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Decisione

12.2010.170

Procedura accelerata in causa di contestazione della graduatoria del fallimento, ammontare della cauzione processuale dovuta dalla parte domiciliata in Liechtenstein, determinazione del valore litigio

22 dicembre 2010Italiano21 min

Source ti.ch

Fatti

i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione

delle ripetibili). L'importo così determinato (250'000.– x 6%) andava ridotto ancora

al 20% (15'000.– x 20%) trattandosi di procedura LEF (art. 11 cpv. 2 lett. b del

Regolamento citato). Di modo che, per finire, le ripetibili potevano essere stimate

in fr. 3'000.–.

La convenuta, confermato il suo punto di vista, si è opposta alla riduzione

del 20% prevista in applicazione dell'art. 11 cpv. 2 lett. b del Regolamento in

quanto questa norma non si estendeva alla procedura accelerata che reggeva l'azione

di cui all'art. 250 LEF. L'attrice, preso atto di quanto affermato, si è

rimessa alla decisione del Pretore.

5. Con

decreto 31 agosto 2010, il Pretore __________, ha respinto la tesi proposta

dall'attrice. Anzitutto ha appurato che la richiesta era fondata sull'art. 153

cpv. 1 lett. b CPC e che il luogo della sede dell'attrice era nel Principato

del Liechtenstein (a __________) Stato che non aveva aderito né alla

Convenzione dell'Aja del 1° marzo 1954 (RS 0.274.12) né ad un altro trattato

bilaterale riguardante l'esonero dal pagamento di una possibile cauzione. Ciò

posto, alla luce della giurisprudenza del TF enunciata in DTF 131 III 451 e in

accoglimento della richiesta della convenuta, che aveva stabilito il valore

litigioso in fr. 1'240'000.–, per l'art. 11 cpv. 1 del Regolamento sulla

tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la

fissazione delle ripetibili, a completa garanzia di un'eventuale pretesa per

ripetibili era giustificato riconoscere una cauzione di fr. 50'000.– da porre a

carico dell'attrice. Il primo giudice ha ingiunto a quest'ultima la scadenza

del 15 settembre 2010 quale termine ultimo per prestare la suddetta garanzia,

pena lo stralcio della causa in caso di decorrenza infruttuosa.

Con ordinanza

del 14 settembre 2010 il Pretore ha concesso all'appello effetto sospensivo.

6. Con

appello 13 settembre 2010 l'attrice chiede di riformare la sentenza impugnata

nel senso di ridurre da fr. 50'000.– a fr. 3'000.– la cauzione processuale

posta a suo carico, previa fissazione di un termine di 30 giorni dalla crescita

in giudicato del relativo decreto così modificato. Delle osservazioni di parte

convenuta, che conclude per la reiezione dell'appello, si dirà se necessario

nel seguito.

7. L'art.

153 cpv. 1 lett. b CPC riconosce alla convenuta la possibilità di “chiedere,

in ogni stadio della lite, che l'attore presti cauzione per il rimborso delle

spese e per il pagamento delle ripetibili: se l'attore è domiciliato all'estero

e non beneficia di disposizioni di un trattato internazionale.”. E, in

questa sede non è contestato l'obbligo di prestare una garanzia in applicazione

di questa norma, le censure dell'appellante limitandosi di fatto a ridurre a

fr. 3'000.– l'ammontare così stabilito dal Pretore (sopra, consid. 6).

Ora, per

il resto, l'art. 153 cpv. 2 e 3 CPC prevede che “il giudice, sentito

l'attore, decide con decreto” e che “la causa è stralciata dal ruolo, se

la cauzione non è prestata nel termine stabilito”. Di fatto, l'importo sarà

adeguato alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili che la causa, in

relazione al suo valore litigioso ed alla complessità, comporterà per la parte

vincente (Cocchi/Trezzini, CPC-TI massimato

e commentato, Lugano 2000, m. 17 ad art. 153), fermo restando che per le

ripetibili ci si riferirà ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio

stabilite dal 1° gennaio 2008 secondo il Regolamento [di seguito: Regolamento]

sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e

per la fissazione delle ripetibili (RL 3.1.1.7.1), tenuto conto del libero

apprezzamento del giudice (II CCA, 29 gennaio 2008 inc. 12.2007.252; Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; Cocchi/Trezzini, op. cit., Appendice

2000/2004, Lugano 2005, m. 61 ad art. 153).

