12.2010.85

Appalto - mercede - onere della prova - assenza di prova peritale

1 marzo 2012Italiano20 min

Source ti.ch

Fatti

AO 1 è proprietaria di un fondo sito in

territorio di __________ sul quale sorge un'abitazione.

Nel corso dei mesi di gennaio e febbraio 2007 essa ha pattuito conAP 1,

titolare di una ditta individuale operante come impresa generale, l'esecuzione

di lavori di ristrutturazione dell'abitazione in questione per un costo

complessivo preventivato in fr. 97'700.-, IVA esclusa (doc. A). Tale contratto

comprendeva un capitolato con il dettaglio delle opere da eseguire,

l'indicazione del costo unitario e le quantità ipotizzate come necessarie,

oltre ad una posta definita quale "Reserve" di fr. 20'000.-

per eventuali imprevisti (doc. A).

Tra le stesse parti, il 2 marzo 2007 è pure stato stipulato un contratto di

architetto e direzione lavori, con un compenso stabilito in fr. 30'000.-, IVA

inclusa (doc. Q). In relazione alle opere prestate, AP 1 ha emesso il 3 settembre 2007 una fattura finale per complessivi fr. 123'262,26 (doc. B). Di questi

fr. 77'364,40 sono stati conteggiati in relazione ai lavori previsti nel

capitolato d'appalto, mentre la rimanenza è stata qualificata come

remunerazione per le opere supplementari eseguite. Tenuto conto degli acconti

già versati per totali fr. 80'000.-, l'impresario ha preteso il versamento del

saldo residuo ammontante a fr. 43'262,26 (doc. B). Per tale importo, rimasto

impagato, il preteso creditore ha ottenuto che il Pretore, con decisione

supercautelare 9 ottobre 2007, ordinasse l'annotazione provvisoria di

un'ipoteca legale dell'artigiano sul fondo della committente, part. __________

di __________, annotazione in seguito ridotta a soli fr. 10'046.- in relazione

alla contestuale annotazione dell'ipoteca legale provvisoria da parte

dell'artigiano che aveva eseguito parte dei lavori in questione in subappalto

(doc. rich. I).

B. Con la petizione in rassegna, denominata "azione di

convalida di ipoteca legale provvisoria e azione creditoria", AP 1 ha chiesto l'accertamento dell'ammontare del credito di fr. 10'046.-, oltre interessi, "per

lavori eseguiti e materiali forniti come capomastro nella proprietà fondiaria"

della convenuta, nonché l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli

artigiani di medesimo importo, già annotata in via provvisoria e la condanna

della convenuta al pagamento di di fr. 5'000.- quale onorario per prestazioni

di architetto.

Esposte succintamente le circostanze relative all'opera prestata e ai rapporti

contrattuali sorti tra le parti, l'attore ha ribadito il buon fondamento della

sua pretesa per opere edili fornite, rilevando come non siano state sollevate reclamazioni

di sorta sulla qualità del lavoro. La convenuta non avrebbe onorato il saldo

della fattura opponendo contestazioni prive di ogni fondamento.

Ricordati gli elementi determinanti del contratto di architetto stipulato tra

le parti, l'attore ha quindi formulato un'ulteriore pretesa corrispondente al

saldo della relativa fattura rimasta impagata.

C. La convenuta si è opposta alla petizione, chiedendo di respingere

integralmente la domanda e di ordinare al competente Ufficio la cancellazione dell'annotazione

di ipoteca legale provvisoria a carico del fondo in oggetto.

La convenuta ha contestato che siano stati svolti lavori supplementari che

possano giustificare un aumento della mercede rispetto a quanto inizialmente

pattuito, indicando una serie di lavori eseguiti da terzi e indebitamente

fatturati anche dall'attore, siccome già direttamente onorati dalla

committente, così come una specifica modifica in corso d'opera che avrebbe

addirittura comportato una riduzione dei costi rispetto al preventivo. Essa

ritiene pertanto di aver interamente retribuito l'appaltatore, verso il quale reputa

addirittura di vantare un credito.

Pure in relazione alle pretese di onorario come architetto per la progettazione

e la direzione dei lavori, la convenuta ritiene di aver diritto alla parziale

restituzione di quanto già versato come acconto.

Con medesimo allegato la convenuta ha pertanto formulato

una domanda riconvenzionale chiedente la condanna di AP

1 al pagamento di complessivi fr. 12'377,36, oltre interessi, di cui fr. 4'377,36

per lavori non eseguiti o per fatture spettanti all'impresario ma già

direttamente pagate dalla committente, e ulteriori fr. 8'000.- per la

menzionata modifica dell'onorario d'architetto.

