Lavoro. Licenziamento immediato in seguito a rifiuto di presentarsi sul posto di lavoro dopo trasferimento

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Numero d'incarto:

12.2010.12

Data decisione, Autorità:

06.06.2011, IICCA

Titolo:

Lavoro. Licenziamento immediato in seguito a rifiuto di presentarsi sul posto di lavoro dopo trasferimento

LICENZIAMENTO / DISDETTA

LICENZIAMENTO IMMEDIATO

art. 337 CO

Incarto n.

12.2010.12

Lugano

6 giugno 2011/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

segretaria:

Verda Chiocchetti, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.93

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 14

febbraio 2008 da

AP 1

rappr. dall’ RA

2

contro

EOC, Bellinzona

rappr. dall’ RA

1

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al versamento di complessivi fr.

19 023.- lordi a titolo di stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio

2008, e l’accertamento della vigenza del contratto di lavoro;

alla

quale il convenuto si è opposto con risposta 11 aprile 2008, con la quale ha

chiesto in via principale che sia dichiarata inammissibile per incompetenza, in

via subordinata che sia respinta;

richiamato

il decreto 11 dicembre 2008 con cui il Pretore ha accertato la propria

competenza;

ritenuto

che con conclusioni 7 settembre 2009 l’attrice ha ribadito la propria domanda

sulla vigenza del contratto di lavoro e ha chiesto la condanna del convenuto al

versamento dello stipendio fino al 3 novembre 2008, rispettivamente al pagamento

di complessivi fr. 19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31

gennaio 2008 dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di

disoccupazione per il periodo corrispondente, oltre interessi al 5% dalla

scadenza di ogni singola mensilità;

che il

Pretore ha respinto con sentenza 21 dicembre 2009;

appellante

l’attrice che con appello 20 gennaio 2010 chiede la riforma del giudizio

impugnato, nel senso di condannare il convenuto al pagamento di complessivi fr.

19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008,

dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di disoccupazione per il

periodo corrispondente, con interesse del 5% dalla scadenza di ogni singola

mensilità;

mentre

il convenuto con osservazioni 8 febbraio 2010 postula la reiezione del gravame;

esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. AP 1 dal 1° maggio 1993 ha lavorato quale infermiera alle dipendenze

dell’__________ di __________, presso la sede dell’__________ (doc. B),

dapprima a tempo pieno e dal 1° gennaio 1996 a metà tempo (doc. F). Su sua richiesta dal 1° maggio 2000 ella è stata trasferita presso la sede dell’__________

(doc. G e H). A partire dal 1° gennaio 2002 il suo grado di attività è

aumentato all’80% per far fronte alle esigenze del datore di lavoro (doc. J, K

e L). Nel frattempo, dal 13 febbraio 2001 è entrata in vigore la Legge sull’EOC

(Ente ospedaliero cantonale), con la quale è stata istituita tale azienda,

indipendente dall’Amministrazione dello Stato, avente personalità giuridica

propria di diritto pubblico e sede a Bellinzona, con lo scopo di dirigere e

gestire gli ospedali pubblici. L’EOC è quindi subentrato nel contratto che

legava la lavoratrice con l’__________ di __________.

B. Dal 14 novembre 2006 AP 1 è divenuta inabile al lavoro a seguito di

malattia. Con lettera 23 agosto 2007 __________ – riferendosi alla “visita

fiduciaria” della dottoressa __________ e del medico curante __________ – ha

comunicato al datore di lavoro che la lavoratrice era nuovamente abile al

lavoro al 100%, purché non presso le sedi dell’__________ o dell’__________

(doc. M). A seguito di tale missiva l’EOC ha predisposto il trasferimento della

dipendente dal 1° ottobre 2007 presso l’__________ di __________, mettendo a

disposizione di quest’ultima il mese di settembre per “creare le condizioni

necessarie all’effettivo trasferimento” (doc. N e P). __________ ha confermato

che il versamento delle prestazioni di malattia sarebbe avvenuto sino al 30

settembre 2007 (doc. O). Con scritto 14 settembre 2007 la lavoratrice, per il

tramite dell’avv. RA 2, ha affermato di non essere d’accordo con un

trasferimento in un altro Istituto, a suo dire in contrasto con il Regolamento

organico cantonale (in seguito: ROC; doc. D), e per quanto riguardava in

particolare il luogo di lavoro perché inconciliabile con la sua situazione

famigliare e, in generale, privata (doc. Q). Il datore di lavoro ha ribadito la

propria decisione con lettera 19 settembre 2007, riferendosi al contenuto della

missiva 23 agosto 2007 di __________ e affermando la conciliabilità di tale

trasferimento con le condizioni poste dal ROC (doc. R). Il 26 settembre 2007 la

patrocinatrice della lavoratrice ha sottolineato l’inabilità al lavoro della

sua cliente presso le sedi dell’__________ e dell’__________ (doc. S).

