danno positivo, ossia l’indennità corrispondente al suo

interesse all’esecuzione del contratto alle condizioni pattuite.

Con l’appello in esame AP 1 e AP 2 chiedono

la riforma del primo giudizio nel senso di respingere la petizione. Dopo aver evidenziato

che l’assenza della garanzia bancaria ha impedito loro di ordinare le

componenti prefabbricate dalla ditta __________, rimproverano al Pretore di

aver omesso di considerare che il contenuto del contratto da un lato e il

comportamento dell’attrice dall’altro rendevano inutile la fissazione di un

termine per l’adempimento, termine che in ogni modo, in base ai documenti

citati, risulterebbe essere stato assegnato. Nel caso in cui fosse confermata

l’invalidità della rescissione del contratto ritengono che non sia dovuto il

cosiddetto danno positivo e che comunque il calcolo proposto dall’attrice,

avallato dal Pretore, non sarebbe proponibile siccome fondato sui costi di una

casa non prefabbricata.

Nelle sue osservazioni l’attrice ha proposto la reiezioni dell’appello con

argomenti di cui si dirà in seguito.

e considerato

Considerandi

1.

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione del Pretore è stata

pronunciata e impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in

rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1

CPC)

2.

Pretore, premessa l’inesistenza di gravi motivi atti a giustificare la

rescissione del contratto, ha esaminato se la decisione dei convenuti potesse

fondarsi sul fatto che l’attrice non aveva fornito la garanzia bancaria. Il

primo giudice ha costatato l’assenza della fissazione di un termine per questa

prestazione e sostenuto che i convenuti non avevano preteso di poter

prescindere dalla fissazione di un termine per l’adempimento tardivo per uno

dei motivi previsti dall’art. 108 CO; richiamando il principio della massima

attitatoria e non dovendo il giudice occuparsi di ciò che non viene addotto, ha

concluso che la rescissione del contratto non era stata legittima.

Il Pretore, a sostegno della sua argomentazione, ha indicato l’art. 78 CPC/TI

relativo appunto all’obbligo delle parti di allegare i fatti e offrire le prove

atte a dimostrarli.

Gli appellanti rimproverano al Pretore di non aver tenuto conto dell’impegno dell’attrice

di prestare la garanzia bancaria entro un preciso termine (il 3 aprile 2006) e

della clausola contrattuale che esclude il diritto alla rescissione solo dopo

il pagamento del prezzo totale e la concessione della garanzia bancaria: la

rescissione del contratto sarebbe quindi valida giusta l’art. 108 cfr. 3 CO.

Gli appellanti ritengono parimenti applicabile l’art. 108 cfr. 1 CO: la

fissazione di un termine per l’adempimento sarebbe stato inutile a fronte del

comportamento di AO 1. Infine essi sostengono che gli scritti di cui ai doc. HH

e MM costituiscono comunque delle valide messe in mora.

Nelle

osservazioni all’appello AO 1 ha giustificato il proprio agire con l’assenza di

garanzie da parte dei convenuti volte al rispetto dei parametri finanziari pattuiti,

ha contestato l’interpretazione del contratto proposta dalle controparti e ha

negato l’esistenza di una valida messa in mora.

3.

Con

la petizione l’attrice ha fondato la sua pretesa sulla colpa contrattuale dei

convenuti, senza contestare esplicitamente la validità della rescissione del

contratto.

In sede di risposta i convenuti hanno spiegato le ragioni della rescissione da

parte loro sostenendo che la stessa era legittima ed era stata accettata

dall’attrice.

Nelle sue conclusioni l’attrice ha contestato il diritto dei convenuti alla

rescissione del contratto nelle concrete circostanze. In particolare ha

sostenuto che il rapporto contrattuale era stato interrotto a causa del suo

rifiuto di sottoscrivere una modifica dello stesso contenente una maggiorazione

della mercede.

Nelle rispettive conclusioni sia AP 1 (pag. 9) che AP 2 (pag. 11 e 12) hanno

ribadito il loro diritto a recedere dal contratto, con particolare riferimento

alla mora dell’attrice nel fornire la garanzia bancaria, come già sostenuto in

sede di risposta. Il convenuto AP 2 ha precisato che la fissazione di un

termine di grazia non era necessaria, essendo chiara la volontà di AO 1 di non

prestare la predetta garanzia (pag. 12 con richiamo del doc. NN).

