Responsabilità di membro del CdA di SA per danno causato in violazione dei loro doveri, nozione di danno diretto, deposito tardivo del bilancio senza incidenza sul danno

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Numero d'incarto:

12.2009.98

Data decisione, Autorità:

02.05.2011, IICCA

Titolo:

Responsabilità di membro del CdA di SA per danno causato in violazione dei loro doveri, nozione di danno diretto, deposito tardivo del bilancio senza incidenza sul danno

SOCIETÀ ANONIMA

art. 725 CO

art. 754 CO

Incarto n.

12.2009.98

Lugano

2 maggio 2011/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Fiscalini e Pellegrini

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.185

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 24

marzo 2004 da

AO 1

contro

AP 1

rappr. da RA 2

rappr. da

rappr. da

rappr. da

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento alla

massa fallimentare della società S__________ SA, __________, di fr. 960'393.73

oltre interessi al 5% su fr. 200'000.- dall’8 novembre 2001 al 2 agosto 2002 e

spese d’incasso, ritenuto che tale somma sarebbe poi stata rifusa all’attrice ex

art. 757 CO a copertura del suo credito di fr. 200'000.- oltre interessi e

spese;

domanda

avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che

il Pretore, con tre decreti 3 maggio 2005, ha stralciato dai ruoli in quanto rivolta nei confronti dei convenuti N__________, I__________ e P__________, e, con

sentenza 1° aprile 2009, ha accolto per fr. 158'045.48 più interessi in quanto

rivolta nei confronti della convenuta AP 1;

appellante

la convenuta AP 1 con atto di appello 8 maggio 2009, corredato di una domanda

di concessione dell’assistenza giudiziaria, con cui chiede la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione rivolta nei suoi

confronti, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

l'attrice con osservazioni 7 luglio 2009 postula la reiezione del gravame pure

con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. S__________

SA, il cui scopo sociale era l’effettuazione di traduzioni simultanee a

distanza (doc. E), è stata dichiarata fallita il 2 agosto 2002. AP 1 e N__________

__________ (quest’ultimo solo fino al 10 giugno 2002) risultavano esserne - con

altri - gli amministratori, mentre quale ufficio di revisione era stata

designata la società I__________ __________ (fino al 23 novembre 2001), a cui è

in seguito subentrato P__________ __________ (dal 3 gennaio 2002).

2. In

precedenza, il 24 febbraio 2001 AP 1, azionista maggioritaria della società, e

C avevano sottoscritto una convenzione (doc. H), in base alla quale

quest’ultimo acquistava il 10% del capitale azionario per fr. 200'000.-, poi

pagato, ritenuto che “detto importo andrà esclusivamente al finanziamento della

società citata, previa immissione correntista postergato”. Nel contratto l’acquirente

si era altresì riservata la facoltà di intestare tali azioni ad altri, ritenuto

che in assenza di designazione entro il 1° marzo - come è poi stato - esse

sarebbero state intestate alla società AO 1, di cui egli era amministratore e

rappresentante legale.

Il 27

settembre 2001 (doc. P) AO 1 aveva poi disdetto il credito correntista,

chiedendone la restituzione. Invano.

3. A

seguito del fallimento di S__________ SA, il credito in questione, nel

frattempo aumentato a fr. 207'333.35, è stato iscritto nella graduatoria (doc.

R), dalla quale si evinceva che i crediti non garantiti da pegno ammontavano a

fr. 960'393.73.

Il 25

novembre 2003 (doc. C) AO 1 si è fatta cedere dalla massa del fallimento ex

art. 260 LEF il diritto di agire sia civilmente sia penalmente nei confronti degli

organi della fallita a norma degli art. 754/757 CO, ritenuto che la validità

dell’atto di cessione è poi stata prorogata fino al 31 marzo 2004 (doc. D).