C. Con scritto 2 ottobre 2007 il datore di lavoro ha ribadito la

propria posizione, precisando che “sebbene l’assenza (…) sia da considerarsi

arbitraria, desideriamo, prima di assumere decisioni gravi e definitive, offrirle

un’ulteriore opportunità di ripensamento ed in tal caso i giorni di assenza

ingiustificata dal 1° ottobre 2007 alla data di effettiva ripresa del lavoro

presso l’__________ di __________ saranno considerati vacanza o congedo non

pagato”. L’EOC ha concluso ponendo il giorno 8 ottobre 2007 quale termine per

la presentazione della lavoratrice sul posto di lavoro a __________, in difetto

di che il contratto di lavoro sarebbe stato concluso per il 30 settembre 2007

(doc. T). Il 9 ottobre 2007 esso ha comunicato alla lavoratrice che, siccome

non si era presentata sul posto di impiego entro il termine assegnatole, il

contratto di lavoro doveva considerarsi terminato il 30 settembre 2007, ovvero

l’ultimo giorno in cui ella era assente per malattia (doc. U). Il 9 ottobre

2007 la lavoratrice, riferendosi alla missiva del datore di lavoro datata 2

ottobre 2007, ha contestato la disdetta ritenendola abusiva giusta l’art. 336b

CO, poiché a suo dire data durante il periodo di protezione secondo il ROC,

senza rispettare il termine di disdetta, in seguito a mobbing e senza

rispettare le procedure interne (doc. V).

D. Il

29 ottobre 2007 la lavoratrice ha adito la Commissione paritetica prevista dal

Regolamento Organico per il personale occupato presso gli Istituti dell’Ente

ospedaliero cantonale, chiedendo di esprimersi, quale istanza di conciliazione,

sulla validità della disdetta del contratto di lavoro nonché su tutta una serie

di pretese (doc. E). Il 7 gennaio 2008 l’EOC ha comunicato alla lavoratrice di

aver attivato, a seguito di quanto concordato con la Commissione paritetica, la

struttura infermieristica dell’__________ a __________, disponibile “a valutare

l’opportunità d’inserimento (…) all’interno della sua struttura”. Esso ha

pregato la lavoratrice di mettersi in contatto con la relativa responsabile del

servizio infermieristico “al fine di programmare un colloquio conoscitivo”

(doc. W). Il 9 gennaio 2008 la lavoratrice ha comunicato di essere “attualmente

inabile al lavoro per tutte le strutture dell’EOC” e ha spiegato che “un suo

rientro è improponibile se non vengono affrontate le problematiche che hanno

condotto alla sua malattia e alla vostra “disdetta”” (doc. X). A suffragio

della propria inabilità ha allegato il certificato medico 11 ottobre 2007 del medico

curante __________ (doc. Z) e ha precisato che in assenza di riscontro positivo

avrebbe chiesto la decisione formale della Commissione paritetica. Il 15

gennaio 2008 quest’ultima ha respinto il “ricorso del 29 ottobre 2007” (doc. C).

E. Con

petizione 14 febbraio 2008 la lavoratrice ha adito la Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, chiedendo l’accertamento della vigenza del contratto di

lavoro nonché la condanna del datore di lavoro al versamento di complessivi fr.

19 023.- lordi a titolo di stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio

2008. Con risposta 11 aprile 2008 il datore di lavoro ha postulato in via

principale che la petizione fosse dichiarata inammissibile per incompetenza,

in via subordinata la sua reiezione. Il 1° luglio 2008 si è tenuta l’udienza

preliminare limitata all’eccezione di incompetenza e con decreto 11 dicembre

2008 il Pretore ha affermato la sussistenza sia della competenza materiale sia di

quella territoriale. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato al

dibattimento finale e hanno prodotto memoriali scritti. Con il proprio, datato

19 agosto 2009, il datore di lavoro ha chiesto la reiezione della petizione,

mentre l’attrice il 7 settembre 2009 ha ribadito la propria domanda di

accertamento di vigenza del contratto di lavoro e ha postulato la condanna del

convenuto al versamento dello stipendio fino al 3 novembre 2008, nonché al pagamento

di complessivi fr. 19 023.- lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31

gennaio 2008, dedotta la somma anticipata dalla Cassa cantonale di

disoccupazione per il periodo corrispondente, oltre interessi al 5% dalla

scadenza di ogni singola mensilità. Statuendo con sentenza 21 dicembre 2009 il

Pretore ha respinto la petizione.

