12.2010.73

Restituzione in intero per produrre nuovi documenti, condizioni -

7 ottobre 2010Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

12.2010.73

Lugano

7 ottobre

2010/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale

d'appello

composta dei giudici:

Epiney-Colombo, presidente,

Walser e Lardelli

segretaria:

Locatelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2008.210 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1- promossa con petizione 2 aprile 2008 da

AP 1

(patrocinato dall'

RA 2)

contro

AO 1

(patrocinato dall'

RA 1)

con cui

l'attore ha chiesto la condanna della società convenuta al pagamento di fr.

500'000.– (Euro 323'313.–) oltre interessi;

e ora

sull'istanza di restituzione in intero che l'attore ha formulato il 15 febbraio

2010, avversata dalla società convenuta, e che il Pretore ha respinto con

decreto 11 marzo 2010;

appellante

l'attore con atto di ricorso 1° aprile 2010 dove postula, previa concessione

dell'effetto sospensivo, l'accoglimento dell'istanza di restituzione in intero,

protestate tasse, spese e ripetibili (oltre IVA) di prima e di seconda istanza;

mentre

la società convenuta, con osservazioni 11 maggio 2010, chiede la reiezione del

gravame e, conseguentemente la conferma del decreto impugnato, protestate spese

e ripetibili;

richiamato

il decreto 6 aprile 2010 con cui il Pretore ha concesso all'appello l'effetto

sospensivo richiesto;

letti

ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,

ritenuto

fatto, e considerato in diritto:

1. AO

1 è una società attiva nella consulenza, nell'intermediazione e nella

stipulazione di contratti di assicurazioni per conto di terzi, che propone fra

l'altro prodotti finanziari di M__________ (già: __________) strutturati quali investimenti

di fondi a carattere assicurativo. Per il tramite di AO 1, nel corso del 2002, AP

1 si è appunto interessato a questo tipo di investimento, conclusosi poi con la

stipulazione di due polizze assicurative sulla vita. Constatato che come tale

l'investimento aveva un'evoluzione negativa, AP 1 ha disdetto in data 4 aprile 2005 (edizione doc. I) la polizza -e relativo investimento- emessa dalla

compagnia assicurativa C__________ (di seguito: C__________), scadente il 31

ottobre 2012 (edizione doc. II). Auspicando in un miglioramento, ha per contro mantenuto

la polizza della compagnia assicurativa S__________ (di seguito: S__________),

il cui investimento scadeva la prima volta il 29 gennaio 2010 (edizione doc.

II).

Considerandi

2.

questo contesto, con petizione del 2 aprile 2008 AP 1 ha avanzato nei confronti di AO 1 una richiesta di risarcimento danni di complessivi fr. 500'000.–

(Euro 323'313.–) oltre interessi per violazione delle norme di diligenza sul

mandato e, a titolo subordinato, per atto illecito. L'attore ha segnatamente quantificato

in fr. 145'000.– (Euro 95'000.–) la perdita subita al momento della rescissione

della polizza C__________, e stimato in Euro 228'313.– (stato al 23 gennaio

2010) quella prevista alla scadenza della polizza S__________. La società

convenuta vi si è opposta, contestando sia una responsabilità contrattuale, non

essendo mai sorto un contratto in tal senso fra le parti, sia una sua

responsabilità aquiliana ai sensi dell'art. 41 CO.

3.

Pretore si è pronunciato sulle prove notificate dall'attore all'udienza

preliminare - la società convenuta non avendo notificato alcunché - con

ordinanza del 6 novembre 2008, fra l'altro ammettendo la perizia (pag. 1 e 2)

intesa al chiarimento della documentazione contrattuale e dell'operatività

dei citati investimenti assicurativi, così come alla bontà degli investimenti

effettuati per conto dell'attore e del danno da lui patito (verbale udienza

preliminare 20 ottobre 2008, pag. 1 e lista notifica prove allegata, pag. 4). Il

20.

maggio 2009 l'attore si è visto assegnare un termine di 30 giorni per inoltrare

le domande peritali (verbale 20 maggio 2009, pag. 9) che, prorogato a due

riprese (ordinanze 28 maggio e 20 agosto 2009, nel fascicolo “corrispondenza”),

il Pretore ha poi accertato essere trascorso infruttuoso (ordinanza 28

settembre 2009, nel fascicolo “corrispondenza”). Chiusa l'istruttoria, il dibattimento

finale è stato fissato per venerdì 5 febbraio 2010 (verbale 10 novembre 2009,

pag. 11) che, su richiesta del 21 gennaio 2010 dell'attore, è stato per finire

posticipato a lunedì 22 febbraio 2010 (ordinanza 21 gennaio 2010, nel fascicolo

“corrispondenza”).

