Lavoro - ore supplementari

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Numero d'incarto:

12.2010.57

Data decisione, Autorità:

04.06.2010, IICCA

Titolo:

Lavoro - ore supplementari

LAVORO STRAORDINARIO

art. 321c CO

Incarto n.

12.2010.57

Lugano

4 giugno 2010

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2009.769

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 10 giugno

2009 da

AO 1

contro

AP 1

in materia

di contratto di lavoro, con cui l’istante ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di complessivi fr. 15'783.70 lordi, ridotti in sede di

conclusioni a fr. 8'500.– netti, domanda avversata dalla convenuta nel senso di

ammettere le pretese salariali dell'istante limitatamente a fr. 2'823.91 lordi,

ridotti in sede di conclusioni a fr. 2'307.91 lordi avendo fatto valere una

deduzione di fr. 516.– per l'“abbandono del posto di lavoro”;

domande

che il Pretore ha evaso con sentenza 12 febbraio 2010 accogliendo parzialmente

l'istanza per fr. 8'500.– netti e condannando la convenuta a rifondere

all'istante fr. 200.– a titolo di ripetibili;

appellante

la convenuta che con atto di appello 4 marzo 2010 chiede la riforma del

giudizio impugnato nel senso di accogliere la richiesta limitatamente a “fr.

2'823.91 lordi (./. fr. 516 per abbandono del posto di lavoro)”, con protesta

di tasse, spese e ripetibili della sede d'appello;

mentre con

osservazioni del 25 marzo 2010 l'istante propone la reiezione dell'appello;

considerato

in fatto e in diritto:

1. AO 1 è stata assunta

a partire dal 1° marzo 2008 da AP 1, Lugano, in qualità di cameriera presso il __________

di __________, con un'occupazione al 50% (doc. A e n. 1). Lo stipendio era

fissato in fr. 1'650.– mensili lordi. A far tempo dal 23 giugno 2008 AO 1 non

si è più presentata sul posto di lavoro e con scritto 25 giugno 2008, spedito

con invio raccomandato il 27 giugno 2008, ha disdetto il contratto di lavoro con effetto immediato (doc. B).

2. Con istanza 10

giugno 2009, AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano per

chiedere la condanna della convenuta al pagamento di fr. 15'783.70. Essa ha

sostenuto di aver lavorato fin da subito con un grado di occupazione al 100%,

anziché del 50% previsto dal contratto. Ha quindi chiesto il versamento del

rimanente 50% del salario che non le è stato versato per i mesi da marzo a

maggio 2008, come pure l'intero salario per il mese di giugno 2008 e il

pagamento di 7 giorni di riposo e di 9 giorni di vacanza non goduti e di 278,5

ore straordinarie. All'udienza di discussione del 30 giugno 2009, AP 1 si è

riconosciuta debitrice di fr. 2'823.91 lordi, corrispondenti allo stipendio pro

rata di giugno 2008, oltre a 4,5 giorni di libero non goduti, 43 ore

straordinarie e fr. 477.95 per vacanze non godute. Essa ha contestato che

l'istante abbia lavorato oltre il tempo parziale pattuito contrattualmente e

ogni altra pretesa. Ha inoltre precisato che il debito riconosciuto non

prendeva in considerazione la possibilità di dedurre fr. 516.– (pari ad ¼ dello

stipendio lordo percepito) per l'abbandono del posto di lavoro. Esperita

l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale. In sede di

conclusioni l'istante ha ridotto le proprie pretese a fr. 8'500.– netti e la

convenuta ha limitato il proprio riconoscimento di debito a fr. 2'307.91 lordi

avendo fatto valere la deduzione di fr. 516.– per l'“abbandono del posto di

lavoro”.