8. L'appellante

rimprovera anzitutto al Pretore di avere fissato un termine per prestare la

garanzia di fr. 50'000.– (appello, pag. 5 n. 11) scadente il 15 settembre 2010

ossia prima ancora del termine previsto per interporre un eventuale appello e,

oltretutto, di 15 giorni più corto rispetto ai 30 che aveva proposto la convenuta

(risposta con domanda di cauzione processuale, pag. 4 n. 9 e pag. 14 n. I/2). Ora,

in tal senso l'art. 153 CPC non prevede alcunché (sopra, consid. 7). Il giudice

è nondimeno abilitato a fissare a una parte il termine per il compimento di un

atto in virtù dell'art. 130 cpv. 1 CPC, che prescrive un minimo di 5 giorni fino

ad un massimo di 30, termini comunque prorogabili. E, di fatto, nel caso

concreto, imponendo con decreto 31 agosto 2010 -intimato quello stesso giorno-

all'attrice di versare la cauzione di fr. 50'000.– entro il 15 settembre 2010,

il Pretore è rimasto in quello che è il margine di apprezzamento prescritto da

questa norma. Vero è che, nel caso concreto, egli ha fissato una precisa data

di scadenza che, allo stadio attuale e nonostante la concessione all'appello

dell'effetto sospensivo, con evidenza non può più essere rispettata. In

siffatte circostanze, ritenuto che una sua eventuale domanda di proroga andrebbe

presentata prima che il termine assegnato sia scaduto (art. 130 cpv. 2 CPC)

-ciò che risulta appunto impossibile- la contestazione dell'appellante merita

di essere accolta nel senso che la cauzione dovrà essere fornita dall'attrice

entro il termine di 15 giorni dalla crescita in giudicato del relativo decreto,

con la comminatoria dello stralcio della causa in caso di decorrenza

infruttuosa di questo termine. Sotto questo profilo pertanto, l'appello è

fondato.

9. L'appellante

rimprovera quindi al Pretore di non avere esposto il calcolo da lui applicato

(appello, pag. 6 n. 13). La censura è però pretestuosa in quanto il Pretore,

dopo avere indicato in dettaglio prima la tesi sostenuta dalla convenuta (con

le modalità di calcolo da essa ritenute) e poi le obiezioni dell'attrice (con

il conteggio da lei proposto), ha appunto respinto l'argomentazione addotta da

quest'ultima per accogliere la cauzione di fr. 50'000.– richiesta dalla

controparte (decreto impugnato, pag. 2 e 3). Al riguardo, l'appello va quindi disatteso.

10. L'appellante

osserva altresì che pur considerando il valore di lite di fr. 1'240'000.–

proposto dalla convenuta e applicando l'aliquota massima prevista per tale

importo dall'art. 11 cpv. 1 del Regolamento (5%), ritenuta la riduzione indicata

al cpv. 2 lett. b di questa stessa norma (riduzione al 70%) si arriverebbe

soltanto a fr. 43'400.– e non ai fr. 50'000.– concessi (appello, pag. 6 n. 14).

Ma invano. La riduzione tra il 20% e il 70% dell'importo calcolato giusta

l'art. 11 cpv. 1 prevista per le procedure speciali civili e di esecuzione e

fallimenti (art. 11 cpv. 2 lett. b del Regolamento) non può in effetti entrare

in considerazione in concreto. A prescindere dal fatto che l'azione di

contestazione della graduatoria attiene con evidenza alla materia di esecuzione

e fallimenti e che, di per sé, la procedura accelerata -che per legge le torna

applicabile (art. 250 cpv. 3 LEF)- rientra fra quei “procedimenti speciali” riconosciuti

come tali dal nostro Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 (Libro

III, titolo III), laddove la convenuta ha esplicitamente contestato

l'applicazione dell'art. 11 cpv. 2 lett. b CPC, l'appellante si è limitata a

prendere “atto di quanto affermato e si rimette alla decisione del Pretore” (verbale

30 agosto 2010, pag. 5). E -come visto (sopra, consid. 9)- di fatto

quest'ultimo ha seguito la tesi della controparte. Ciò posto, visto che se una

parte si rimette su una questione litigiosa al giudizio del Pretore, il

giudizio non è più appellabile dalla stessa parte (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 16 ad art. 307), l'interessata

non è legittimata a censurare ora la decisione anche sotto questo profilo. Di

modo che, senza questa riduzione, a fronte di un valore di causa di fr.

1'240'000.– e di un'aliquota tra il 3 e il 5% (art. 11 cpv. 1 del Regolamento),

l'onorario netto minimo si attesta a fr. 37'200.– mentre quello massimo a fr.

62'000.–. Posto che sulla determinazione dell'ammontare della cauzione

processuale il Pretore dispone di un ampio potere di apprezzamento che può

essere censurato in seconda sede solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che

non è il caso allorquando la somma attribuita rientra tra i minimi e i massimi

(Cocchi/ Trezzini, op. cit., m. 19

ad art. 150, con riferimento alla TOA), la cifra di fr. 50'000.– stabilita dal primo

giudice appare legittima.