4. Con

petizione 24 marzo 2004 AO 1, nella sua qualità di creditrice e azionista della

fallita S__________ SA, ha convenuto innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3, AP 1, N__________ __________, I__________ __________ e P__________

__________ chiedendone la condanna in solido al pagamento alla massa

fallimentare di fr. 960'393.73 oltre interessi al 5% su fr. 200'000.- dall’8

novembre 2001 al 2 agosto 2002 e spese d’incasso, precisando che tale somma le sarebbe

poi stata rifusa ex art. 757 CO a copertura del suo credito di fr. 200'000.-

oltre interessi e spese. Essa ha in sintesi rimproverato agli organi della

fallita, che si sono poi opposti alla petizione, di aver violato a più riprese

Fatti

i loro obblighi legali, segnatamente di non aver adottato le misure di

risanamento necessarie per evitare il fallimento della società e di aver omesso

di depositare per tempo i bilanci conformemente all’art. 725 CO.

5. Il

3 maggio 2005, il Pretore ha stralciato dai ruoli la petizione nella misura in

cui era stata promossa nei confronti dei convenuti N__________ __________, I__________

__________ e P__________ __________. Come si è potuto appurare in seguito,

quelle parti avevano in effetti concluso una transazione con l’attrice, in base

alla quale essa rinunciava di fatto ad ogni pretesa nei loro confronti,

compensate le ripetibili.

La causa

è pertanto continuata solo nei confronti della convenuta AP 1.

6. Con

sentenza 1° aprile 2009, il Pretore ha accolto la petizione nei confronti della

convenuta AP 1 per fr. 158'045.48 oltre interessi. Il giudice di prime cure ha

ritenuto che solo a far tempo da metà dicembre 2001 il consiglio di

amministrazione di S__________ SA avrebbe dovuto rendersi conto che il

risanamento della società era ormai divenuto inattuabile e con ciò procedere al

deposito del bilancio giusta l’art. 725 cpv. 2 CO, ciò che però non era

avvenuto. Per quanto riguardava la quantificazione del danno (indiretto) patito

dalla società a seguito di questa violazione del dovere di diligenza, egli, in

assenza di accertamenti peritali, ha indicato che il medesimo andava di

principio calcolato deducendo le perdite registrate al momento in cui il

consiglio di amministrazione avrebbe dovuto depositare i bilanci, ossia nel

dicembre 2001 (fr. 802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel

fallimento (fr. 1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.). Avendo

l’attrice limitato la sua pretesa ai crediti non garantiti da pegno e

ammontanti a fr. 960'393.73, il danno doveva però essere calcolato su detta

pretesa, che, dedotte le perdite registrate alla fine del 2001 e ammontanti a

fr. 802'348.25 (cfr. doc. GG), doveva in definitiva essere accolta per fr.

158'045.48.

7. Con

l’appello 8 maggio 2009 che qui ci occupa, corredato di una domanda di

concessione dell’assistenza giudiziaria, la convenuta AP 1 chiede di riformare

il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione promossa nei suoi

confronti, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Essa

ritiene di essere stata liberata da ogni obbligazione nei confronti

dell’attrice, poiché quest’ultima aveva stipulato una transazione con gli altri

convenuti, suoi debitori solidali (art. 147 cpv. 2 e 149 cpv. 2 CO). Contesta

che i documenti agli atti, in particolare il doc. GG e il richiamo dell’incarto

del fallimento (doc. rich. I°), fossero sufficienti per procedere alla

quantificazione del danno, in realtà inesistente e per nulla provato. Esclude

che il danno possa essere calcolato come fatto dal Pretore, sottraendo

semplicemente il credito incoato dall’attrice dai debiti risultanti dal doc.

GG. Nega che l’eventuale aggravamento della situazione intervenuto dopo il

dicembre 2001 fosse in nesso di relazione causale con la pretesa di fr.

200'000.- fatta valere dall’attrice. Rileva che l’attrice non aveva dimostrato

di essere effettivamente creditrice dei fr. 200'000.- insinuati nella procedura

di fallimento, in realtà serviti per il pagamento delle azioni da lei vendute e

non per la concessione di un mutuo alla società. Ed osserva che l’attrice

nemmeno aveva dimostrato di essere titolare dei crediti spettanti alla massa

del fallimento, di cui neppure aveva provato l’esistenza.

8. Con

le succinte osservazioni datate 7 luglio 2009 l'attrice chiede di respingere il gravame, i cui argomenti sono da lei recisamente contestati in ogni punto, e di

confermare la decisione del giudice di prime cure, con protesta di spese e

ripetibili.

9. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata

ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta

tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

10. Per l'art. 754 cpv. 1 CO i membri del consiglio di amministrazione

sono responsabili verso la società, gli azionisti ed i creditori sociali del

danno che causano loro violando intenzionalmente o per negligenza i loro

doveri. Secondo la norma di legge, dev'essere risarcito

il danno subito dal creditore della società, definito in tal caso come danno

indiretto (Rep. 1987 p. 222), quando il suo credito resta insoddisfatto a seguito

della diminuzione o scomparsa del patrimonio sociale riconducibili a una

violazione degli obblighi di diligenza degli amministratori: siffatto

pregiudizio è in primo luogo arrecato alla società stessa, e solo di riflesso

al creditore insoddisfatto, per cui nel caso di fallimento della società - in

concreto verificatosi - l’esercizio dell’azione spetta all’amministrazione del

fallimento (art. 757 cpv. 1 CO), ritenuto che se questa vi rinuncia (art. 757

cpv. 2 CO) o se la relativa pretesa è oggetto di cessione ai sensi dell’art.

260 LEF (art. 757 cpv. 3 CO), la stessa può essere promossa anche dal

creditore, il quale però anche in questi casi è autorizzato a far valere solo

il risarcimento del danno subito dalla società. L’art. 754 CO ammette pure il

risarcimento del danno diretto subito dal creditore, ritenuto che il danno da

lui patito è considerato diretto allorché, indipendentemente dall’eventuale

pregiudizio sofferto dalla società, esso viene provocato a lui individualmente

dall’amministrazione della società mediante la violazione di norme destinate

esclusivamente alla tutela dei creditori (II CCA 3

aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in: NRCP 2007 pag. 431, 30

ottobre 1997 inc. n. 12.97.108, 10 settembre 1997 inc. n. 12.97.119),

rispettivamente se l’amministrazione a quel momento si è resa colpevole nei

suoi confronti di un atto illecito ai sensi degli art. 41 CO o può essere resa

responsabile per culpa in contrahendo (DTF 128 III 180 consid. 2c ). La responsabilità degli amministratori è subordinata al realizzarsi

di quattro condizioni generali cumulative: la violazione di un dovere, la

colpa, un danno e l'esistenza di un rapporto di causalità tra la violazione dei

doveri e l'insorgere del danno (Forstmoser, Die aktienrechtliche

Verantwortlichkeit, 2a ed., n. 249 e segg.; DTF 132 III 342 consid. 4.1; Rep. 1984 p. 364; II CCA 6 agosto 2007

inc. n. 10.1998.20, 3 aprile 2007 inc. n. 12.2006.45 in NRCP 2007 pag. 431, 30

agosto 2001 inc. n. 12.2001.116, 30 gennaio 2004 inc. n. 12.2003.47).

11. A

questo stadio della lite, è ormai pacifico - non essendovi censure al relativo

accertamento del Pretore - che l’unico rimprovero che può essere mosso alla

convenuta AP 1, nella sua qualità di membro del consiglio di amministrazione di

S__________ SA, è quello di non essersi resa conto, da metà dicembre 2001, che

il risanamento della società era divenuto inattuabile, e di non aver con ciò

proceduto già allora al deposito del bilancio ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO.

12. Come

detto, il Pretore ne aveva dedotto che il danno (indiretto) da risarcire doveva

essere calcolato deducendo le perdite registrate nel dicembre 2001 (fr.

802'348.25, cfr. doc. GG), dai crediti rimasti scoperti nel fallimento (fr.

1'081'796.43, cfr. stato di riparto, doc. I° rich.), fermo restando che questi

ultimi dovevano però essere ridotti alla somma relativa ai crediti non

garantiti da pegno cui l’attrice aveva limitato la sua pretesa (fr. 960'393.73).

In questa sede l’appellante, tra le altre cose, ha contestato l’esistenza del

danno e il fatto che lo stesso potesse essere calcolato come fatto dal Pretore.

A ragione.

12.1 Per

giurisprudenza invalsa, il danno dovuto in modo adeguatamente causale all'agire

dell'amministratore che viola l'art. 725 cpv. 2 CO corrisponde alla perdita che

è aumentata alla società in conseguenza del mancato avviso al giudice (Forstmoser, op. cit., n. 177 con rif.,

note 498 e 706a; DTF 116 II 533 consid. 5a, 93 II 22 consid. 6; TF 1° maggio

2002 4C.305/2001 consid. 3.1.1, 22 maggio 2001 4C.294/2000 consid. 5b/aa; II CCA 30 agosto 2001 inc. n. 12.2001.116, 25 agosto 2000 inc. n. 12.2000.14).