4.

Con

istanza di restituzione in intero 15 febbraio 2010, ricordato che in sede di

petizione si era riservato di quantificare l'esatto danno patito a dipendenza

delle risultanze istruttorie, l'attore ha chiesto di acquisire agli atti le

comunicazioni 22 gennaio (doc. S) e 12 febbraio 2010 (doc. T) che attestavano i

valori accertati e definitivi della polizza S__________ - scaduta appunto il 29

gennaio 2010 - e di quella C__________ (pag. 3). Conseguentemente, a dipendenza

di questi due documenti, l'attore ha chiesto che le domande di giudizio siano riformulate

nel senso di condannare la società convenuta a pagare complessivi Euro 322'608.79

oltre interessi al 5% che decorrono, con riferimento alla polizza vita S__________

su Euro 257'000.– dal 29 gennaio 2002 al 23 aprile 2010 e su Euro 242'210.41 dal

24.

aprile 2010 in poi e, con riferimento alla polizza C__________, su Euro

255'000.– dal 15 aprile 2002 al 5 aprile 2005 e su Euro 80'398.38 dal 6 aprile 2005 in poi (pag. 6).

La società

convenuta vi si è opposta precisando che la scadenza della polizza S__________ era

prevista per il 29 gennaio 2082 mentre la data del 29 gennaio 2010 riguardava la

prima scadenza dell'investimento ad essa legato, e che l'attore conosceva già sin

dall'inizio della vertenza. Il doc. S e il doc. T, quest'ultimo fondato su

documenti che risalivano al 2005 e che riguardavano solo la polizza C__________,

erano stati emessi su specifica richiesta dell'attore, a fronte di un dibattimento

finale già fissato e di cui egli ne aveva chiesto il posticipo adducendo motivi

di sovraccarico di lavoro. Non essendosi attivato nel procurarseli prima e producendoli

nel corso dello scambio degli allegati, l'attore si era dimostrato negligente. La

tempistica inoltre, dava adito a dubbi e perplessità anche sotto il profilo del

comportamento processuale che egli aveva assunto (osservazioni 23 febbraio

2010, pag. 2). L'istanza di restituzione in intero andava pertanto respinta.

5.

Pretore ha respinto l'istanza in esame con decreto 11 marzo 2010. Da escludere,

anzitutto, l'esistenza di fatti nuovi e di nuove prove riferiti alla polizza C__________,

essendo stata disdetta prima ancora della petizione e ritenuto -oltretutto- che

la relativa documentazione da acquisire e che accompagnava il doc. T risaliva

al 2005. Per il primo giudice poi, la pretesa scadenza della polizza S__________

non costituiva una “novità” ai sensi dell'art. 138 CPC, in quanto si trattava

di una circostanza nota e prevedibile per l'attore che, scegliendo ciò nonostante

di avviare anzitempo la causa, si era mostrato negligente.

6.

Con

appello del 1° aprile 2010, AP 1 afferma che l'istanza di restituzione in

intero non era volta a provare la scadenza della polizza S__________ -come

ritenuto dal Pretore- bensì il relativo saldo di riscatto e la quantificazione

del danno finale comunicatigli solo con scritti 22 gennaio (doc. S) e 12

febbraio 2010 (doc. T). Bisognava poi prescindere dal fatto che parte dei

relativi allegati risalivano all'anno 2005. Visto che non esistevano prima, le

modalità di calcolo descritte nei doc. S e T costituivano dei nova autentici (“echte

Nova”: appello, pag. 5 n. 1), ciò che escludeva una sua negligenza (appello,

pag. 7 n. 2.1). La causa era stata avviata per limitare i danni che il cattivo investimento

propostogli dalla società convenuta gli stava causando, e sulla base di tutte

le prove a quel momento disponibili (appello, pag. 8 n. 2.2). Infine, come tale,

l'azione non aveva subìto alcuna modifica, in quanto si fondava sullo stesso complesso

dei fatti e rientrava pertanto nel campo di applicazione dell'art. 75 CPC

(appello, pag. 10 n. 3).

società convenuta propone la reiezione dell'appello, rinviando alle tesi di

fatto e di diritto esposte nelle osservazioni che aveva formulato all'istanza

di restituzione in intero.

7.

