Cessione - diritto alla prova - nullità della sentenza per mancata assunzione di prove rilevanti sul tema

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Numero d'incarto:

12.2010.15

Data decisione, Autorità:

06.02.2012, IICCA

Titolo:

Cessione - diritto alla prova - nullità della sentenza per mancata assunzione di prove rilevanti sul tema

ATTO NULLO / ATTI NULLI

CESSIONE DI DEBITO

PARITÀ ED EQUITÀ DI TRATTAMENTO

art. 164 CO

art. 29 COST

art. 142 CPC

Incarto n.

12.2010.15

Lugano

6 febbraio

2012/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Fiscalini

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.420

della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 3

giugno 2005 da

AP 1 - D

rappr. dall’ RA 1

contro

AO 1

rappr. da RA 2

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di Euro

418'128.99 oltre interessi al 5% dal 12 giugno 2002, in via subordinata di fr. 647'012.79 oltre interessi dalla medesima data;

domanda

avversata dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con sentenza 4 gennaio

2010;

appellante

l’attrice con atto di appello 25 gennaio 2010 con cui chiede in via principale

l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti al Pretore per

completazione dell’istruttoria, in via subordinata la riforma del giudizio

impugnato nel senso di accogliere la petizione, in entrambi i casi protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

la convenuta con risposta 15 marzo 2010 postula la reiezione dell’appello con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in

fatto:

A.

In data 12 aprile 2001 __________ B__________

ha aperto presso AO 1 __________ (in seguito AO 1 o la banca) il conto n.

247/00555.099. La corrispondenza doveva essere inviata all’indirizzo del padre

dr. F__________ B__________ in __________, peraltro al medesimo indirizzo della

figlia. Al padre la titolare del conto ha conferito procura generale (per

quanto precede v. plico doc. G). In data 8 giugno 2001 è stato concesso da AO 1 a __________ B__________ un credito con valore d’anticipo sui titoli in deposito, cosiddetto

credito lombardo (doc. 4b). Il contratto richiamava i formulari “Lombardkredit”

(doc. 3), “Ergänzende Bestimmungen für Lombardkredite” (doc. 5), “Allgemeine

Geschäftsbedingungen” (doc. 2), “Depot und Metallkontoreglemente” (doc. 6) e

“Pfandbestellung” (plico doc. G, ossia la documentazione di apertura del conto

principale). Il modulo “Credit Proposal/Approval” del 28 maggio 2001 indicava

quale “Kurswert” CHF 1'362'900.- e un “Belehnungswert” di CHF 811'100.-, di qui

un valore d’anticipo (Fixed Advances) pari a CHF 830'000.- (doc. 4a). A fronte

di questi importi è quindi stato concesso, ancora in data 8 giugno 2001, un

credito lombardo di JPY 53'800'000.- (doc. 8 e 9) corrispondenti a CHF

798'392.- valuta 12 giugno 2001 (perizia pag. 7).

B.

Con lettera 23 agosto 2001 AO 1 informava __________

B__________ che il valore massimo dell’anticipo risultava superato in ragione

di CHF 51'000.- e le chiedeva di versare un importo corrispondente o di

apportare valori di pari importo o ancora di procedere alla vendita di titoli

per sistemare la posizione (doc. Q). In data 17 settembre 2001, a fronte del peggioramento della situazione, ossia della diminuzione del valore in borsa dei

titoli in deposito, la banca sollecitava __________ B__________ a sistemare la

posizione con l’apporto di CHF. 200'220.- o con la vendita di valori per pari

ammontare al più tardi entro il 27 settembre 2001, riservandosi il diritto,

anche prima di questo termine, di vendere i titoli messi a pegno. In effetti, a

partire dal 20 settembre 2001 AO 1 ha venduto i titoli in deposito con un

ricavo netto di CHF 757'687.-, accreditati sui conti in EUR e USD (perizia pag.

9, risposta a domanda 4). Il credito in JPY è a sua volta stato estinto con

valuta 26 settembre 2001. A favore di __________ B__________ è rimasto un

attivo di circa USD 5’000.- (verbale audizione teste B__________, 23 ottobre

2006, pag. 9). La cliente ha ordinato la chiusura dei conti il 3 aprile 2002

(doc. V).