12.2 Con

riferimento al calcolo adottato dal giudice di prime cure, non si riesce innanzitutto

a capire come il danno (indiretto) causato alla società a seguito della

violazione dell’art. 725 cpv. 2 CO possa in qualche modo dipendere dall’ammontare

dell’importo poi azionato dalla parte attrice nell’ambito dell’azione di responsabilità

degli organi ex art. 754 segg. CO, ritenuto in particolare che - seguendo

l’assunto del Pretore - una domanda condannatoria per un importo di fr.

802'348.25 o inferiore avrebbe dovuto comportare la reiezione della petizione. Correttamente,

il danno in questione avrebbe invece dovuto essere calcolato deducendo le

perdite registrate nel dicembre 2001 dai crediti poi rimasti scoperti nel

fallimento.

12.3 In realtà,

dopo il dicembre 2001, non vi è stato un aggravamento della situazione

patrimoniale della società. Dalle prove versate agli atti è in effetti

risultato che, al momento del fallimento, la fallita presentava un saldo

passivo di fr. 1'079'633.13 (attivi per fr. 18'266.- e passivi per fr.

1'097'899.13, cfr. relazione finale per la chiusura del fallimento, doc. I°

rich.; cfr. pure conclusioni di parte attrice p. 13) rispettivamente che,

terminata la liquidazione, ai creditori perdenti erano stati rilasciati

attestati di carenza beni per fr. 1'081'796.43 (già comprensivi delle perdite

dei creditori garantiti da pegno, cfr. relazione finale per la chiusura del

fallimento e stato di riparto, doc. I° rich.); mentre che a fine dicembre 2001 la

società, non ancora fallita, presentava a bilancio una perdita di fr.

1'085'253.98 (doc. GG; la stessa attrice, a p. 12 delle conclusioni, aveva per

altro indicato in fr. 1'082'946.96 la perdita risultante a quel momento): il

Pretore, che aveva evidenziato una perdita di soli fr. 802'346.25 (doc. GG p.

1), ha in effetti omesso di considerare che a tale importo andava aggiunta la

perdita riportata negli esercizi precedenti, indicata in fr. 282'907.73 (doc.

GG p. 2). Il ritardo nel deposito dei bilanci non ha pertanto causato alcun

danno risarcibile.

13. Ne

discende che la petizione va respinta siccome infondata e che il gravame deve

pertanto essere accolto, senza che sia necessario passare in rassegna le altre

censure d’appello.

La tassa

di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva

soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per il giudizio di

seconda istanza si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 158'045.48.

14. Resta

da esaminare se l’appellante possa essere posta al beneficio dell’assistenza

giudiziaria per la procedura ricorsuale. Incontestabile, alla luce di quanto

precede, che la sua impugnativa abbia probabilità di esito favorevole (art. 14

cpv. 1 lett. b Lag), si tratta di stabilire se la richiedente si trovi nel

contempo in uno stato di indigenza (art. 3 Lag).

14.1 Secondo

la giurisprudenza, spetta al richiedente presentare - spontaneamente - in modo

chiaro la propria situazione finanziaria attuale, sostanziando e dimostrando,

pena la reiezione della sua domanda, che egli non è in grado di affrontare le

spese connesse alla causa senza pregiudicare il proprio sostentamento e quello

della propria famiglia (DTF 128 I 225 consid. 2.5.1, 125 IV 161 consid. 4, 120

Ia 179 consid. 3a; TF 23 agosto 2006 5P.246/2006, pubbl. in SZZP 2007 p. 47). A

tale scopo la parte richiedente è tenuta ad indicare in modo completo, nel

limite del possibile, sia i suoi redditi che la sua situazione patrimoniale

(DTF 124 I 1 consid. 2a). Solo qualora l'istante abbia fornito informazioni che

poteva in buona fede ritenere sufficienti, si può esigere dall'autorità

statuente che, prima di negare l'indigenza, inviti l'interessato a completare

le indicazioni sulla propria situazione finanziaria e patrimoniale (TF 15

novembre 2007 4A_154/2007 consid. 4.3.2, 9 aprile 2001 2P.195/2000 consid. 4c).