F. Con

appello 20 gennaio 2010 l’attrice chiede la riforma del giudizio impugnato, nel

senso di condannare il convenuto al pagamento di complessivi fr. 19 023.-

lordi per stipendio dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, dedotta la somma

anticipata dalla Cassa cantonale di disoccupazione per il periodo corrispondente,

con interesse del 5% dalla scadenza di ogni singola mensilità. Con osservazioni

8 febbraio 2010 il convenuto postula la reiezione del gravame.

considerato

in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto

processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile é stata

pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in

rassegna resta disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

2.L’appellabilità della sentenza del Pretore

dipende dalle domande formulate dalle parti con l'ultimo atto di causa, anche se con l'appello rinunciano ad alcune di esse, così che l'oggetto del contendere si riduce a un

valore inferiore ai fr. 8'000.-

(Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano

2000, n. 1 ad art. 15 CPC). Nella fattispecie, l’appellante ha postulato con le

proprie conclusioni l’accertamento della vigenza del contratto di lavoro e

l’obbligo della controparte al versamento dello stipendio fino al 3 novembre

2008, così come il versamento di fr. 19 023.- lordi per i mesi dal 1°

ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, dedotto quanto anticipato dalla Cassa

cantonale di disoccupazione, nonché interessi. Dal carteggio processuale emerge

che per i mesi testé menzionati quest’ultima ha versato complessivi fr.

15 992.25 (inc. rich. OA.2008.265: doc. E). Reputato che l’attrice ha

chiesto con le conclusioni sia l’accertamento della vigenza del contratto di

lavoro sia del suo diritto al salario fino al 3 novembre 2008, il valore di

causa è senz’altro superiore a fr. 8 000.-. Per quanto concerne la

procedura applicabile alla fattispecie e segnatamente i termini per

l’insinuazione del gravame e delle osservazioni, va detto che essa è quella

ordinaria. Invero, nella petizione la lavoratrice ha chiesto l’accertamento della

vigenza del contratto di lavoro e la condanna al pagamento di fr. 19 023.-

lordi per stipendi dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008. Ella ha indicato il

valore di causa come “certamente” superiore a fr. 30 000.- (pag. 8 in alto). Il Pretore ha dal canto suo correttamente applicato la procedura ordinaria. Da qui, la

tempestività dell’appello e delle osservazioni.

3.Per quanto di pertinenza per il

presente giudizio, il Pretore ha accertato che il contratto di lavoro, rinviando

al ROC, prevedeva la possibilità per il datore di lavoro di trasferire la

lavoratrice presso un altro Istituto. Egli ha poi reputato fondato il

licenziamento immediato a seguito del rifiuto di quest’ultima di entrare in

servizio.

4.L’attrice ritiene anzitutto che il ROC,

di cui non contesta l’applicabilità, preveda esclusivamente, a determinate

condizioni, il trasferimento all’interno del medesimo Istituto, inteso come

Ospedale, da un servizio all’altro oppure ad altra funzione (appello, pag.

12-14).

4.1 Giova anzitutto menzionare la normativa su cui il Pretore ha fondato

il proprio giudizio. L’art. 13 ROC stabilisce che l’EOC, per esigenze

organizzative, può trasferire il dipendente ad altri servizi a condizione di

non ledere la sua dignità professionale e impregiudicato il diritto allo

stipendio percepito (cpv. 1); l’Istituto può parimenti trasferire ad altra

funzione il dipendente che, senza sua colpa, si rivelasse oggettivamente impossibilitato

a svolgere le sue mansioni (cpv. 2). Il primo giudice ha spiegato che

diversamente da quanto sostenuto dall’attrice, l’art. 13 cpv. 1 ROC consente

all’EOC, a determinate condizioni, di trasferire il dipendente ad altro

servizio, senza alcuna menzione al fatto che ciò debba essere effettuato unicamente

all’interno dell’Istituto. Tale limitazione sembra invece essere stata

prevista, a detta del Pretore, al cpv. 2 della norma testé citata, che tratta

del trasferimento ad altra funzione, ove tale prerogativa è per l’appunto

conferita all’Istituto e non all’EOC. Il Pretore ha concluso spiegando che siccome

l’obiettivo delle parti al momento dell’adesione al contratto era quello di dar

vita a un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, risulta improbabile che

l’attrice potesse ragionevolmente e in buona fede comprendere dalla lettura

dell’art. 13 ROC che il datore di lavoro sarebbe stato disposto a continuare

il rapporto, e quindi a versare lo stipendio, in fattispecie simili alla

presente senza prima procedere a un tentativo di ricollocamento anche presso la

sede di un altro ospedale (sentenza impugnata, pag. 8 seg.).