Ne discende, contrariamente a quanto sostenuto dal Pretore, che almeno il

convenuto AP 2, chiamato a rispondere in via solidale con il convenuto AP 1, indicando

che la fissazione di un termine di grazia non fosse necessaria, ha chiaramente

fatto riferimento all’art. 108 CO, pur non citando la norma in modo esplicito.

Questo aspetto non è tuttavia fondamentale, lo è invece la costatazione che la

tesi della corretta rescissione del contratto è stata esposta già in sede di

risposta, senza peraltro che l’attrice si fosse espressa in merito

nell’allegato introduttivo ciò che, sia detto per inciso, non le porta in

concreto alcun pregiudizio. Diversa avrebbe potuto essere la situazione se la

tesi dei convenuti fosse stata proposta per la prima volta nelle conclusioni

(sul tema v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 76, N. 266; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., ad art. 78, N. 134)

In realtà, la problematica evocata dal primo giudice non concerne tanto il

principio attitatorio, ossia l’onere delle parti di allegare i fatti previsto

dall’art. 78 CPC/TI, quanto piuttosto l’applicazione del diritto, che compete

d’ufficio al giudice in virtù dell’art. 87 CPC/TI, precetto che nel caso

concreto risulta violato.

Il dovere delle parti è quello di esporre le ragioni di fatto che devono

consentire al giudice l’applicazione del diritto federale (DTF 108 II 337,

consid. 3). Nel caso in esame nemmeno il Pretore spiega in che misura i

convenuti hanno mancato al loro dovere di allegazione, impedendo l’applicazione

del diritto materiale (v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 78 N. 121 e

riferimenti).

Dal canto suo, applicando il diritto d’ufficio, il giudice non è legato ai

motivi giuridici addotti dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 86, m. 5, ad art. 87, m. 1), che possono correggere o mutare le originarie motivazioni di diritto in

ogni stadio di causa (Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art 78, m. 34 e 35). Peraltro anche nell’ambito della procedura ricorsuale cantonale il giudice applica

d’ufficio il diritto federale, nel limite della domanda litigiosa e

indipendentemente dalle allegazioni giuridiche delle parti (Cocchi/Trezzini,

op. cit. ad art. 86, m. 6).

Considerato quanto precede spettava quindi al Pretore di esaminare se, sulla

base dell’art. 108 CO, la fissazione di un termine per l’adempimento tardivo non

fosse in concreto necessaria, esame che compete ora a questa Camera. In

effetti, come sopra esposto e come meglio si vedrà ancora in seguito, gli

elementi di fatto addotti e i relativi riscontri probatori risultano ampiamente

sufficienti per l’applicazione del diritto e meglio per la verifica delle

correttezza o meno della rescissione del contratto da parte dei convenuti, ora

appellanti.

4.

L’applicazione

degli art. 107-109 CO al contratto d’appalto è incontestata e indiscussa (Weber,

Berner Kommentar, Band VI, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, ad

art. 107, no. 41, ad art. 108, no. 6; Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1274).

Nel presente caso è pacifico che l’attrice, non avendo fornito una garanzia

bancaria per fr. 206'528.- né, in alternativa, effettuato il versamento di

questo importo entro il 3 aprile 2006, come previsto dal contratto d’acquisto e

di lavoro 10 marzo 2006 (doc. B) - qualificato a ragione dal Pretore quale

contratto d’appalto, e più precisamente d’impresa totale - rispettivamente

dalla conferma d’ordine firmata il 3 marzo 2006 (doc. C), era in mora in virtù

di quanto prevede l’art. 102 cpv. 2 CO: il giorno dell’adempimento era infatti

stato determinato di comune accordo.

In presenza di un contratto bilaterale la possibilità di recedere dal contratto

presuppone la fissazione di un congruo termine per l’adempimento al debitore in

mora e la successiva scadenza infruttuosa di detto termine (art. 107 CO).

In deroga all’art. 107 cpv. 1 CO, il creditore può esercitare i diritti

previsti dalla medesima norma al capoverso 2, senza dover fissare al debitore,

in casu il committente, un congruo termine per l’adempimento, ossia il

cosiddetto termine di grazia, nelle ipotesi previste dall’art. 108 CO (Thevenoz,

Commentaire Romand, CO I, ad art. 108, no. 1).

5.