Il dr. F__________ B__________ ha quindi rimproverato alla banca di aver

venduto i titoli sul conto della figlia in maniera precipitosa, senza

giustificazione e di aver agito in modo contrario a quanto concordato,

rimproveri che la banca ha sempre respinto (doc. 11 a 22).

C.

In data 1°/13 gennaio 2004 __________ B__________

e AP 1 hanno sottoscritto una “Abtretungsvereinbarung” ai sensi della quale la

prima cedeva alla seconda le sue pretese di restituzione e risarcimento danni

nei confronti di AO 1 per la realizzazione del deposito azionario (doc. B). __________

B__________ confermava unilateralmente la precedente cessione con scritto 8

novembre 2005 (doc. EE).

Con petizione 3 giugno 2005 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento

di EUR 418'128.99 (subordinatamente CHF 647'012.79) oltre interessi al 5% dal

12 giugno 2002, corrispondente a EUR 327'877.49 pari alla differenza di

quotazione dei titoli in deposito al 21 settembre 2001 rispetto al loro valore

in data 12 giugno 2002, scadenza originale del prestito, EUR 51'392,09 pari

alla differenza del debito sul conto JPY alle due date citate, infine EUR

38'859,41 per spese inerenti la vendita dei titoli.

Con la risposta di causa UBS, oltre a opporsi alla pretesa risarcitoria, ha

contestato la legittimazione attiva dell’attrice intravvedendo nella stessa un

mezzo per eludere il divieto di testimoniare della cedente e dei suoi genitori.

Con la replica e la duplica le parti si sono confermate nelle rispettive

posizioni e contestazioni, l’attrice difendendo la bontà della cessione del

credito e quindi la sua legittimazione attiva.

D.

All’udienza preliminare l’attrice ha chiesto

l’audizione di 8 testi tra cui la sua matrigna __________ I__________, __________

B__________ e i di lei genitori __________ e __________ B__________. La parte

convenuta si è opposta sostenendo che la richiesta di escussione della famiglia

B__________ sarebbe la prova che la cessione è un atto simulato a fini

processuali. Con l’ordinanza sulle prove 27 giugno 2006 il Pretore ha tra

l’altro disposto l’audizione di __________ I__________ per approfondire il

quesito a sapere se lo scopo della cessione era appunto quello di aggirare il

divieto di deporre della famiglia Burger.

Ritenuto che la teste __________ I__________ aveva fatto riferimento a un

accredito di EUR 500'000.- di proprietà della figliastra AP 1 da un conto di

quest’ultima presso P__________ __________ a favore di un conto aperto da __________

B__________ presso il medesimo istituto, o forse a favore del dr. __________ B__________,

accredito che starebbe in relazione con la cessione di cui al doc. B, ma

dichiarando pure di non ricordare le esatte motivazioni, il Pretore ha ordinato

in data 9 febbraio 2007 da B__________, __________ l’edizione dei

giustificativi di accredito del citato importo da AP 1 a __________ B__________ o al dr. __________ B__________. B__________ ha comunicato al Pretore in

data 8 marzo 2007 di non avere traccia della menzionata operazione. Preso atto

in particolare di quanto precede, con ordinanza 25 aprile 2007 il Pretore non

ha ammesso le audizioni testimoniali della famiglia B__________, posto che la

parte attrice non aveva dimostrato in maniera cristallina che la cessione non

costituiva un aggiramento del divieto processuale di citare la parte cedente e

Fatti

i suoi familiari come testimoni.

E.

Esperita l’istruttoria, nel corso del

dibattimento finale del 17 ottobre 2008 le parti si sono riconfermate nelle

rispettive allegazioni e conclusioni (3 ottobre 2008 per U__________ e 6

ottobre 2008 per AP 1).