4.2 L’appellante ritiene che l’unico caso in cui è previsto un

trasferimento tra Istituti dell’EOC è quello previsto dall’art. 12 cpv. 4 ROC e

che presuppone la richiesta in tal senso da parte del dipendente. Sennonché,

sebbene sia vero che la norma menzionata prevede la possibilità di

trasferimento su richiesta del lavoratore, ciò non significa ancora che il

contenuto dell’art. 13 cpv. 1 ROC non corrisponda a quanto reputato dal

Pretore. Secondo l’attrice, tale interpretazione emergerebbe dall’art. 6 ROC,

secondo il quale per tutti i dipendenti, “fatta eccezione dei casi di

trasferimento tra Istituti previsti all’art. 12”, i primi tre mesi “di impiego in ogni singolo Istituto” sono considerati periodo di prova.

Tuttavia, tale precisazione è necessaria a tutela del lavoratore perché nei

casi in cui il trasferimento è effettuato su desiderio del dipendente sarebbe

ipotizzabile un periodo di prova al fine di verificare la sua compatibilità con

il nuovo Istituto. Nell’ipotesi, invece, di trasferimento operato

unilateralmente dal datore di lavoro, non si pon mente di prevedere

esplicitamente una simile esclusione, dato che un periodo di prova non sarebbe

ammissibile già per il fatto che permetterebbe al datore di lavoro di

modificare i termini di disdetta a suo piacimento, ovvero di trasferire un

lavoratore per poi operare un licenziamento in tempi brevi. L’appellante invoca

anche l’art. 62 ROC, ove è specificato che in caso di soppressione di reparto,

servizio o funzione, prima di procedere al licenziamento l’Istituto chercherà

di trovare al dipendente un impiego in settori interni analoghi. Sennonché,

essa ha lo scopo di tutelare il lavoratore dal licenziamento e la circostanza

che tale norma precisi che il trasferimento debba avvenire in settori “interni”

non significa ancora che il datore di lavoro non possa provvedere sulla base di

un’altra normativa a un trasferimento in altri Istituti e in ipotesi che non

coincidano con quelle elencate nel presente disposto.

4.3 L’appellante ritiene, inoltre, che con “servizi” l’art. 13 cpv. 1

ROC contempli i vari servizi tipo sanitari, generali, amministrativi e lavanderia