11. A

detta dell'appellante il valore litigioso va quantificato in fr. 250'000.–, ottenuto

applicando il dividendo del 10% al credito di fr. 2'568'320.– inserito in graduatoria

a favore della convenuta. Visto che con la sua petizione l'attrice aveva

chiesto di menzionare il suo credito quale privilegiato rispetto a quello della

convenuta, in caso di accoglimento l'attrice non si sarebbe certo vista

integralmente riconoscere il saldo residuo non già coperto dal dividendo che comunque

le spettava (fr. 1'240'000.–): il suo beneficio si sarebbe limitato al presumibile

dividendo di pertinenza della convenuta (appello, pag. 6 n. 15).

a) Ora,

Considerandi

per quanto attiene il valore litigioso, va ricordato che in una causa di

contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del

credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto

dell'azione medesima, spetterebbe alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol.

III, n. 124 seg. ad art. 250; Cocchi/Trezzini,

op. cit., m. 1 ad art. 11).

L'attrice,

con l'accoglimento della sua petizione, tende a che il credito di fr.

2'568'320.– della convenuta sia inserito nella IIIa classe

della graduatoria “con la menzione che tale credito è postergato nei

confronti del credito vantato da AP 1 …” (petizione, pag. 9 n. 11).

Pacifico pertanto che l'azione promossa contro la convenuta si fonda sull'art.

250.

cpv. 2 LEF (Hierholzer, Basler

Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 23 ad art. 250).

L'attrice rivendica questo suo diritto avvalendosi di una dichiarazione di

postergazione a suo favore (petizione, pag. 7 n. 5 con rinvio al doc. N). Di

per sé, nella misura in cui il procedente si pretende a beneficio di una dichiarazione

di postergazione (o subordinazione [“postposition”, “Rangrücktritt]”,

intesa quale clausola legale, convenzionale o unilaterale, con cui si dispone

che il credito subordinato sia pagato solo una volta che uno, o più o persino

tutti i creditori del debitore comune siano dapprima disinteressati: Charles Jaques, Le “rang” des créances

dans l'exécution forcée: le cas des subordinations de créance (postpositions),

Thèse 1999, Losanna, n. I segg., n. VI segg. e n. 853 segg.) a carattere

particolare -che si contrappone a quella di carattere generale, ossia valida nei

confronti di tutti- occorre considerare che la rinuncia del creditore

subordinato va unicamente a favore di uno o di specifici creditori (Charles Jaques, op cit., n. III e IV).

In specie quindi, l'interesse dell'attrice si limita al dividendo cui potrebbe

ambire la convenuta, un'eventuale eccedenza non potendo per contro essere

riversata alla massa (Charles Jaques, op

cit., n. 1520 e nota 4, n. 1533).

Vano

l'accenno della parte appellata, convenuta in giudizio, al fatto che altri

creditori avevano sottoscritto dichiarazioni di postergazione in favore dell'attrice,

lasciando sottintendere con ciò che, in caso di accoglimento delle relative cause

pendenti, la pretesa dell'attrice sarebbe per finire risultata integralmente

coperta (osservazioni, pag. 4 n. 15/16 con rinvii al memoriale della petizione).

Se del caso, le rispettive domande di cauzione saranno esaminate in ciascuna di

quelle sedi dove in veste di parte convenuta in giudizio non figura AO 1, ma

altri terzi. E, questo, prescinde dall'esito della vertenza che ci occupa nell'ambito

della quale l'attrice non può che ambire a quanto la convenuta si vedrebbe riconoscere,

e nulla di più. La garanzia processuale va così commisurata ai soli costi di

onorario da essa cagionati, senza riguardo alle altre cause in corso.

b) Nel

suo memoriale introduttivo l'attrice spiega che le uniche indicazioni fornite

dalla liquidatrice del fallimento quantificano gli attivi in fr. 2'188'068.– e

i passivi -costituiti da tutti i crediti ammessi in IIIa classe-

in fr. 12'796'513.– (petizione, pag. 3 n. 7; doc. D, pag. 8). Da cui, un dividendo

del 17% (fr. 2'188'068.– / fr. 12'796'513.–). Di modo che la pretesa dell'attrice,

liquidata per fr. 247'897.– (fr. 1'458'222.– x 17%), risulterebbe scoperta per

il saldo residuo di fr. 1'210'325.– (fr. 1'458'222.– x 83%). Il credito della

convenuta rispetto cui l'attrice rivendica il diritto a un rimborso

preferenziale è di fr. 2'568'320.– (sopra, consid. 11a). L'importo a cui potrebbe

ambire l'attrice per soddisfare la sua quota parte di credito ancora scoperta corrisponde

quindi al 17% di quella cifra, ossia fr. 436'614.–, che essendo inferiore

rispetto alla sua pretesa non ancora soddisfatta configura il valore litigioso nell'azione

di contestazione della graduatoria per la quale la convenuta ha chiesto la

cauzione processuale.

