Contratto d'impresa generale - subappalto - legittimazione passiva

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Numero d'incarto:

12.2010.43

Data decisione, Autorità:

07.12.2011, IICCA

Titolo:

Contratto d'impresa generale - subappalto - legittimazione passiva

LEGITTIMAZIONE PASSIVA

SUBAPPALTO

art. 363 CO

art. 97 cf. 4 CPC-TI

Incarto n.

12.2010.43

Lugano

7 dicembre 2011/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Bozzini e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2004.75 della Pretura della giurisdizione

di Mendrisio nord, promossa con petizione 13 luglio 2004 da

AP 1

rappr. dall’ RA

2

contro

AO 1

ora ________, Stabio

rappr. dall’ RA

1

con la

quale l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.

30'248.- oltre interessi, importo ridotto in sede di conclusioni a fr.

28'481.55 (in via subordinata a fr. 21'102.-), e il rigetto dell'opposizione

interposta al PE n. __________ dell'UE di Mendrisio;

domande

avversate dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 28 gennaio 2010 ha respinto accertando la carenza di legittimazione passiva di quest'ultima;

appellante

l'attore che con atto di appello 19 febbraio 2010 chiede la riforma del

giudizio impugnato, con protesta di tasse, spese e ripetibili di secondo grado;

mentre

la convenuta con osservazioni 30 marzo 2010 propone la reiezione dell'appello

protestando tasse, spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. F__________,

proprietario di una palazzina sita in Via __________ __________ a __________,

ha affidato a AO 1 i lavori di ristrutturazione dell'edificio con annesso

laboratorio. Il rifacimento degli impianti di riscaldamento e sanitario è stato

eseguito nel periodo dicembre 2002 – maggio 2003 da AP 1, titolare dell'omonima

ditta individuale (doc. A), il quale ha emesso il 18 settembre 2003 una fattura

nei confronti di AO 1 per l'importo complessivo di fr. 150'248.- (fr. 139'636.-

+ IVA [fr. 10'612.-]), da cui ha dedotto gli acconti versati per fr. 120'000.-,

chiedendo il pagamento del saldo di fr. 30'248.- (doc. B). Alla fattura ha

inoltre allegato copia dell'offerta, non datata, indirizzata anch'essa a AO 1

per un importo preventivato di fr. 139'636.-, IVA esclusa (doc. C). Dopo avere

vanamente sollecitato il pagamento (doc. G), AP 1 ha escusso AO 1 per l'importo

di fr. 30'248.- oltre interessi al 5% dal 24 ottobre 2003 (PE n__________

dell'UE di Mendrisio, al quale l'escussa ha interposto opposizione [doc. H]).

2. Con petizione 13 luglio 2004 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1

al pagamento di fr. 30'248.-, oltre interessi al 5% dal 24 ottobre 2003, e il

rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di

Mendrisio. La convenuta si è opposta alla petizione, eccependo tra l'altro la

sua carente legittimazione passiva. Essa ha contestato l'esistenza di un

contratto fra le parti e ha osservato di avere agito quale direttrice dei

lavori per conto del committente e proprietario, F__________, il quale avrebbe

personalmente scelto la ditta attrice per l'esecuzione dei lavori in questione.

Con la risposta di causa, la convenuta ha poi denunciato la lite a F__________,

che però non è intervenuto. Con replica e duplica le parti hanno confermato le

rispettive domande. Con le conclusioni parte attrice ha ridotto la pretesa a

fr. 28'481.55, in via subordinata a fr. 21'102.-. Parte convenuta ha confermato

le proprie domande.

3. Con

sentenza 28 gennaio 2010 il Pretore ha ammesso l'eccezione di carenza di

legittimazione passiva di AO 1, respingendo perciò la petizione siccome

introdotta nei suoi confronti. Accertata l'assenza di un contratto di impresa

generale fra F__________ e AO 1, il giudice di prime cure ha osservato che il

fatto che l'attore avesse indirizzato le richieste d'acconto alla convenuta non

consentiva di trarre conclusioni certe circa la titolarità del rapporto

contrattuale. Ha inoltre evidenziato che il proprietario dello stabile non aveva

accettato l'artigiano proposto da AO 1 ma aveva voluto affidare i lavori alla

ditta attrice, nonostante l'offerta di AP 1 fosse meno vantaggiosa. Avendo

inoltre accertato che F__________ e il figlio G__________ avevano ordinato dei

lavori supplementari a AO 1, il Pretore ha ritenuto lecito concludere che le

opere in discussione fossero state commissionate a AP 1 direttamente dal

proprietario F__________. Per il resto, ha rilevato – in via abbondanziale –

che l'attore era al corrente che la convenuta fungesse da direzione lavori e

che dunque agisse in rappresentanza del committente F__________, cui andavano

esclusivamente imputati gli effetti del negozio giuridico.