Con sentenza 4 gennaio 2010 il Pretore ha respinto la petizione, ritenendo

pertanto inutile pronunciarsi sulla contestata legittimazione attiva

dell’attrice. Il primo giudice ha dapprima negato, con riferimento agli atti,

che vi sia stata una violazione delle condizioni contrattuali relative al

credito lombardo da parte della banca, successivamente, pure a fronte della

documentazione in atti nonché delle risultanze peritali, ha considerato che i

richiami della banca alla titolare del conto volti al rispetto del margine a

causa di una costante erosione dello stesso a partire dal 20 agosto 2001 erano

giustificati, infine che non poteva essere mosso rimprovero alla banca per la

realizzazione d’ufficio del portafoglio di __________ B__________ visto il

mancato apporto di nuove garanzie mobiliari o immobiliari.

F.

Con atto di appello 25 gennaio 2010 AP 1 ha avantutto criticato l’ordinanza 25 aprile 2007 con cui il Pretore non ha ammesso l’audizione dei

testi __________, __________ e __________ B__________. Premesso come la

cessione del credito sia da considerare valida, in ragione anche di quanto

dichiarato dalla teste __________ I__________, l’appellante ritiene che la

decisione del primo giudice violi il diritto di essere sentiti, con riferimento

ai temi indicati all’udienza preliminare sui quali i testi avrebbero dovuto

esprimersi, di qui la necessità di annullamento della sentenza impugnata e

rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio previa audizione dei citati

testi.

Nel merito l’appellante premette come fin dall’aprile 2001 la banca non ha

tenuto conto del valore anticipabile pari al 60% dei titoli dati in pegno, ma

ha considerato un valore più elevato, in considerazione della solidità

finanziaria della cliente B__________ e della qualità dei titoli depositati

(cosiddetti blue chips), fermo restando come al momento della concessione del

credito lombardo tale valore non era stato definito. Rileva quindi come la

banca non abbia atteso lo scadere del termine fissato con la lettera del 17

settembre, malgrado non vi sia stato a suo dire un peggioramento della

situazione. L’appellante ricorda inoltre che la cliente aveva offerto garanzie

ipotecarie e si era attivata per ottenere prestiti supplementari effettivamente

disponibili come risulterebbe dagli atti. Sostiene quindi che la banca,

realizzando anzitempo e senza valide ragioni i pegni, ha violato i suoi

obblighi contrattuali e commesso un abuso di diritto.

Degli argomenti esposti dalla banca con la risposta 15 marzo 2010 si dirà, per

quanto necessario, nel prosieguo.

E

considerato

Considerandi

1.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il

nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la

decisione del Pretore è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, la

procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dal CPC-TI (art. 404 cpv. 1

e 405 cpv. 1 CPC).

2.

Occorre avantutto chinarsi sulla domanda

principale dell’appellante, ossia l’annullamento del primo giudizio e il rinvio

degli atti al Pretore per la completazione dell’istruttoria con l’audizione dei

testi __________, __________ e __________ B__________.

Con ordinanza 27 giugno 2006 il Pretore, al fine di verificare la validità

della cessione, e quindi della contestata legittimazione attiva dell’attrice,

ha disposto l’audizione testimoniale di. Sentita questa teste e ricevuta la

risposta di B__________ alla domanda di edizione contenuta nell’ordinanza 9

febbraio 2007, preso altresì atto delle osservazioni alla stessa delle parti,

con ordinanza 25 aprile 2007 il Pretore, premesso come a suo avviso la

legittimazione dell’attrice non fosse stata dimostrata in maniera cristallina e

mancando la prova, nell’ottica ridotta della valutazione anticipata delle

prove, che la cessione non costituisca un aggiramento del divieto processuale

di citare la parte cedente e i suoi familiari come testimoni, non ha ammesso le

audizioni testimoniali di __________, F__________ e __________ B__________.

Con la

sentenza 4 gennaio 2010 il Pretore ha respinto la petizione sulla base delle

considerazioni qui sopra riassunte concludendo che l’esito della vertenza non

rendeva necessario pronunciarsi sulla legittimazione o meno della parte

attrice.

L’appellante ha difeso la validità della cessione a suo favore e contestato

l’ordinanza 25 aprile 2007 del Pretore nella misura in cui condurrebbe a una

violazione del suo diritto di essere sentita, vista la rilevanza dei temi sui

quali avrebbero dovuto deporre i testi B__________, di qui la richiesta di

rinvio degli atti al primo giudice.

3.