Già

nelle sue conclusioni AP 1 aveva sostenuto (pag. 9), invero senza particolare

motivazione, che l’attrice era in mora qualificata poiché più volte diffidata a

prestare la garanzia bancaria (con riferimento ai doc. FF, HH e MM). La tesi

della valida costituzione in mora, con il richiamo dei medesimi documenti viene

ripresa, ancorché a titolo subordinato, nell’appello di AP 1 e AP 2 (pag. 6 e 7).

Questa censura può essere subito evasa poiché manifestamente infondata. Gli

appellanti omettono infatti di considerare che la fissazione del termine di

grazia dev’essere chiara e precisa (Engel, Traité des obligations en droit

suisse, 2ª ed., pag. 728). Ora, i citati documenti contengono considerazioni

riguardo all’importanza della garanzia bancaria e alle conseguenze nel caso in

cui la stessa non sia fornita, ma non un chiaro termine per l’adempimento, come

giustamente rilevato dal primo giudice.

6.

sede di appello AP 1 e AP 2 invocano l’applicazione dell’art. 108 cfr. 3 CO,

anche in questo caso senza particolare motivazione. Ai sensi della citata norma

la fissazione del termine di grazia non è necessaria quando dal contratto

risulta l’intenzione dei contraenti che l’obbligazione deve adempirsi

esattamente ad un tempo determinato o entro un dato termine. Secondo la volontà

delle parti la prestazione deve avvenire a, rispettivamente entro un preciso

momento e chiaramente non oltre. Altrimenti detto, secondo la volontà delle

parti, il mantenimento o meno del contratto dipende dall’osservazione del

termine fissato per l’esecuzione (Weber, op. cit., ad art. 108, cfr. 30 seg.; Engel,

op. cit., pag. 730). Senza entrare in considerazioni legate alla distinzione

tra termine fisso assoluto o relativo (v. Thevenoz, op cit., ad art. 108, cfr.

13; Wiegand, Basler Kommentar, OR-I, ad art. 108, cfr. 6 e 7), nel presente

caso è il comportamento stesso dei convenuti a dimostrare che persino loro, pur

dando importanza al temine del 3 aprile 2006 per i motivi che saranno esposti

successivamente, non consideravano lo stesso come un termine fisso. In caso

contrario non avrebbero atteso il 10 luglio per recedere dal contratto e non

avrebbero insistito presso l’attrice perché fornisca la garanzia bancaria

ancora dopo il 3 aprile 2006 (v. in particolare doc. HH e MM). Su questo punto

l’appello non può trovare accoglimento.

7.

Gli

appellanti sostengono che il comportamento assunto da AO 1 dopo la firma del

contratto, e che scaturisce in particolare dai doc. EE e NN in cui vengono

sollevate tutta una serie di critiche nei loro confronti, dimostra che ella non

aveva alcuna volontà di prestare la garanzia bancaria, documento indispensabile

per poter ordinare la casa prefabbricata presso la ditta austriaca __________.

Gli appellanti citano al proposito l’art. 108 cfr. 1 CO che consente al

creditore di prescindere dalla fissazione di un termine per l’adempimento

quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile. La

fissazione di un termine ha infatti un senso se è destinata ad avere effetti.

In caso contrario non appare giustificato imporre al creditore esigenze

supplementari per poter recedere dal contratto. L’inutilità di un termine

supplementare deve risultare dal comportamento del debitore o dalle

circostanze. Eventuali dichiarazioni del debitore devono essere chiare e

univoche (Weber, op. cit., ad art. 108, cfr. 9 seg.; Wiegand, op. cit., ad art

108, cfr. 2; Thevenoz, op. cit., ad art. 108, cfr. 4).

8.

Occorre

avantutto fare riferimento all’art. 3 lett. a del contratto d’acquisto e di

lavoro il quale prevede che il montaggio della casa viene eseguito in collaborazione

tra lo Studio __________ e __________ di __________ entro 24 settimane dopo la

presentazione della garanzia bancaria o il versamento. S__________ W__________,

consulente presso la ditta __________, sentita quale teste in via rogatoriale,

ha escluso che una casa, rispettivamente materiali della stessa, potessero

essere forniti senza assicurazioni, citando al proposito garanzie bancarie o promesse

di pagamento (v. risposte a domande 3 e 10 del convenuto AP 1). Dette garanzie

non potevano essere date direttamente alla ditta __________, bensì solo ai

licenziatari (v. teste __________, responsabile della ditta __________, pure

sentito quale teste in via rogatoriale, risposta alla domanda 25 dell’attrice).