3. Con sentenza 12

febbraio 2010 il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza per fr. 8'500.–

netti e condannato la convenuta a rifondere all'istante fr. 200.– a titolo di

ripetibili. Il primo giudice ha ritenuto che l'impegno lavorativo dell'istante

superava abbondantemente e regolarmente il tempo lavorativo pattuito

contrattualmente, ciò con riferimento alle deposizioni dei testi T__________, S__________

e M__________, come pure alle tabelle allestite dall'istante, alle quali ha

riconosciuto valenza probatoria, avendo la convenuta omesso di allestire dei

piani di lavoro e/o dei piani di controllo dell'orario di lavoro. Il Pretore ha

quindi stimato in 9 ore giornaliere, rispettivamente 54 ore settimanali il

tempo di lavoro prestato dall'istante. Deducendo le 22,5 ore settimanali

pattuite contrattualmente, il primo giudice ha calcolato in 504 le ore

supplementari eseguite dall'istante [31,5 h/sett. (54 h/sett. ./. 22,5 h/sett.)

x 16 settimane]. Ritenendo che le ore supplementari andavano retribuite nella

misura del 125%, il Pretore ha accertato che per dette ore l'istante aveva

diritto complessivamente a fr. 10'661.53 lordi (22,5 h/sett. x 52 settimane :

12 mesi = 97,5 h/mese; fr. 1'650.– : 97,5 x 504 x 125%). Aggiungendo a questo

importo il salario pro rata per il mese di giugno 2008, pari a fr. 1'320.–

lordi e gli importi dovuti per giorni di libero non goduti [fr. 525.– lordi

(fr. 1'650.– : 22 x 7 giorni non goduti)] e vacanze non effettuate [fr. 302.50

lordi (fr. 1'650.– : 30 x 5,5 giorni di vacanza non effettuate)], il Pretore ha

ritenuto una pretesa complessiva dell'istante di fr. 12'809.03 lordi, pari a

fr. 11'355.21 netti. Il primo giudice ha per finire ritenuto che, a fronte di

una pretesa a favore dell'istante di fr. 11'355.21 netti, la sua domanda di fr.

8'500.– netti poteva senz'altro essere accolta.

4. Con appello 4

marzo 2010, AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere la richiesta limitatamente a “fr. 2'823.91 lordi (./. fr. 516 per

abbandono del posto di lavoro)”, con protesta di tasse, spese e ripetibili

della sede d'appello. Con osservazioni del 25 marzo 2010 l'istante propone la reiezione dell'appello.

5. L'appellante

sostiene che al momento in cui l'istante – con scritto 25 giugno 2008, spedito

con invio raccomandato il 27 giugno 2008 – ha disdetto il contratto di lavoro

con effetto immediato (doc. B), non ha consegnato alcun certificato medico, ciò

sebbene la motivazione “di tale licenziamento senza preavviso” fosse

“un'asserita malattia”. Questo fatto non le avrebbe permesso di chiedere

l'intervento dell'assicurazione per la perdita di guadagno, rendendo

impossibile una richiesta di rimborso assicurativo. Di conseguenza chiede che “la

lettera di licenziamento, con le relative pretese” sia “considerata tardiva” e

che “si consideri quale abbandono del posto di lavoro il comportamento della

signora M__________” (appello, pag. 3 dall'alto fino in basso e pag. 4 in alto). Trattasi di argomenti tardivi, nella misura in cui sono stati fatti velere solo in sede

Fatti

di conclusioni o in questa sede (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 24-26 ad art. 78 CPC e m. 7-8 ad art. 321 CPC). Trattasi del resto

di argomenti privi di rilievo, nella misura in cui la convenuta non ha fatto

valere danni a norma dell'art. 337b CO. Nelle domande d'appello (pag. 2

verso il mezzo) l'appellante menziona una differenza (“./.”) di “fr. 516 per

abbandono del posto di lavoro”, senza che sia chiaro se il citato importo

debba, nelle sue intenzioni, essere sottratto dal debito che essa riconosce

nella misura di “fr. 2'823.91 lordi”. Comunque, anche qualora si volesse ritenere

che la convenuta ha chiesto che l'importo di fr. 516.– sia dedotto del debito

riconosciuto in fr. 2'823.91, tale richiesta, fatta valere solo in sede di

conclusioni – come rettamente evidenziato anche dal primo giudice – sarebbe

tardiva e quindi irricevibile (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, op. cit., loc. cit.). L'appello cade pertanto nel vuoto.