4. Con

l'appello che qui ci occupa l'attore rimprovera al Pretore di avere negato a

torto la legittimazione passiva di AO 1 e chiede di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere in sostanza l'eccezione rinviando gli atti

alla Pretura per decidere sul merito delle pretese. L'appellante ribadisce di

avere eseguito i lavori su incarico diretto della convenuta. A dimostrazione

del fatto che avrebbe perfezionato il contratto d'appalto con AO 1 e non con il

proprietario dell’immobile, l'attore invoca tutta una serie di documenti -

quali l'offerta (doc. C), le richieste di acconto (doc. M, N e O) e la fattura

(doc. B) indirizzate a AO 1, nonché la tabella riassuntiva di liquidazione per

le opere da idraulico e di riscaldamento (doc L) e i pagamenti (doc. M1, N1 e

O1) eseguiti dalla convenuta -, che il Pretore non avrebbe preso in debita considerazione

e sui quali non figurerebbe il nome del proprietario. L'esistenza di un

contratto diretto con AO 1 si desumerebbe inoltre, secondo l'appellante, anche

dalle varie dichiarazioni testimoniali raccolte. Delle osservazioni con cui la

convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi

considerandi.

5. Il

1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale

civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata

prima di questa data, sicché la procedura ricorsuale rimane disciplinata dal

CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).

6. La

legittimazione delle parti al processo deve essere esaminata d’ufficio dal

giudice (DTF 108 II 216 consid. 1; 114 II 345 consid. 3d; 126 III 59 consid. 1).

Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non

per le circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI App., n. 339 ad art. 181). La legittimazione passiva, ossia la posizione

della parte convenuta per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi

confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento

del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito emanato dal giudice

sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. Determinare la legittimazione

passiva di una parte significa stabilire contro chi si deve far valere in

giudizio, in proprio nome, una determinata pretesa in qualità di suo titolare

(DTF 125 II 82 consid. 1a; II CCA 25 ottobre 2005, inc. n. 12.2005.137). In

tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un

determinato contratto, si ritiene che la legittimazione passiva sia data

qualora la parte convenuta sia parte del contratto in base al quale l’attore

procede (Cocchi/Trezzini, op.

cit., m. 23 ad art. 181; II CCA 30 luglio 2008, inc. n. 12.2007.174).

7. È

pacifico che l'appellante ha eseguito i lavori di ristrutturazione degli

impianti di riscaldamento e sanitario in parola su base contrattuale. L'accordo

si è perfezionato in seguito all'indicazione, da parte sua, dei prezzi sul

preventivo allestito da AO 1 (v. interrogatorio formale di Fa__________,

direttore e azionista della società, pag. 5) e alla conseguente accettazione

(da parte e per conto di chi si vedrà in seguito) dell'offerta. Altrettanto

pacifica è l'effettiva esecuzione - ad eccezione della mancata isolazione delle

condotte a vista, il cui valore è stato quantificato dal perito giudiziario in

fr. 8'500.- (IVA esclusa) - delle opere così come sono riportate nell'offerta

di cui al doc. C - che però, per quanto ha rilevato il perito giudiziario, più

che un'offerta configura una liquidazione essendo stata allestita, per

ammissione dell'attore, nel mese di aprile 2003 a lavori in gran parte eseguiti o quasi ultimati - e alla fattura 18 settembre 2003 (doc. B).

Fatte queste premesse, la convenuta non può seriamente mettere in dubbio

l'esistenza di un (valido) contratto per il motivo che le opinioni delle parti

divergono sull'importo della remunerazione stabilita. Contrariamente a quanto

essa sembra pretendere, non è il principio dell'onerosità del contratto - a

favore del quale vi è una presunzione naturale dal momento che le prestazioni

sono state fornite da un'impresa nell'ambito delle sue attività commerciali (Gauch, Der Werkvertrag, 5a ed., ni. 111b

e 111c) - a essere in discussione, quanto la prova della mercede pattuita.

8. Resta

solo da stabilire con chi l'attore abbia concluso il contratto d'appalto. L'appellante

sostiene di avere eseguito i lavori su incarico diretto della convenuta.

Quest'ultima invece ribadisce di avere agito unicamente quale direzione lavori

e dunque quale rappresentante del committente, le opere in discussione essendo

state commissionate all'attore direttamente da F__________.