AP 2 nel suo interrogatorio formale ha dal canto suo affermato che la __________

inizia la produzione della casa quando riceve la garanzia bancaria (v. risposta

a domanda 15). Dello stesso tenore la risposta di AP 1 alla domanda 14 del suo

interrogatorio formale. Le dichiarazioni dei convenuti sono pertanto in linea

con quelle della teste W__________.

La garanzia bancaria era quindi indispensabile per la costruzione e quindi la

fornitura degli elementi prefabbricati della casa. In altri termini da quel

documento dipendeva il rispetto del contratto da parte degli imprenditori AP 1

e AP 2. L’ordinazione delle componenti prefabbricate in assenza delle

necessarie coperture finanziarie non era possibile e se fosse nondimeno

avvenuta i convenuti avrebbero agito a loro rischio, compromettendo oltretutto

i loro rapporti con la __________.

La risposta del teste __________ alla domanda 12 dell’attrice e la risposta della

teste W__________ alla domanda 11 del convenuto AP 1, citate dall’attrice a

sostegno della propria tesi, concernono invece speciali vantaggi a favore del

committente in caso di rispetto dei termini di pagamento ma non riguardano il

tema della garanzia bancaria.

L’acconto serviva invece per la progettazione completa e la domanda di

costruzione, oltre a comprendere un acconto per la riservazione della casa e la

direzione lavori, come risulta dai doc. C (riserva d’ordine) e F (resoconto

intermedio).

Contrariamente a quanto preteso dall’attrice (v. osservazioni all’appello, pag.

3), l’acconto non serviva per la realizzazione della casa. Ella non può quindi

prevalersi dell’argomento per giustificare il mancato rispetto del termine per

fornire la garanzia pattuita contrattualmente.

9.

Gli

appellanti deducono dai doc. EE e NN la volontà dell’attrice di non prestare la

garanzia bancaria.

Nella loro lettera 9 aprile 2006 a Studio __________ (doc. EE) i coniugi AO 1

lamentano l’assenza dell’acqua e dell’elettricità sul cantiere, informano che

non intendono firmare la conferma d’ordine 6 aprile 2006 (doc. CC) e che il

sottotetto è da realizzare come ai piani approvati, si dichiarano pronti a

chiudere qualsiasi rapporto contrattuale per andare dalla concorrenza e

minacciano una causa legale, ribadiscono che i costi devono rientrare nel

preventivo (conferma d’ordine doc. C) e affermano che la garanzia bancaria non

può essere emessa a favore della ditta di AP 1.

Con lettera 14 giugno 2006 (doc. NN) il rappresentante legale dell’attrice

chiedeva a AP 1 e a AP 2 una pronta e chiara presa di posizione circa la loro

disponibilità a continuare il contratto alle condizioni note, ossia quelle

contenute nel contratto sottoscritto il 3 marzo 2006, aggiungeva che la

garanzia bancaria non era stata emessa unicamente perché non si era mai giunti

a un punto fermo, cifre e offerte varie relative alla casa e agli arredi subendo

continue variazioni.

Ora, non vi possono essere dubbi sul fatto che dal tenore di questi scritti

emerge in modo evidente la volontà dell’attrice di non fornire la garanzia

bancaria, con la conseguenza che la fissazione di un termine per l’adempimento

ai sensi dell’art. 107 cpv. 1 CO sarebbe stata inutile, come rettamente

sostenuto dagli appellanti.

10.

tratta ancora di esaminare se il comportamento dell’attrice fosse in concreto

ammissibile.

Ella ha infatti contrapposto che il ritardo nel fornire la garanzia richiesta

era giustificato dal fatto che gli appellanti si erano rifiutati di dichiarare

che le opere sarebbero state eseguite conformemente al contratto e per il

prezzo pattuito: richiama in merito le risposte no. 33 dell’interrogatorio formale

di AP 1, rispettivamente 36 dell’interrogatorio formale di AP 2.