14.2 Con

ordinanza 14 maggio 2009 la presidente di questa Camera, ritenendo vaghe le

dichiarazioni rese innanzi al Pretore dall’appellante, aveva chiesto a

quest’ultima di presentare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza,

il certificato di domicilio rilasciato dal Comune, la lista delle spese mensili

(cassa malati, alloggio, sussistenza, ecc.) necessarie per il suo mantenimento,

la lista dei suoi beni mobili e immobili, la distinta delle spese che il

convivente sopporta per lei e dei mezzi (reddito e sostanza) che quest’ultimo

ha a disposizione. La parte, rilevando che in Italia, suo luogo di domicilio, non

era possibile farsi rilasciare un’attestazione ufficiale sul suo stato d’indigenza,

si è limitata a produrre il certificato di domicilio italiano e una

dichiarazione con cui il suo convivente affermava di mantenerla, in quanto

priva di reddito proprio e di rendite, con una somma approssimativa mensile di

€ 500.- per la sua sussistenza quotidiana, dicendosi, se del caso, disposta a

presentare altre attestazioni. In assenza di un’attestazione ufficiale, non

disponibile, non è facile stabilire se l’appellante, con la documentazione da

lei prodotta, abbia provato di trovarsi in uno stato di indigenza. Di sicuro

quella versata agli atti in questa sede non è decisiva, anche se va dato atto

alla parte di aver comunque cercato, nel limite del possibile, di assecondare

le richieste formulate al suo indirizzo. La dichiarazione del convivente, che fornisce

invero qualche indicazione interessante, deve in effetti essere considerata con

una certa circospezione, già in ragione dei legami che uniscono quella persona

all'appellante (TF 23 ottobre 2003 5P.310/2003 consid. 3.4; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App,

m. 2 ad art. 4 Lag; II CCA 15 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.52). Quanto al

fatto che egli, seppur richiesto, non abbia ritenuto di fornire le informazioni

sul suo reddito e la sua sostanza, lo stesso non è evidentemente tale da

provare l’indigenza dell’appellante, ma, se non altro, neppure ne pregiudica la

posizione, non essendo provati - in assenza di figli comuni - lo stabilimento

di sentimenti mutuali e l’esistenza di una comunione di destini tra concubini,

tali da imporre all’uno di prestare assistenza all’altra (TF 30 novembre 2009

5D_121/2009 consid. 7.1, 22 gennaio 2004 4P.261/2003 consid. 2.2.1). Ben più

rilevanti appaiono però gli atti prodotti in prima istanza, da lei qui pure richiamati.

Dagli stessi si evince in effetti che a suo carico vi erano pur sempre, e vi

sono ancora, attestati di carenza beni per ben fr. 147'085.05, che di per sé

permettono di riconoscere l’esistenza di uno stato di indigenza (II CCA 14

maggio 2001 inc. n. 12.2000.211, 22 settembre 1997 inc. n. 12.97.159, 4

febbraio 1997 inc. n. 12.96.240, 10 gennaio 1994 inc. n. 130/93). Ritenuto che

quella documentazione (ufficiale), datata 28 marzo 2008, è di poco più di un

anno precedente alla data d’inoltro della domanda di concessione

dell’assistenza giudiziaria in questa sede e che non vi è motivo di ritenere

che la sua situazione economica si sia nel frattempo modificata (II CCA 14

maggio 2001 inc. n. 12.2000.211), la sua richiesta merita di essere accolta.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 8 maggio 2009 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la sentenza 1° aprile 2009 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3, è così riformata:

1. La petizione è respinta.

2. La

tassa di giustizia di fr. 10’000.-, e le spese, sono poste a carico

dell’attrice, la quale rifonderà alla convenuta AP 1 fr. 40’000.- a titolo di

ripetibili.

Considerandi

II. L’istanza di ammissione al

beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da

AP 1 è accolta, con il gratuito patrocinio RA 2.

III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 2’500.-

b) spese fr.

100.

-

Totale fr.

2’600.-

da

anticiparsi dall’appellante e per essa, al beneficio dell’assistenza

giudiziaria, dallo Stato, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà

alla controparte fr. 5’000.- per ripetibili di appello.

IV. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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