12.

Ciò

posto, a fronte di un valore di causa stimabile -secondo i valori risultanti dalla

documentazione agli atti- in fr. 436'614.–, l'aliquota indicata dall'art. 11

cpv. 1 del Regolamento (sopra, consid. 7) si attesta tra il 6% e il 9%. Diversamente

da quanto pretende l'appellante (appello, pag. 8 n. 18), la causa non può a

priori dirsi priva di difficoltà. Ritenuto l'importo raggiunto, appare quindi

ragionevole applicare un tasso medio del 7.5%, come peraltro propone la

convenuta (osservazioni, pag. 5 n. 17), il Pretore avendo altresì adottato

l'aliquota media nell'ambito della sua decisione di prima sede (4% su un

importo di fr. 1'240'000.–: appello, pag. 6 n. 13; osservazioni, pag. 3 n. 13).

L'onorario ipotizzabile di fr. 32'746.–, con l'aggiunta dell'IVA e delle spese

vive (art. 14 del Regolamento), può così essere arrotondato a fr. 37'500.–. Per

i motivi di cui si è già detto (sopra, consid. 10), non si giustifica per

contro la riduzione prevista dall'art. 11 cpv. 2 lett. b del Regolamento

(appello, pag. 8 n. 17).

13.

Di

conseguenza, l'appello merita per finire parziale accoglimento nel senso che la

cauzione processuale a carico dell'appellante va ridotta a fr. 37'500.– (sopra,

consid. 12), da fornire entro il termine di 15 giorni dalla crescita in

giudicato del decreto così riformato, assortito della comminatoria di stralcio

della causa in caso di decorrenza infruttuosa (sopra, consid. 8).

Gli oneri

processuali seguono il reciproco grado di soccombenza delle parti (art. 148

CPC). L'appellante, in entrambi i gradi di giudizio, ha postulato la riduzione

della cauzione dai fr. 50'000.– richiesti a fr. 3'000.–. Essa esce vittoriosa

nella misura di 1/4 (fr. 37'500.–) soltanto, per soccombere sui restanti 3/4. Trattandosi

di procedura accelerata è il diritto cantonale che determina la tassa di

giustizia (art. 50 OTLEF) anche in seconda sede: tenuto conto del valore

litigioso di fr. 47'000.– (fr. 50'000.- ./. fr. 3'000.-) la stessa può così essere

stabilita in fr. 1'000.– (art. 17 cpv. 1, 19 cpv. 1 LTG). La vicendevole

soccombenza delle parti in appello, impone di riconoscere alla convenuta un'indennità

a titolo di ripetibili parziali. Per finire, il valore litigioso di fr. 47'000.–

è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i

rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati

l'art. 148 CPC, 50 OTLEF, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili,

pronuncia: I. L'appello 13 settembre 2010 di AP 1, __________, è parzialmente

accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1, 2 e 3 del decreto 31 agosto 2010

del Pretore __________, sono così riformati:

“1. La domanda di cauzione

processuale formulata dalla convenuta è parzialmente accolta, e

di conseguenza è fatto ordine alla parte attrice di prestare una cauzione

processuale dell'importo di fr. 37'500.–.

2.

La

cauzione, mediante versamento in contanti presso la Pretura, o consegna alla

Pretura di un libretto di deposito presso primario istituto sulla piazza di Lugano

o ancora mediante consegna alla Pretura di una fideiussione bancaria

incondizionata e a prima richiesta di primario istituto bancario sulla piazza

di Lugano, deve essere fornita entro 15 giorni dalla crescita in

giudicato del decreto, con la comminatoria dello stralcio della causa

in caso di decorrenza infruttuosa di questo termine.

3.

La

tassa del presente giudizio e le spese in complessivi fr. 500.–, da anticipare

come di rito, sono a carico della convenuta nella misura di fr. 125.–. La

rimanenza di fr. 375.– è posta a carico dell'attrice.”

2.

Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.–

b) spese fr. 50.–

totale fr. 1'000.–

già

anticipati dall'appellante, restano a carico di AP 1, __________, per fr. 750.–,

mentre la rimanenza di fr. 250.– va posta a carico di AO 1, __________. AP 1, __________,

verserà a AO 1, __________, fr. 800.– a titolo di ripetibili parziali di

appello.

3.

Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura __________.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine

al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza

o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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