Sennonché all’identica domanda volta a sapere per quale motivo, nonostante

l’attrice avesse rinunciato al sottotetto e avesse saldato il maggior costo

della platea, i lavori non erano continuati e non erano state fornite

assicurazioni relative al prezzo inizialmente pattuito, entrambi hanno risposto

che ciò era dovuto all’assenza della garanzia bancaria. Sulla necessità per i

convenuti di disporre di quest’ultimo documento già si è detto sopra. Giova

aggiungere che in data 10 aprile 2006 AP 1 aveva rassicurato l’attrice in

merito al rispetto dei costi previsti nel contratto (doc. FF). Quanto al

sottotetto si osserva che i piani presentati per l’ottenimento della licenza

edilizia, firmati da AO 1 (doc. I richiamato dal Municipio di __________), non

comprendevano un sottotetto abitabile, ed è quindi logico che un’eventuale sua

realizzazione comportasse un aumento di costi, aspetto questo tuttavia non in

discussione. In merito al superamento dei costi previsti per la platea si dirà

più diffusamente in seguito.

L’attrice

afferma ancora di essere stata costretta ad agire in quel modo, “in rispetto

degli obblighi minimi di attenzione e diligenza imposti in ogni rapporto

contrattuale”, richiamando al proposito asserite manchevolezze riscontrate

nell’agire dei convenuti, con particolare riferimento alla realizzazione della

platea (osservazioni all’appello, pag. 3 e 6).

Le parti hanno sottoscritto un contratto che prevedeva un prezzo fisso e una conferma

d’ordine che indicava un costo chiavi in mano. I contraenti hanno convenuto un

prezzo cosiddetto forfettario, ossia una mercede a corpo secondo i termini

dell’art. 373 cpv. 1 CO (sulla portata del prezzo forfettario v. Gauch, op.

cit., cfr. 900 seg.). Tale remunerazione è invariabile, riservate circostanze

straordinarie (art. 373 cpv. 2 CO) o modifiche dell’opera (come poteva essere

quella del sottotetto cui l’attrice ha però rinunciato: doc. EE).

L’obbligazione principale del committente consiste nel pagamento del prezzo

che, salvo accordo contrario, diventa esigibile al momento della consegna (art.

372.

CO). Essendo questa norma di diritto dispositivo le parti sono libere di

prevedere, come nel presente caso e come avviene sovente, il versamento di pagamenti

anticipati. In questo caso il pagamento, di regola parziale, ha luogo prima che

l’imprenditore abbia fornito la propria prestazione. Secondo la dottrina questi

pagamenti anticipati sopprimono l’obbligo di una prestazione anticipata da

parte dell’imprenditore (v. Gauch, op. cit., cfr. 1163).

Da quanto precede risulta da un lato che i convenuti avevano l’obbligo di

realizzare l’opera - ossia quella oggetto di licenza edilizia - per il prezzo

convenuto, riservate ancora una volta circostanze straordinarie mai pretese,

d’altro lato che erano legittimati a non eseguire ulteriori prestazioni in

difetto della garanzia bancaria, dato che avevano optato per questa modalità e

non per il versamento dell’importo corrispondente. Sull’importanza e sul fine

della garanzia bancaria già si è detto nel dettaglio al considerando 8. In altri termini, l’attrice non poteva pretendere la corretta esecuzione del contratto da parte dei

convenuti prima di avere lei stessa ossequiato i termini della pattuizione.

L’attrice ha fatto valere le manchevolezze nell’agire dei convenuti per

giustificare la mancata concessione della garanzia bancaria. Anche questo

argomento non merita protezione. Avantutto la sua insistenza nel voler ottenere

conferme circa il mantenimento del prezzo concordato era inutile per la ragione

sopra indicata, ossia per il fatto che i convenuti erano vincolati dal contratto,

circostanza ben chiara a AP 1 (v. il tenore del doc. FF); diverso sarebbe stato

il discorso nel caso in cui il prezzo fosse stato stabilito in maniera

approssimativa. Le manchevolezze cui ella fa riferimento non mutano la

situazione. In realtà, al fine di garantirsi il prezzo fisso, l’attrice si è in

pratica avvalsa di un diritto di ritenzione su parte del prezzo. Questa facoltà

esiste nell’ambito del contratto di appalto, ancorché a determinate condizioni,

in caso di consegna di un’opera difettosa, quale mezzo di pressione per ottenere

una pronta riparazione (sul tema v. ancora Gauch, op. cit., cfr. 2366), ma non

certo per premunirsi di possibili difetti o supposti superamenti del prezzo

concordato, soprattutto se riferiti a una sola parte dell’opera. In concreto,

il fatto che la platea sia costata fr. 49'000.- (doc. O), ossia un importo

sicuramente superiore a quanto preventivato, non conduce a diversa conclusione.