Secondo

l'art. 78 CPC, l'attore con la petizione e il convenuto con la risposta devono

addurre, in una sola volta, i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni

di diritto, riservato il caso di cui agli art. 175 e 176 CPC (replica e

duplica). Giusta gli art. 80 e 81 CPC, completazioni successive concernenti i

fatti, le eccezioni o le prove sono ammesse solo quando avvengono in sede di

assunzione suppletoria di prove (art. 191 e segg. CPC) o su invito del giudice

(art. 88 lett. d e 89 CPC) o quando sia dato un caso di restituzione in intero

(art. 138 CPC) (II CCA, 12 marzo 2007 [12.2006.65] consid. 8).

procedura civile non è fine a sé stessa, ma rappresenta un insieme di regole

volte a permettere, in un ordinato equilibrio, la ricerca della verità e la sua

attuazione. Le norme procedurali risultano vincolanti e lo sono nell'interesse

di entrambe le parti che, nel loro reciproco e rigoroso ossequio, vedono

garantita la loro difesa. Se il nostro codice di rito impone che le prove siano

indicate nella petizione (art. 165 cpv. 2 lett. e) rispettivamente nella

risposta (art 170 cpv. 1 lett. f), a prescindere dalle eccezionali possibilità

offerte dagli art. 191 e 192 CPC, è per dare subito e definitivamente il quadro

entro cui agire proceduralmente al riparo da ogni mossa improvvisa o avventata

o insidiosa, da qualunque parte essa venga. La restituzione in intero è

concessa per ovviare al rigore di quelle norme e di quei principi. Ma perché

non ci siano insicurezze nel diritto, né disparità di trattamento, occorre che

siano adempiuti i requisiti della restituzione secondo criteri da valutare, di

massima, con un certo rigore (Rep. 1980 pag. 77/78 consid. 1), ritenuto

in particolare che la parte, prima di promuovere la vertenza giudiziaria, deve

procurarsi tutti i mezzi di prova di cui possa disporre (Rep. 1985 pag.

99.

consid. 1; 1980 pag. 78 consid. 2; Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, Lugano 2000, ad art. 138 m. 9; II CCA, 12 marzo 2007

[12.2006.65] consid. 9).

Ciò

posto, l'istanza di restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o

di difesa che appaiono rilevanti per l'esito del processo è ammessa se la parte

dimostra che l'omissione non è imputabile a sua negligenza (art. 138 CPC),

ritenuto che la relativa domanda va inoltrata entro 30 giorni da che la parte

ne è venuta a conoscenza (art. 139 CPC). Questo istituto costituisce

un'eccezione alla massima dell'eventualità, che proibisce di allegare fatti e

prove in una fase successiva allo scambio degli allegati preliminari (art. 78

CPC), e pertanto i requisiti per la sua applicazione vanno valutati dal giudice

con un certo rigore (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 5 ad art. 138): tale principio, quo ai

requisiti della tempestività e della mancanza di negligenza, si evince già dal

tenore letterale degli art. 138 e 139 CPC, mentre minor rigore è per contro

richiesto nella valutazione dell'influenza dei nuovi fatti e prove, essendosi

il legislatore accontentato di esigere che essi “appaiano” rilevanti (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II CCA, 26 giugno 2009 [12.2008.180]).

8.

Con

riferimento alla polizza C__________, il Pretore ha escluso l'esistenza di

fatti e prove nuovi giusta l'art. 138 CPC in quanto la stessa era stata

rescissa dall'attore prima di inoltrare la petizione, tant'è che già in quella

sede egli aveva allegato sia la somma incassata dal riscatto che il danno

patito. Inoltre, i dati di cui al doc. T erano desunti da documenti che

risalivano all'anno 2005 (decreto impugnato, pag. 3). Se non che, con questa

argomentazione l'appellante non si confronta nemmeno. Di modo che, da questo

punto di vista l'appello sarebbe persino irricevibile (art. 309 cpv. 1 lett. f

CPC, combinato con il cpv. 5). Invero, l'interessato -pare di comprendere- tenta

di fare astrazione della disdetta 4 aprile 2005 riferita alla polizza C__________

e riconduce alla scadenza della polizza S__________ la sua oggettiva possibilità

di conoscere il danno definitivo. E, di per sé, la richiesta di risarcimento è in

effetti stata formulata quale pretesa globale e unitaria. Risulta nondimeno incontestabile

che essa trae origine da due polizze distinte fra loro (petizione, pag. 3)

fondate su contratti distinti (cfr. edizione doc. I, e doc. I), giunte a

termine per ragioni e in tempi diversi (appello, pag. 9 in mezzo) e con conseguenze altresì diverse. Tanto che -come evidenziato dal Pretore- in sede di

allegato introduttivo, l'attore medesimo affermava di essere riuscito a

recedere dalla polizza C__________, incassando Euro 160'000.–, con una perdita

compresa penale e spese, di Euro 95'000.– (petizione, pag. 5 in mezzo).