8.1 Se,

come in concreto, la reale volontà delle parti non può essere stabilita o è

divergente, il giudice deve interpretare le dichiarazioni fatte e i

comportamenti in base al principio dell'affidamento (DTF 131 III 217 consid. 3;

129 III 664 consid. 3.1; 128 III 265 consid. 3a). Egli deve pertanto ricercare

il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni parte poteva e doveva

ragionevolmente dare alle dichiarazioni e ai comportamenti dell'altra tenuto

conto dell'insieme delle circostanze (DTF 131 III 268 consid. 5.1.3), quali gli

interessi delle parti e le loro condizioni personali e professionali (DTF 118

Ia 297; Jäggi/Gauch, Zürcher

Kommentar, n. 364 e rif. ad art. 18 CO). Il principio dell'affidamento permette

di imputare a una parte il senso oggettivo di una sua dichiarazione o di un suo

comportamento anche qualora ciò non corrisponda alla sua intima volontà (DTF

130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5).

8.2 Nel

caso di specie, occorre preliminarmente contestualizzare le dichiarazioni e i

comportamenti delle parti. Per quanto riferito in particolare da __________,

direttore della succursale di C__________ della Banca __________, che aveva

finanziato l'operazione, la convenuta ha ottenuto i lavori di ristrutturazione

della palazzina di F__________ in cambio di una garanzia di fr. 300'000.- che AO

1 - essendo il proprietario privo di mezzi propri - si era impegnata a fornire

fino a ultimazione dei lavori. La concessione a F__________ del credito di

costruzione era vincolata alla aggiudicazione dei lavori alla convenuta. In

base agli accordi, AO 1 doveva fare tutto, compresa la direzione lavori

(v. teste D__________, verbale 11 ottobre 2005, pag. 15). Questa circostanza

era del resto già emersa nell'ambito della causa parallela avviata da F__________

nei confronti di AO 1, dalla quale è risultato che il primo aveva affidato alla

seconda i lavori d'impresa generale relativi alla ristrutturazione della

menzionata palazzina con una retribuzione delle prestazioni che doveva avvenire

a misura sulla base dei relativi prezzi e quantità indicati nelle offerte dei

vari artigiani (II CCA 2 febbraio 2010, inc. n. 12.2008.148, in RtiD II-2010 n.

45c pag. 694). Essendovi stretta parentela tra le due cause, i fatti conosciuti

in quell'ambito possono fare parte del substrato fattuale della presente

vertenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

Lugano 2000, m. 20 ad art. 184). Trattandosi di fatti notori, essi non devono

infatti essere né allegati né provati (v. DTF 135 III 88). Come osserva

giustamente l'appellante, va dunque letta in questo senso la dichiarazione di

Fa__________ il quale, a precisa domanda se AO 1 avesse concluso un contratto

d'appalto generale con F__________ (v. domanda n. 3 del suo interrogatorio

formale), affermò che non vi era stato un contratto scritto con AP 1 e

che con l'attore AO 1 aveva chiuso con un cifra forfetaria di fr. 120'000.-.

8.3 Accertata

- contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure - l'esistenza di

un contratto di impresa generale tra F__________ e AO 1 per le opere di

ristrutturazione della palazzina in esame, torna applicabile la massima

giurisprudenziale - peraltro evocata dallo stesso Pretore - in base alla quale

se è pur vero che dalla sola esistenza di un simile contratto non si può

dedurre che tutte le opere eseguite sono state commissionate agli artigiani

esecutori dall’impresario generale, è nondimeno possibile affermare che per

quei lavori inclusi nel capitolato d’opera dell’appaltatore generale vale la

presunzione che egli, nella misura in cui i lavori vengono eseguiti da terzi,

abbia provveduto in proprio nome alla relativa delibera (II CCA 4 ottobre 1999,

inc. n. 12.1999.142). Questa presunzione si inserisce del resto nel solco della

regola secondo la quale in presenza di un contratto di impresa generale, tenuto

conto del principio della relatività dei contratti, non esiste in linea di

massima nessuna relazione diretta fra subappaltante e committente, pur essendo

le parti libere di organizzare differentemente i loro rapporti (DTF 136 III 14

consid. 2.3; cfr. inoltre sentenza del Tribunale federale 4C.215/2004 del 23 novembre 2004 consid. 3.1; Gauch, op.

cit., n. 173).