Nella logica del sistema il superamento del prezzo andava semplicemente a

carico dei convenuti ma, nuovamente, non autorizzava l’attrice a trattenere

pagamenti o garanzie. Si costata invece che ella ha subito pagato la prestazione

(doc. O e verbale udienza 27 settembre 2007, interrogatorio teste __________,

pag. 4), ma senza reclamare chiaramente la differenza ai convenuti, ciò che

poteva essere interpretato come accettazione del superamento avvenuto. Avessero

i convenuti rifiutato senza motivo di prendere a loro carico la differenza,

l’attrice avrebbe potuto recedere dal contratto, come peraltro aveva minacciato

di fare (doc. EE), pagando il lavoro svolto da determinarsi in base al prezzo

forfettario in casu pattuito (v. Tercier, Les Contrats spéciaux, 4ª ed., cfr.

4808). Ella non ha però agito in questo senso.

Le preoccupazioni dell’attrice relative alla misura della platea (v. a titolo

di esempio doc. H, I e L) si sono rilevate infondate - prova ne è che sulla

platea costruita per una casa prefabbricata ne è stata edificata una in

muratura massiccia (v. verbale udienza 27 settembre 2007, interrogatorio teste __________,

pag. 6) – e non giustificavano quindi la mancata concessione della garanzia

bancaria.

Ciò vale a maggior ragione per aspetti di minore importanza, quali la corrente

elettrica o l’acqua sul cantiere, peraltro facilmente risolti.

L’attrice

ha ancora sostenuto, richiamando i doc. EE e NN, come non fosse stato possibile

fornire la richiesta garanzia bancaria dato che i convenuti non avrebbero mai

fornito le necessarie coordinate bancarie con l’indicazione esatta dell’importo

(osservazioni all’appello, pag. 7).

Questo argomento è invero pretestuoso poiché, a prescindere da quanto

dichiarato da AP 1 in sede di interrogatorio formale (v. risposta a domanda

21), l’importo della garanzia bancaria è esposto nella conferma d’ordine (doc.

C a pag. 3) e le coordinate bancarie di AP 1 sono chiaramente indicate nel

contratto d’acquisto e di lavoro (v. doc. B a pag. 2).

In conclusione,

le ragioni poste a fondamento dell’attrice per sorreggere il suo ritardo nel

concedere la garanzia bancaria non possono essere considerate giustificate. La

comunicazione 10 luglio 2006 dei convenuti ha quindi validamente posto fine al

contratto tra le parti.

11.

Per i

suesposti motivi l’appello deve essere accolto, la petizione 23 novembre 2006

dev’essere respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza.

Gli oneri processuali di prima e seconda sede seguono la soccombenza.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello sono

calcolate su un valore litigioso di fr. 184'761,30, importo chiesto

dall’attrice con le conclusioni. A favore degli appellanti, che hanno agito

congiuntamente in questa sede, viene riconosciuto un importo unico a titolo di

ripetibili.

L’indennità per ripetibili della prima sede non può superare l’importo

postulato con l’atto di appello, anche se inferiore alla percentuale minima

prevista sia dall’art. 11 del Regolamento sulle ripetibili che dall’abrogata

TOA, ritenuto che questa Camera non può assegnare un importo superiore a quanto

richiesto (art. 86 e 309 CPC/TI; Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art. 309, m. 7).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamato

l’art. 148 CPC/TI, la LTG 30 dicembre 2010, il Regolamento sulla tariffa per i

casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili.

pronuncia:

I. L’appello 7 maggio 2009 di AP 1 e AP 2 è accolto.

Di conseguenza la sentenza 17 aprile 2009 OA.2006.168 della Pretura della

Giurisdizione di Locarno-Campagna è così riformata:

1. La petizione

di AO 1 è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 735.- sono a carico

dell’attrice, la quale rifonderà ai convenuti fr. 3'833.- ciascuno a titolo di

ripetibili.

II. Gli oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2'500.-

b) spese

fr. 100.-

totale

fr. 2'600.-

anticipati

dagli appellanti, sono a carico dell’appellata, che rifonderà alle controparti

complessivi fr. 3'500.- per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale

(art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con

una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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