e, quindi, non il trasferimento a medesima funzione in un altro Istituto. Al

riguardo, ella rinvia all’art. 3 del Regolamento della Commissione interna del

personale (doc. D: allegato al ROC) e sottolinea che se così non fosse non vi

sarebbe stata la necessità di precisare che il trasferimento non debba ledere

la dignità professionale del dipendente. Effettivamente, tale disposto menziona

Fatti

i “servizi” definendoli “risorse umane, finanze, alberghiero, tecnico e

infermieristico, medici”. Tuttavia, ciò non significa che corrisponda al

concetto previsto dall’art. 13 cpv. 1 ROC. Invero, se così fosse ci si

troverebbe dinanzi alla situazione paradossale secondo la quale il lavoratore

potrebbe essere trasferito di Istituto (l’appellante medesima afferma che per

esempio il servizio lavanderia è a __________) qualora fosse attribuito ad

altro servizio come inteso dall’appellante, mentre ciò non potrebbe avvenire

qualora esso permanesse nella medesima funzione. Ciò comporterebbe anche delle

disparità a dipendenza della funzione occupata dal lavoratore. Invero, ad

esempio, un dipendente con funzione di “impiegato d’ufficio” (cfr. doc. D: ROC,

Allegato I, pag. 38) e attivo presso il servizio risorse umane potrebbe essere

trasferito di Istituto mantenendo la medesima funzione ma perché attribuito al

servizio finanze. Al contrario, una lavoratrice, come nella fattispecie,

attribuita alla funzione “infermiera”, non potrebbe essere trasferita ad altro

Istituto per la sola ragione che non potrebbe esercitare la sua attività in

seno a un altro “servizio”, poiché esclusivamente pertinente a quello “tecnico

e infermieristico”. Qualora le parti contraenti al ROC avessero voluto

instaurare una tale disuguaglianza, di cui peraltro non si intravvede alcun

ragionevole motivo, allora all’art. 13 cpv. 1 ROC non avrebbero utilizzato la

voce generica “il dipendente”. Va altresì detto che qualora tale attribuzione

avesse dovuto rivestire una tale importanza, allora il ROC avrebbe dovuto,

secondo la logica adottata per quanto concerne le “funzioni” (doc. D: allegato

I), provvedere un elenco dei diversi “servizi”. Inoltre, nella fattispecie tale

assegnazione a un determinato “servizio” non è nemmeno stata indicata nel

contratto doc. B. Il senso dell’art. 13 cpv. 1 ROC dev’essere piuttosto

interpretato alla luce del contenuto del successivo art. 14 ROC, che tratta degli

“obblighi di servizio” del lavoratore, intesi come doveri nell’esecuzione del

proprio impiego. Esso tratta, quindi, di trasferimenti di impiego del

lavoratore, senza la precisazione che esso debba concernere unicamente

spostamenti all’interno del medesimo Istituto.

4.4 L’appellante conclude, al riguardo, affermando che la norma in

questione permette un trasferimento esclusivamente “per esigenze organizzative”,

ciò che non è a suo dire il caso nella fattispecie. Tuttavia, non è dato di capire

perché l’esigenza di trasferimento a seguito dell’inabilità lavorativa della

dipendente presso gli Ospedali di __________ non possa essere reputata di

natura organizzativa. Nemmeno l’appellante si confronta con il testo di legge,

limitandosi a sostenere che tale condizione non è riunita e che “di certo” la

sua incapacità lavorativa non può definirsi tale. Neppure è di ausilio ai fini

del giudizio la sua tesi secondo la quale una tale esigenza non sarebbe stata

fatta valere dal datore di lavoro. Invero, sia nella missiva 28 agosto 2007

(doc. N) sia in quella 2 ottobre 2007 (doc. T) emerge chiaramente il motivo del

trasferimento, ovvero l’inabilità lavorativa della dipendente all’interno degli

Istituti di __________. Per tacere del fatto che non vi è alcun obbligo da

parte del datore di lavoro di specificare espressamente che trattasi di un’esigenza

organizzativa.

5.Nel corso del proprio atto di appello

l’attrice sembra non escludere che l’art. 13 cpv. 1 ROC possa applicarsi nel

caso di trasferimento del posto di lavoro indipendentemente se trattasi di

cambiamento di “servizio” come da lei precedentemente inteso. Invero, ella

sostiene che, secondo dottrina, qualora nel contratto di lavoro sia

espressamente indicato il posto di impiego, l’articolo in questione non è atto

a invalidare il principio generale secondo il quale il datore di lavoro non può

trasferire il dipendente se non previo accordo di quest’ultimo. L’attrice

afferma, poi, che un trasferimento dev’essere accettato dal lavoratore

unicamente laddove si fonda su esigenze organizzative urgenti, sia esigibile e

contro risarcimento della maggior spesa da esso cagionata al dipendente,

precisando che “è questo il caso a cui si riferisce l’art. 13 cpv. 1 ROC. Ma

non è il caso in esame” (memoriale, pag. 13 in basso). Tale tesi, quindi, sembra essere stata formulata in maniera subordinata, nell’ipotesi in cui questa Camera

dovesse confermare che il trasferimento messo in atto nella fattispecie rientra

nel campo di applicazione dell’art. 13 cpv. 1 ROC. Va rilevato che al contrario

di quanto asserito dall’appellante, la dottrina ritiene che anche qualora il

contratto di lavoro sia silente in merito alla possibilità di trasferimento da

parte del datore di lavoro, rientra nel dovere di fedeltà del lavoratore

dissipare la sua impossibilità lavorativa legata a un posto di lavoro

determinato, di modo che egli è tenuto ad accettare un trasferimento di sede,

nella misura in cui esso sia ragionevole e che non osti il processo di

guarigione (da ultimo: Rudolph/Von

Kaenel, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit, Eine rechtliche

Auslegeordnung zu einem an sich greifenden Phänomen, in: SJZ 106 (2010) n. 15,

pag. 362 con riferimenti). Nella lettera 14 settembre 2007 la patrocinatrice

della dipendente ha affermato che il trasferimento a __________ sarebbe

risultato “inconciliabile con la situazione famigliare e privata” della sua

cliente (doc. Q). Sennonché, in appello la lavoratrice si è limitata a

contestare l’applicabilità dell’art. 13 cpv. 1 ROC, senza alcun riferimento a

tale circostanza. Nemmeno si può dire, come sembra invece credere l’appellante

(memoriale, pag. 14: “ha fatto valere questo suo diritto in virtù dell’art. 13

EOC”), che invocando l’inapplicabilità dell’art. 13 EOC non era necessario

addentrarsi in tale questione. Invero, il Pretore ha deciso per l’applicabilità

di tale disposto e competeva all’appellante confrontarsi con la sua

motivazione, se del caso anche invocando, nella misura in cui ricevibili,

argomentazioni nell’ipotesi in cui tale disposto non fosse stato applicabile.