Con

riferimento al doc. T e ai relativi allegati 1, 2 e 3 si aggiunga per il resto

che, oltre a riguardare la sola polizza C__________ (cfr. doc. T, tabella a

pag. 1 in basso), è lo stesso appellante a precisare che è ben vero che gli

allegati nr. 1, nr. 2 e nr. 3, sono risalenti al 2005, così come peraltro è

vero che tali allegati figurano già agli atti poiché prodotti in Ia Edizione

documenti da M__________ in re polizza C__________ (appello, pag. 6 in basso). Ciò che è, in effetti, il caso (doc. I: plico relativo all'investimento n° __________,

in particolare pag. 9) fermo restando che da questo punto di vista -e diversamente

da quanto sostiene l'appellante (appello, pag. 7 in alto)- le “modalità di calcolo” indicate nella relativa lettera doc. T, non aggiungono nulla di

più. Di modo che, nel merito l'appello andrebbe comunque respinto.

9.

Per

quanto attiene l'investimento legato alla polizza assicurativa S__________, in

sé il Pretore ha considerato che come tale la scadenza intervenuta il 29

gennaio 2010 costituiva un evento nuovo. Nondimeno, trattandosi di circostanza che

risultava prevedibile per l'attore già all'avvio della causa, non costituiva

una novità come inteso dall'art. 138 CPC. Inoltre, rinunciando di attendere la

scadenza dell'investimento prima di dare avvio alla causa l'attore aveva

dimostrato negligenza (decreto impugnato, pag. 3 e seg.).

a) L'appellante

sostiene anzitutto di non avere voluto provare la scadenza della polizza S__________

-come avrebbe ritenuto il Pretore- bensì il danno finale causato dall'investimento

complessivo cui egli aveva acconsentito (appello pag. 5 n. 1, nel mezzo),

confermando nondimeno che tale scadenza è l'evento che ha reso possibile

l'accertamento definitivo del saldo della polizza a favore dell'attore ed il

relativo importo di riscatto (appello, pag. 5 n. 1, verso il basso). Diversamente

da quanto egli lascia sottintendere, il Pretore non ha affatto considerato che determinante

fosse la data di scadenza come tale -indicata è vero nella petizione- ma che quell'evento

si era nel frattempo realizzato (“è indubbio che, nel corso di causa, si è

verificato un fatto nuovo (ovvero la scadenza della polizza)”: decreto

impugnato, pag. 3 in mezzo). E, per stessa ammissione dell'appellante, le comunicazioni

22.

gennaio (doc. S) e 12 febbraio 2010 (doc. T) sono la conseguenza diretta

dell'intervenuta scadenza legata alla polizza S__________. Sotto questo

profilo, l'appello va quindi disatteso.

b) L'appellante

afferma poi che i doc. S (scritto 22 gennaio 2010) e T (scritto 12 febbraio

2010) costituiscono dei “nova” autentici poiché non esistevano

durante lo scambio degli allegati, fatto questo che esclude a priori una sua

negligenza (appello, pag. 5 n. 1, in basso; pag. 7 n. 2.1). Ora, nella misura

in cui l'interessato fa riferimento alla lettera del 12 febbraio 2010, giova

rammentare che il doc. T e i relativi allegati (1, 2 e 3) riguardano solo la

polizza C__________, il marginale accenno alla polizza S__________ limitandosi

in effetti a rinviare allo scritto 22 gennaio 2010 di cui al doc. S: e, sui

motivi per cui la sua disdetta non costituisce “novità” ai sensi dell'art. 138

CPC, già si è detto (sopra, consid. 8). Da questo punto di vista pertanto, la

questione non merita ulteriore disamina.

Per

quanto attiene i valori desumibili dal doc. S e dal relativo allegato A,

riferiti alla polizza S__________, essenziale è che -come visto (sopra, consid.