6. L'appellante non

contesta l'importo per il salario pro rata per il mese di giugno 2008,

accertato dal Pretore come dovuto all'istante per fr. 1'320.– lordi; neppure

contesta gli importi dovuti per giorni di libero non goduti (fr. 525.– lordi) e

vacanze non effettuate (fr. 302.50 lordi). L'appellante neppure si aggrava in

merito alle ore straordinarie ritenute dal primo giudice in 31,5 h/settimanali per

il periodo da metà maggio al 23 giugno 2008 e sugli importi riconosciuti come

dovuti all'istante per il periodo in questione. L'appellante si limita a

contestare le ore straordinarie accertate dal Pretore, pure in 31,5

h/settimanali, per il periodo 1° marzo – metà maggio 2008. Secondo l'appellante

“nessun testimone avrebbe confermato l'effettiva presenza della signora M__________

per tutte le ore che la medesima asserisce di aver eseguito” (appello, pag. 4

nel mezzo). La conferma della non esecuzione delle ore in questione la si

avrebbe anche dal fatto che l'istante non aveva indicato dette ore nelle

pretese di arretrati fatte valere con la lettera di licenziamento del 25 giugno

2008.

6.1 L’onere della prova

relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).

Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in

grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore

supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155

consid. 2; Bregnard-Lustenberger,

Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 216). Qualora egli abbia

svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare

di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere

la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al

rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69

consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere

Considerandi

informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del

tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Se il lavoratore ha dimostrato

di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in

ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero

esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione

dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà

nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze

che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la

conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve

imporsi al giudice con una certa forza. L'art. 21 n. 2 CCNL 98 – come in

precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a registrare

l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione – mentre l'art.

82.

n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le ore

supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria

inversione dell'onere della prova (Tobler,

Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe,

Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) –

l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo

di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di

parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa

inc.4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid. 4.2;

Streiff/Von Kaenel,

Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO).

6.2

Nel

caso di specie, il Pretore ha rettamente riconosciuto valenza probatoria alle

tabelle allestite dall'istante (doc. C), avendo la convenuta omesso di tenere

il controllo orario della dipendente come le imponeva la convenzione

collettiva. Il fatto che in un primo tempo l'istante non abbia fatto valere

pretese per ore straordinarie per il periodo fino a metà maggio 2008, è privo

di rilievo. Del resto la presenza dell'istante abbondantemente e regolarmente

oltre il tempo di lavoro pattuito, anche in questo periodo, trova conferma nelle

deposizioni dei testi T__________, S__________ e M__________.

Certo, i testi in questione hanno riferito che nella bella stagione (da metà

maggio a ottobre) la chiusura del ristorante avveniva verso le 01.00 di notte,

mentre in bassa stagione un po' prima. Il Pretore tuttavia ha già tenuto conto

di tale fatto procedendo ad una stima per difetto dei predetti riscontri

probatori e calcolando, ciò nonostante, in nove ore giornaliere la presenza

lavorativa dell'istante presso l'esercizio pubblico. Dagli atti risulta semmai

che l'attività lavorativa maggiore durante l'alta stagione – nel cui periodo

l'attività a tempo pieno dell'istante non è contestata – veniva compensata con

la presenza anche di O__________ (moglie del gerente), non prevista invece nel

periodo fino a metà maggio (act. V, pag. 1 verso il basso). Anche da questo

fatto si può facilmente dedurre che AO 1, unica cameriera nel periodo fino a

metà maggio 2008, doveva forzatamente garantire la sua presenza nel tempo di

apertura dell'esercizio pubblico [dalle 11.00 del mattino fin o a notte

inoltrata (act. V, pag. 1 in basso)]. Anche su questo punto l'appello cade

pertanto nel vuoto.

7.

In conclusione,

l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere respinto e la

decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese trattandosi

di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.–.

Non si attribuiscono ripetibili all'appellata, non essendo state richieste.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC,

dichiara e pronuncia:

1. L’appello

4 marzo 2010 di AP 1 è respinto.

2.

Non si prelevano tasse né spese di appello, né si assegnano ripetibili.

3. Intimazione:

-

-

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di

diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi;

per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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