Non compete quindi a questa Camera approfondire d’ufficio tale questione.

6.L’appellante si riallaccia, poi, alla

condizione di “esigenze organizzative”. Al riguardo, ella sostiene che siccome

l’EOC gestisce ospedali in tutto il Cantone “mal si vede come possa imporre (e

come i sindacati avrebbero potuto accettare) la possibilità che l’EOC possa

trasferire unilateralmente e liberamente un dipendente da un Istituto

all’altro, senza neppure risarcirlo per il maggior tempo impiegato per il

trasferimento! L’art. 13 cpv. 1 che permette all’EOC il trasferimento ad altri

servizi è evidentemente una clausola applicabile soltanto in caso di esigenze

organizzative particolari che qui non sono date” (memoriale, pag. 14 in alto). Sennonché, l’attrice trova scontato che nel caso presente non ci si trovi dinnanzi a

esigenze organizzative “particolari” e si esime dal definire quali queste

dovrebbero essere. Nella fattispecie è invece evidente che in presenza di

inabilità lavorativa di un lavoratore presso solo parte degli Istituti, il

datore di lavoro provveda a un trasferimento presso altri Ospedali, poiché solo

in tal modo il dipendente potrebbe prestare il proprio impiego. Per tacere del

fatto che l’art. 13 cpv. 1 ROC neppure menziona il requisito della

“particolarità” espresso dall’appellante. Per quanto poi attiene all’eventuale

maggiore distanza rispetto al precedente impiego, va detto che la circostanza

che l’art. 13 cpv. 1 ROC non menzioni tale aspetto non significa ancora che

esso non concerna, rispettivamente non possa concernere, trasferimenti di

Istituti. Invero, il rapporto di lavoro trova comunque sempre i suoi limiti

nell’art. 27 cpv. 2 CC. Ciò vale anche per il contenuto di una clausola di

mobilità (cfr. Wyler, Droit du

travail, 2a ed., pag. 135), sicché le parti possono aver

liberamente e consciamente inteso di non regolare la questione esplicitamente

oppure semplicemente aver dimenticato tale aspetto. D’altra parte, la questione

di sapere se una simile clausola sia contraria al disposto testé menzionato

dev’essere analizzata alla luce delle circostanze concrete (op. cit., loc.

cit.). Tali considerazioni valgono anche per quanto concerne il rimborso dell’eventuale

maggior spesa, posto peraltro che l’appellante abbia ciò inteso con la frase

“risarcirlo per il maggior tempo impiegato per il trasferimento”. Sennonché,

l’attrice non adduce motivazioni fondate su fatti concreti che renderebbero

nella fattispecie l’art. 13 cpv. 1 ROC nullo perché contrario all’art. 27 cpv.

2 CC.

7.L’appellante afferma che il

trasferimento non è stato imposto dall’EOC, ma dall’__________ di __________,

incompetente al riguardo (memoriale, pag. 14). La censura, nuova, è

irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Si aggiunga che ella nemmeno trae

conclusioni dal proprio asserto, sicché la sua allegazione è inammissibile

anche per questo motivo. Sia come sia, va detto che come sottolineato dal

convenuto giusta l’art. 22 della Legge sull’EOC la Direzione locale esegue i

compiti che le sono assegnati dal Consiglio di amministrazione e dalla

Direzione generale dell’ EOC. Nella fattispecie il convenuto ha chiaramente

aderito a tale procedere, sicché in definitiva la decisione è stata emanata

dall’EOC.