9a)- esso trae origine dalla realizzazione della scadenza dell'investimento

legato alla polizza S__________, subentrata il 29 gennaio 2010. Ed è appunto poiché

l'attore aveva inoltrato petizione allorquando era consapevole che

l'investimento nella polizza sarebbe scaduto in una data futura ben precisa (decreto

impugnato, pag. 3 in basso), fatto quest'ultimo ribadito dal medesimo

appellante davanti a questa Camera (appello, pag. 9 n. 2.2, in alto), che il

Pretore ha escluso si potesse parlare di uno sviluppo imprevisto intervenuto

in epoca successiva allo scambio degli allegati introduttivi, in analogia

a quanto ammesso dalla prassi vigente in materia (decreto impugnato, pag. 3 in basso). La censura pertanto, va altresì respinta.

c) L'appellante

nega di avere scelto di dare avvio alla causa in esame per motivi di tattica

processuale, adducendo di avere agito in tal senso per necessità e nell'intento

di preservare i suoi interessi da ulteriori danni dovuti alle ingenti perdite

(appello, pag. 8 n. 2.2, in mezzo). Ma, quantomeno con riferimento alla polizza

S__________, nulla agli atti indica l'esistenza di un stato di necessità tale

da avergli imposto di agire prima del 29 gennaio 2010 nei confronti della società

convenuta. Dovendosi escludere esigenze oggettive in tal senso, l'avvio della

relativa causa non può che essere ricondotto a una -foss'anche in apparenza comprensibile-

ma comunque libera scelta dell'attore con le conseguenze che ciò comporta. In

questo senso appunto va scorta -come ritenuto dal Pretore (decreto impugnato,

pag. 4 in alto)- una sua negligenza.

L'appellante

obietta di essersi procacciato con la dovuta diligenza tutti i documenti di cui

all'epoca poteva disporre (appello, pag. 8 verso il basso). Ora, è ben vero che

dalla parte cui incombe l'onere di procacciarsi i mezzi di prova a sostegno

delle sue pretese non si può certo pretendere l'impossibile e che pensi a tutte

le possibili evenienze che potrebbero tornarle di utilità ai fini della lite

(Rep. 1985, pag. 99 in alto). Nel caso concreto tuttavia, la scelta di

procedere in giudizio quasi due anni prima rispetto alla scadenza

dell'investimento di cui alla polizza S__________ escludeva a priori che

l'attore potesse contare sui valori effettivi di riscatto validi il 29 gennaio 2010. A ciò si aggiunga poi che, oltretutto l'attore ha persino rinunciato alla perizia intesa

-anche- ad accertare il danno patito (sopra, consid. 3). Un siffatto

atteggiamento, inteso a volutamente anticipare i tempi di avvio di una causa, salvo

avvalersi poi dell'istituto della restituzione in intero per ovviare agli

svantaggi di tale scelta rivendicando l'esistenza di fatti nuovi e nuove prove,

non merita però tutela. Da questo punto di vista, è altresì sintomatico che l'attore

si sia potuto avvalere di questo strumento contestualmente ad una sua richiesta

di posticipo del dibattimento finale già fissato (sopra, consid. 3). Infondato,

l'appello va per finire respinto.

10.

L'appellante

rimprovera infine al Pretore di essere, a torto, partito dal presupposto che

egli avesse mutato la sua azione giusta l'art. 74 CPC, e afferma che la sua

richiesta costituiva un mero completamento di fatti ai sensi dell'art. 75 CPC (appello,

pag. 10 n. 3). Resta il fatto che la “diversa formulazione” della domanda di

giudizio posta dall'attore, non a caso si fondava sui doc. S e T ed è stata

richiesta contestualmente all'istanza di restituzione in intero (pag. 6) che ne

postulava l'ammissione agli atti. In questo contesto, dovendosi -come visto- respingere

quell'istanza in quanto non adempie ai requisiti di cui all'art. 138 CPC, la

critica rivolta all'ipotesi di una mutazione d'azione non ha portata pratica. In

tal senso quindi, non è nemmeno dato a vedere in che modo il giudizio del

Pretore possa essere censurato. L'appello, privo di pertinenza, va pertanto

respinto anche da questo punto di vista.

11.

definitiva, l'appello deve così essere respinto. Gli oneri processuali e le

ripetibili, queste ultime tuttavia commisurate all'impegno richiesto per la comparsa

scritta 11 maggio 2010 della società convenuta (1 pagina), seguono la

soccombenza dell'appellante (art. 148 CPC). Il valore litigioso di fr.

500'000.– (Euro 323'313.–) è determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF

anche per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio

sul piano federale.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC. La LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

dichiara e pronuncia

1.

Nella misura in cui è ricevibile, l'appello del 1° aprile 2010 di AP

1, __________, è respinto.

2.

Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.–

b) spese fr. 50.–

totale fr. 1'000.–

già

anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO

1, __________, fr. 200.– a titolo di indennità.

3.

Intimazione:

–;

–.

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La

segretaria

Rimedi

giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in

materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il

valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è

ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art.

74.

cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine

al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che

concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate

indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una

parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre

decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le

stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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