La qualità per agire, o legittimazione

attiva, è una questione di diritto materiale (DTF 123 III 60, consid. 3a). In

difetto di legittimazione attiva, ossia della titolarità delle pretese fatte

valere, l’azione va respinta con sentenza (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, ad art. 181, N. 642; Ottaviani,

Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 17).

Nel presente caso la contestata legittimazione attiva si fonda sulla cessione

di credito di cui al doc. B, confermata dal doc. EE.

Le caratteristiche della cessione di crediti di cui agli art. 164 segg. CO è di

operare un trasferimento di diritti, di modo che il cedente non ne è più

titolare e non è più abilitato a farli valere in giudizio (DTF 130 III 417,

consid. 3.4 e riferimenti). La cessione di crediti, come peraltro la cessione

fiduciaria finalizzata all’incasso di crediti, è nulla se l’atto è

simulato, ossia se è finalizzato all’elusione di norme di legge imperative (DTF

2.

giugno 2005,4C.85/2005, consid. 2.4; DTF 123 III 60,

consid. 3c; DTF 85 II 97, consid. 1 e 3; Engel,

Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel 1973, pag. 162, 163). Se

attuata allo scopo di permettere al cedente di essere sentito quale teste la

cessione non è di per sé, e per questo solo fatto, nulla. Come rilevato da

questa Camera con sentenza 15 luglio 2002 (pubblicata in NRPC 2003 pag. 360,

consid. 4), dottrina e giurisprudenza non sono al riguardo concordi (tendono ad

esempio ad ammettere la possibilità per il cessionario di chiamare a

testimoniare il cedente: Bucher,

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zurigo 1979, pag. 507; Becker, Obligationenrecht, I. Abteilung,

Allgemeine Bestimmungen, N. 13 ad art. 164 CO). Il giudice, oltre a esaminare

l’insieme delle circostanze che permettono di comprendere la reale volontà

delle parti, dovrà verificare se l’ammissione del cedente quale teste comporta

un peggioramento della posizione processuale del debitore.

4.

Premesso

quanto esposto al considerando che precede, si osserva che i doc. B e EE non

consentono di affermare, senza migliori risultanze istruttorie, che la cessione

del credito sia simulata siccome unicamente finalizzata allo scopo di sentire

la cedente e i suoi genitori quali testi. La testimonianza di __________ I__________,

giustamente definita dal Pretore a tratti piuttosto confusa (v. ordinanza 9

febbraio 2007), non è per questo motivo a sua volta conclusiva, anche alla luce

delle risultanze della domanda di edizione, essa avendo pur sempre dichiarato

che “Dal mio punto di vista questa cessione è assolutamente definitiva. Ciò vuol

dire che qualora la parte attrice dovesse vincere la presente causa questi

soldi non ritornerebbero ai sig. B__________”, dopo aver precisato che __________

B__________ non voleva più saperne di questa vicenda (verbale udienza 5

dicembre 2006, pag. 9). Ne deriva, che perlomeno l’audizione dei testi __________

e __________ B__________ - non emerge invece dagli atti quale ruolo abbia avuto

nella vicenda __________ B__________ - è di sicuro rilievo per meglio valutare

la contestata cessione, come indicato dall’attrice all’udienza preliminare. E’

peraltro evidente che l’art. 228 CPC-TI non è opponibile all’appellante per

quanto concerne la verifica della sua posizione di cessionaria.