8.L’attrice critica il Pretore laddove

ha concluso che la sua assenza non era giustificata dalla presentazione del

certificato medico datato 11 ottobre 2007, poiché presentato, in violazione

dell’obbligo di fedeltà nei confronti del datore di lavoro, in maniera

intempestiva unicamente il 9 gennaio 2008 (memoriale, pag. 14 seg.). Ella non

contesta, invece, di aver reso noto tale certificato di lavoro (recte:

“medico”) nel gennaio 2008 e, nemmeno, la qualifica di intempestività di tale

produzione. La lavoratrice sostiene, anzitutto, che da contratto la sua

attività doveva essere svolta all’interno dell’__________ di __________ e che

il datore di lavoro era quindi già stato informato della sua inabilità

lavorativa con lettera 23 agosto 2007 di __________ (doc. M). Sennonché, si

rinvia a quanto detto sopra sulla possibilità di trasferimento nella

fattispecie presso un altro Istituto, sicché il certificato medico che è di

rilevanza in questa sede è quello presentato nel gennaio 2008. Ella reputa,

altresì, che l’obbligo di fedeltà si esaurisca nell’avviso di non poter fornire

il lavoro stipulato (memoriale, pag. 14). Al riguardo, l’attrice, rinviando

alla corrispondenza intercorsa tra le parti, sostiene di aver notificato

tempestivamente al datore di lavoro di non volersi trasferire e che la

circostanza di aver fornito il certificato medico soltanto in un secondo tempo

è un “dettaglio, dal momento che in ogni caso __________ aveva interrotto il

versamento delle indennità perché secondo le sue regole, l’appellante, abile al

lavoro purché non presso l’EOC, era tenuta a cercarsi un lavoro alternativo.

Questo ritardo non ha pertanto avuto conseguenza sulla possibilità dell’EOC di

potersi far risarcire dall’assicurazione indennità perdita di guadagno e

neppure ciò è stato fatto valere” (memoriale, pag. 14 in basso). La censura non è condivisibile. L’appellante dimentica che per il datore di lavoro la

questione di sapere il motivo alla base dell’inabilità lavorativa del

dipendente è essenziale al fine di poter valutare la legittimità del medesimo

e, quindi, di decidere se prendere provvedimenti al riguardo. Inoltre, l’obbligo

di presentazione in maniera tempestiva del certificato medico permette al

datore di lavoro di conoscere il motivo dell’assenza e, se ritenuto necessario,

di far esperire un esame da un altro medico. Qualora, poi, il lavoratore

dovesse rifiutarsi di sottoporsi a un tale esame, di regola

tale opposizione dev’essere interpretata come prova dell'inesattezza del

certificato medico da lui prodotto (sentenza del Tribunale federale 12 dicembre

1995, pubblicata in JAR 1997, pag. 133 in basso). Secondo dottrina maggioritaria, tale esame di verifica può avvenire

anche in assenza di una clausola contrattuale in tal senso qualora vi siano elementi

oggettivi che mettano in discussione il contenuto del certificato prodotto dal

lavoratore (Rudolph/Von Kaenel, Arbeitsplatzbezogene

Arbeitsunfähigkeit, pag. 365 e n. 30 a pié di pag. 365). Nella fattispecie,

tale facoltà è peraltro prevista dall’art. 11 ROC. Si aggiunga che l’importanza

della produzione tempestiva di un certificato medico emerge chiaramente da tale

disposto, secondo il quale in caso di assenza per malattia il dipendente dovrà

avvertire “immediatamente” la Direzione dell’Istituto e, qualora l’assenza di

protrae per almeno tre giorni, produrre “entro il terzo giorno” il certificato

medico. Tant’è che in caso di mancato avviso e di mancata presentazione del

certificato medico l’assenza è considerata secondo quanto disposto da tale

norma come “arbitraria”. Tale disposto può essere senz’altro applicato alla

fattispecie, dato che in presenza della missiva di __________ che specifica

l’abilità lavorativa per le strutture al di fuori di quelle con sede a __________,

la decisione della dipendente di non recarsi a __________ equivale ad assenza

dal posto di lavoro. Di conseguenza, la tesi dell’attrice per cui sarebbe un

“dettaglio” il fatto di aver presentato il certificato medico solo in un

secondo tempo non può essere seguita.

9.L’appellante

reputa che la sua assenza era giustificata da malattia, indipendentemente dal

momento della presentazione del certificato medico, e quindi non sarebbe

applicabile l’art. 337d CO. Il datore da lavoro non può concludere per un

abbandono del posto di lavoro qualora tale assenza è dovuta a motivi di salute,

seppur non ancora suffragati da un certificato medico, senza prima invitare il

lavoratore alla ripresa dell’attività oppure alla consegna di un certificato

medico (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar

zum Arbeitsvertragsrecht, 3a ed., pag. 277). Determinante non è pertanto

unicamente la sussistenza della malattia, ma anche la tempestiva presentazione,

su richiesta del datore di lavoro, di un certificato medico comprovante la

stessa. Nella fattispecie, nell’ottobre 2007 la lavoratrice non ha giustificato

il suo rifiuto di trasferimento a causa di malattia. Dalla lettera 23 agosto

2007 di __________ al datore di lavoro emerge che la lavoratrice era abile al

lavoro ma non presso l’__________ e e __________ a __________ (doc. M). Con

missiva 14 settembre 2007 la lavoratrice si è opposta al trasferimento a __________,