8.3.1 Detta

presunzione deve trovare applicazione anche nel caso di specie e non è

rovesciata dalle risultanze istruttorie che anzi la rafforzano. Il Pretore e la

convenuta enfatizzano eccessivamente il senso di alcuni termini utilizzati da F__________

in occasione della sua audizione (senza delazione di giuramento [art. 229

CPC-TI]). Se è pur vero che il proprietario ha effettivamente affermato di

avere affidato a scatola chiusa i lavori all’attore anche se erano più cari, il

senso di tale frase va relativizzato e contestualizzato perché lo stesso teste -

come il responsabile della banca finanziatrice del resto - aveva comunque anche

ricordato che i lavori da lui affidati alla convenuta concernevano tutte

le opere di ristrutturazione dello stabile, soggiungendo che per il suo lavoro l’attore

doveva essere pagato dalla convenuta. Benché vadano ovviamente prese con la

dovuta cautela - considerato l'interesse (indiretto) del proprietario nella

lite -, queste dichiarazioni non sono tuttavia da scartare, quanto meno nella

misura in cui trovano riscontro in quelle (disinteressate) del direttore della

banca D__________ oppure dell'allora dipendente di AO 1, S__________, il quale

nel riferire le circostanze che portarono alla delibera in favore di AP 1 ebbe

modo di precisare che „È stato in questa sede che il signor __________ ci ha

comunicato che [noi, ndr] appaltassimo l'opera a __________“ (v. verbale

d'udienza 8 marzo 2005 pag. 7). Ma anche a prescindere da queste

considerazioni, il fatto - effettivamente non contestato - che i lavori di

ristrutturazione degli impianti di riscaldamento e sanitario fossero stati

affidati a AP 1 per decisione di F__________ non modifica la natura (indipendente)

dei rapporti tra le parti coinvolte e di riflesso nemmeno la posizione

contrattuale dell'impresa generale che per sua natura conclude i contratti con

Fatti

i subappaltatori a nome e per contro proprio (Werro,

Les contrats d'entreprise générale, in: Journées du droit de la construction

[JDC] 1991, pag. 67; Schumacher,

Bauen mit einem Generalunternehmer, in: BR/DC 1983 pag. 47). La scelta di un

artigiano da parte del committente non intacca per nulla la legittimazione

passiva dell'impresa generale, ma determina tutt'al più un trasferimento dei

rischi ai sensi dell'art. 369 CO (v. DTF 116 II 305

consid. 2; Werro, op. cit., pag.

67 seg.; Gauch, op. cit., ni. 628

e 2026).

8.3.2 Ad avvalorare la tesi del rapporto contrattuale diretto tra l’attore

e la convenuta vi è inoltre pure la eloquente dichiarazione di Fa__________ che

a specifica domanda se AO 1 avesse chiesto a F__________ il pagamento dei

lavori eseguiti dall'attore per l'importo di fr. 148'481,50, rispose di avere chiesto

unicamente fr. 120'000.- (verbale d'udienza 11 ottobre 2005 pag. 7), che è poi

l'importo che la convenuta sostiene di avere concordato (benché per conto del

proprietario) forfetariamente per le opere in discussione. Orbene, è evidente

che se AO 1 doveva fungere, come pretende, unicamente da direzione lavori per

le prestazioni fornite dall'attore, una sua simile richiesta di pagamento nei

confronti di F__________ non si spiegherebbe. Essa si spiega invece nel

contesto di un contratto d'impresa generale poiché in siffatta evenienza il

subappaltante (in casu: AP 1) non dispone di un diritto al compenso verso il

committente, bensì solo verso l'appaltatore principale, il quale in tal caso

(se non lo ha già fatto) può rivalersi sul committente in sede di

liquidazione.

8.3.3 E poi, come

rileva (ammissibilmente) l'appellante, se anche presi singolarmente i documenti

da lui invocati (l'offerta [doc. C], le richieste di acconto [doc. M, N e O],

la fattura [doc. B] e la tabella riassuntiva di liquidazione [doc. L]) non

consentono forse di trarre conclusioni certe circa la titolarità del rapporto

contrattuale, presi nel loro insieme e valutati accanto agli altri aspetti

sopra indicati essi inducono a concludere diversamente. Anche perché le tre

richieste di acconto – che, come l'offerta (doc. C), sono state indirizzate

alla convenuta e non al proprietario F__________ contrariamente a quanto invece

si ostina a sostenere l'appellata anche in sede di appello e in evidente

contrasto con le tavole processuali (v. doc. M, N e O) – sono state pagate dalla

convenuta (cfr. gli estratti conto della Banca__________ di __________ [doc.