Potendosi ammettere la legittimazione attiva dell’attrice - in caso contrario

la petizione andrebbe invece respinta per assenza di questo presupposto di

merito - il Pretore dovrà valutare l’ammissibilità dei testi indicati

nell’ottica della causa di merito. A questo proposito e a titolo abbondanziale,

ossia senza interferire nelle valutazioni che spetteranno al Pretore, si può

osservare che l’audizione del dr. __________ B__________, subordinatamente

della figlia titolare della relazione bancaria (ancorché essa non sembra in

base agli atti essersene particolarmente occupata), non appare di primo acchito

priva di rilievo per quanto attiene alle condizioni definite con AO 1 al

momento della concessione del credito lombardo, già per il fatto che il perito

ha evidenziato come “Il contratto dell’8 giugno 2001 non indicava

esplicitamente un importo massimo quale anticipo bensì rinvia l’ammontare del

“Fester Vorschuss” ad una segnalazione (documento) separata (“gemäss separater

Anzeige”).” (v. perizia pag. 6). Analogo discorso vale per i contenuti dei

colloqui avuti nell’agosto e nel settembre 2001 tra le parti sulla situazione

venutasi a creare nonché sui tempi e sui modi di chiusura delle posizioni

asseritamente senza il consenso della cliente, rispettivamente del suo

procuratore (v. udienza preliminare). Si osserva che su questi aspetti la banca

ha potuto chiamare a testimoniare i suoi dipendenti sulle cui dichiarazioni il

Pretore si è fondato nella sentenza. Richiamato quanto esposto al considerando

che precede, non si vede però, in questa specifica situazione, in che misura

l’audizione dei testi B__________ potrebbe comportare un peggioramento della

posizione processuale della convenuta, essendosi verificato l’esatto contrario.

La banca ha infatti potuto far capo alla voce dei suoi dipendenti,

rispettivamente ex dipendenti (testi B__________, F__________, O__________, S__________

e T__________), mentre l’attrice non ha potuto ricorrere alla versione del loro

interlocutore, ciò che non risponde certo al principio della parità delle armi.

Sulla valutazione della testimonianza di coloro che hanno, o possono avere, un

interesse nella lite si rinvia all’art. 229 cfr. 3 CPC-TI e al libero

apprezzamento del giudice riguardo a questa prova (v. Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 229, N. 721 e 722).

5.

In

considerazione di quanto precede si deve concludere che a torto il primo

giudice ha negato l’assunzione dei testi utili ad accertare se la cessione è

valida oppure simulata, precludendosi così la possibilità di valutare

l’opportunità dell’audizione dei medesimi testi sui temi indicati dall’attrice

all’udienza preliminare.

Il rifiuto ingiustificato di un mezzo di prova costituisce, oltre che

violazione dell’art. 8 CC (DTF 114 II 289, consid. 2a), violazione dei principi

di uguaglianza dedotti dall’art. 29 Cost. (Müller,

Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 106 ad

art 4). La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di natura formale

e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (Müller, op. cit., N. 100 ad art. 4),

così come del resto previsto dall’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC-TI che commina la

nullità dell’atto quando una parte non è stata messa in condizione di

rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143 cpv. 1 CPC-TI

che dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del

codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 cpv. 1 CPC, quando la

violazione arreca pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 20 ottobre 1997,

inc. n. 12.96.232, consid. 6).

6.

Per

le considerazioni che precedono la sentenza impugnata dev’essere annullata e

altrettanto deve valere (art. 144 cpv. 1 CPC-TI) per il precedente atto

giudiziario rappresentato dall’ordinanza 25 aprile 2007. L’incarto ritorna al

Pretore affinché proceda ai sensi dei considerandi che precedono.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono a carico di AO 1 che in sede di

risposta all’appello ha postulato l’integrale reiezione del gravame. Nella

determinazione delle stesse, in applicazione degli art. 24 lett. b LTG 1965 e

13.

del Regolamento per la fissazione delle ripetibili, è stata considerata la

natura particolare del presente giudizio che non pone fine al procedimento a

livello cantonale.

Il presente giudizio è impugnabile al Tribunale federale alle condizioni

previste all’art. 93 LTF.

Dispositivo

Per questi motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC-TI, la LTG

1965 e il Regolamento sulle ripetibili

pronuncia:

I. L’appello 25 gennaio 2010 di AP 1 è accolto e di conseguenza

la sentenza 4 gennaio 2010 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, così

come l’ordinanza 25 aprile 2007 sono annullate.

§

Gli atti sono rinviati al Pretore ai sensi dei considerandi.

II. Le spese della procedura

d’appello consistenti in:

a)

tassa di giustizia fr. 3'000.-

b)

spese fr. 100.-

Totale

fr. 3’100.-

sono

poste a carico di AO 1, che rifonderà all’appellante fr. 4'000.- per ripetibili

di appello.

III. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni

dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF),

se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le

decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF).

In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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