perché a suo dire contrario al ROC e, comunque, inconciliabile con la sua situazione

famigliare e privata (doc. Q). Il datore di lavoro non aveva quindi motivo di

dubitare delle motivazioni addotte dalla lavoratrice medesima e non gli può

quindi essere rimproverato di non aver chiesto la produzione di un certificato

medico. Solo con scritto 9 gennaio 2008 e a seguito della comunicazione 7

gennaio 2008 del datore di lavoro sulla possibilità di un inserimento

nell’Istituto di __________ (doc. W) la lavoratrice ha asserito che la sua

inabilità si estendeva a tutte le strutture dell’EOC (doc. X) e ha prodotto un

certificato medico del dott. __________, datato 11 ottobre 2007 e attestante

tale inabilità dal 1° ottobre 2007 (doc. Z). Il fatto, quindi, che tale

certificato attesti un’inabilità a tutte le strutture dell’EOC già a partire

dal 1° ottobre 2007 nulla muta alla circostanza che la lavoratrice non ha

giustificato in tal senso la propria assenza e la produzione solo nel gennaio

2008 di tale certificato non è atta a sanare tale sua ingiustificata assenza.

Nemmeno gli autori menzionati dall’appellante (Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6a ed., n. 2

ad art. 337d CO) giovano alla sua tesi. Invero, essi rinviano a una sentenza

del 3 gennaio 1995 del Tribunale federale (estratto pubblicato in: JAR 1996

pag. 233), ove esso ha spiegato quanto già illustrato sopra da parte della

dottrina, ovvero che in presenza di una assenza che la lavoratrice motiva con

malattia, prima di poter rescindere il contratto di lavoro con effetto

immediato il datore di lavoro deve avvertire il lavoratore di riprendere il

proprio impiego oppure di presentare un certificato medico (in tal senso anche FAvre/Munoz/Tobler, Le contrat de

travail, 2a ed., n. 1.1 ad art. 337d CO). Tale orientamento

giurisprudenziale è stato confermato dal Tribunale federale anche con sentenza 4C.244/2000 del 30 novembre 2000.

10. Come spiegato dal Pretore, affinché l’assenza del lavoratore possa

giustificare un licenziamento immediato, occorre inoltre che il suo rifiuto di

entrare in servizio sia cosciente, intenzionale e definitivo (DTF 112 II 49;

sentenza inc.4C.120/2004 del 14 giugno 2004 consid. 4). Il primo giudice ha

reputato che con scritto 2 ottobre 2007 (recte: 26 settembre 2007; doc. S) la

lavoratrice avrebbe ribadito il proprio rifiuto in maniera ferma e senza

riserve (sentenza impugnata, pag. 10 in alto). L’appellante non critica tale argomentazione,

neppure in maniera subordinata, sicché non è compito di questa Camera verificarla.

11. L’appellante conclude affermando che

il rapporto di lavoro nulla ha a che vedere con quanto può pretendere la cassa

malati (memoriale, pag. 15). Alla luce di quanto suesposto, tale argomentazione

è ininfluente ai fini del giudizio.

12. In definitiva, nella misura in cui è

ammissibile, l’appello è respinto. Il valore determinante ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale corrisponde a quanto chiesto in questa

sede dall’appellante (art. 51 cpv. 1 lett. a LTF), ovvero fr. 3 030.75,

equivalente a fr. 19 023.- dedotto quanto anticipato dalla Cassa cantonale

di disoccupazione per il periodo dal 1° ottobre 2007 al 31 gennaio 2008, ossia

fr. 15 992.25 (inc. rich. OA.2008.265: doc. E). Gli oneri processuali,

calcolati sul valore di fr. 3 030.75, seguono la soccombenza

dell’appellante.

Per i quali motivi

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, l’appello 20 gennaio 2010 di AP

1 è respinto.

Considerandi

2.

Gli oneri processuali di appello,

consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 350.-

b)

spese fr. 50.-

fr.

400.

-

già

anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare a

controparte fr. 300.- per ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

- ;

- .

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Premesso che nella fattispecie il valore litigioso

calcolato secondo l’art. 51 LTF ammonta a fr. 3 030.75, contro la presente

sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna

14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione

(art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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