M1, N1, O1]). Per contro non modifica l'esito di questa valutazione la

circostanza addotta a più riprese dall'appellata per cui i pagamenti sarebbero

sì avvenuti da parte sua, ma (fiduciariamente) per conto del committente e

facendo capo al credito di costruzione che era stato concesso a quest'ultimo

dalla banca finanziatrice. Indipendentemente dalla esattezza della

affermazione, essa non può essere opposta all'attore perché egli non era certo

tenuto a conoscere (né la convenuta lo pretende del resto) le modalità di

finanziamento e di pagamento del credito di costruzione di cui al doc. 2.

8.3.4 Neppure

giustifica una diversa conclusione il fatto che la convenuta fungesse (anche)

da direzione lavori. La massima giurisprudenziale evocata nella sentenza

impugnata, secondo cui esisterebbe una presunzione naturale che il direttore

dei lavori agisce in nome altrui ed è un semplice ausiliario del committente,

non trova in effetti qui applicazione perché è stata sviluppata per l'attività

tipica degli architetti e degli ingegneri (cfr. la sentenza del Tribunale

federale 4C.57/1999 del 15 maggio 2000 consid. 4; II CCA 30 luglio 2008, inc.

n. 12.2007.174; Gauch, op. cit.,

n. 2743), ma non anche per quella di una società il cui scopo sociale a

registro di commercio consiste nella gestione di una impresa (generale) di

costruzione e che nella fattispecie si era impegnata a realizzare le opere di

ristrutturazione di uno stabile (v. pure II CCA 15 maggio 2002, inc. n.

12.2001.79). La circostanza che Fa__________ o S__________ svolgessero la

direzione lavori per conto dell'impresa di costruzione non era pertanto atta a

escludere la legittimazione passiva della convenuta (cfr. per analogia II CCA 31

gennaio 2006, inc. n. 12.2004.219). Del resto l'assunzione, da parte

dell'impresario generale, dei rischi inerenti al coordinamento tra i vari

artigiani non determina una modifica nella titolarità dei diritti e degli

obblighi nel senso auspicato dalla convenuta, bensì risponde a un'esigenza del

committente che grazie al contratto di impresa generale può assegnare l'insieme

dei lavori a un solo appaltatore e trasferirgli per l'appunto la responsabilità

per tale coordinamento (Carron, Le

mandataire face à l'entreprise générale ou totale, in: JDC 2007, pag. 163).

8.3.5 In queste

circostanze il Pretore ha fondato a torto la propria sentenza sulla carenza di

legittimazione passiva della convenuta. L'appello deve pertanto essere accolto

e la sentenza pretorile riformata nel senso che l'eccezione di carenza di

legittimazione passiva è respinta. L'incarto viene rinviato al Pretore affinché

si pronunci sulle domande di causa dell'attore e stabilisca in particolare se e

in quale misura, nonostante il pagamento di fr. 120'000.- da parte di AO 1, l’attore

disponga ancora di un credito residuo nei confronti della convenuta. Tale

questione dipenderà dall'accertamento della mercede dovuta (fr. 120'000.- come

sostenuto dalla convenuta oppure fr. 150'000.- come invocato dall'attore) e

quindi anche dalla determinazione delle opere supplementari (e del loro valore)

ordinate da F__________ e/o dal figlio G__________ __________ all'insaputa di AO

1 (v. doc. L; verbali udienza 8 marzo 2005 pag. 9 e 11 ottobre 2005 pag. 15) e

al di fuori del contratto d'impresa generale, per le quali la convenuta non può

essere chiamata a rispondere. Non compete infatti a questa Camera statuire come

autorità di prima istanza sulle pretese creditorie dell'attore, le parti

dovendo poter disporre del doppio grado di giurisdizione (II CCA 30 gennaio

2009, inc. n. 12.2007.256 in RtiD I-2010 n. 5c pag. 629; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art.

326).

9. Gli

oneri processuali dell'appello seguono la soccombenza e sono pertanto a carico

della convenuta, la quale rifonderà alla controparte un'adeguata indennità per

ripetibili.

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148

CPC-TI, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

dichiara e pronuncia:

I. L'appello

19 febbraio 2010 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza impugnata

è così riformata:

1. L'eccezione di carenza di legittimazione passiva è respinta.

2.

La tassa di giustizia e le spese sono rinviate al giudizio nel merito delle

pretese creditorie.

Considerandi

II. Il

fascicolo processuale è rinviato al Pretore, affinché emani un nuovo giudizio

nel merito della causa.

III. Gli

oneri processuali di appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.-

b) spese fr.

50.

-

totale fr.

1'000.-

già

anticipati dall’appellante, sono posti a carico della parte appellata, la quale

verserà all'appellante fr. 1'200.- a titolo di ripetibili d'appello.

IV. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore

litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del

testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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