D. Con allegato di replica e risposta riconvenzionale AP 1 si è opposto

alla domanda riconvenzionale riducendo d'altro canto a fr. 4'913,05 la richiesta

di accertamento del credito e di iscrizione della relativa ipoteca legale

definitiva.

Con allegati di duplica e replica riconvenzionale, nonché duplica

riconvenzionale, le parti hanno ribadito le rispettive allegazioni e domande.

In occasione dell'udienza preliminare del 15 ottobre 2008 (atto VI) le parti

hanno concordato di congiungere l'istruttoria con quella relativa alla

procedura promossa da S__________ contro la medesima convenuta (inc. OA.2008.42

della stessa Pretura) e avente per oggetto il pagamento del saldo ancora

scoperto della fattura della ditta individuale subappaltatrice, di cui

all'annotazione provvisoria dell'ipoteca legale summenzionata.

Esperita l'istruttoria, le parti hanno trasmesso le conclusioni in data 24,

rispettivamente 26 febbraio 2010, con le quali hanno ribadito le richieste

espresse nei precedenti allegati. La convenuta si è in particolare soffermata a

porre in risalto le carenze probatorie dell'attore.

E. Con

sentenza 24 marzo 2010 il Pretore ha statuito sulle domande di causa. Il primo

giudice ha parzialmente accolto la domanda principale. Accertato un credito di

fr. 1'583,65, oltre interessi, per lavori eseguiti e materiale fornito dall'attore

intervenuto come capomastro sul fondo della convenuta, il Pretore ha quindi fatto

ordine all'ufficiale dei registri competente di procedere all'iscrizione di

un'ipoteca legale definitiva di pari importo. La pretesa a titolo di onorario

per prestazioni di architetto è stata dal canto suo accolta. La tassa di

giustizia e le spese sono state ripartite in base alla soccombenza e l'attore

condannato alla rifusione di ripetibili alla controparte.

La domanda formulata in via riconvenzionale è per contro stata respinta, con

tasse, spese e ripetibili a carico della parte soccombente. Il giudice di prime

cure ha ritenuto che l'attore non abbia fatto fronte all'onere probatorio che

gli incombeva, in virtù dell'art. 8 CC, in merito alla sussistenza e

all'importo del contestato credito. L'assenza di una perizia giudiziaria sui

lavori eseguiti, vista l'impossibilità per il perito di procedere all'allestimento

di un referto, ha impedito al Pretore di pronunciarsi sulla mercede complessiva

dovuta all'attore, mancando la prova delle opere da questi svolte. Ne deriva

l'impossibilità di determinare la mercede residua pretesa in causa, con

l'eccezione di quanto ammesso dalla convenuta nel conteggio complessivo da

questa allestito (doc. 19). Dopo aver stralciato una posta altrimenti

riconosciuta due volte, il Pretore ha quindi ritenuto di poter riconoscere una

mercede complessiva di fr. 87'905,35 per lavori svolti e materiali forniti. Il

giudice ha quindi operato una serie di deduzioni per le somme pagate dalla

committente direttamente a terze persone, negando per contro quelle deduzioni

operate dalla convenuta ma rimaste non provate a fronte della chiara contestazione

dell'attore. A mente del Pretore ne deriva quindi una mercede complessiva di

fr. 81'583,65, ovvero un saldo di fr. 1'583,65 tenuto conto degli acconti

versati.

Ritenuta l'esistenza di un saldo scoperto a favore dell'impresario, il primo giudice

ha di conseguenza integralmente respinto la domanda riconvenzionale della

committente chiedente la restituzione di quanto da questa asseritamente versato

in eccesso all'impresario a titolo di anticipo. Il Pretore ha infine respinto

pure la domanda riconvenzionale chiedente la restituzione parziale di quanto già

versato a titolo di onorario per l'attività di architetto. A suo giudizio, la

tesi dell'attrice riconvenzionale non sarebbe neppure adeguatamente motivata e

non sarebbe stata fornita la prova relativa ad un accordo di riduzione del

compenso forfetario inizialmente pattuito.

F. Con appello

29 aprile 2010, l'attore postula che il giudizio di prima istanza venga

riformato, nel senso di accogliere la petizione, limitatamente all'importo

della pretesa ridotta formulata con allegato di replica e di ordinare

l'iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani

di pari importo già annotata in via provvisoria, protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Delle osservazioni 10 giugno 2010, con le

quali la convenuta propone la reiezione del gravame si dirà, per quanto

necessario, nei successivi considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto

processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). La decisione pretorile

è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la procedura ricorsuale

rimane dunque disciplinata dal previgente codice di procedura civile cantonale

(art. 404 cpv. 1 CPC).

2.

Non

è oggetto di contestazione il fatto che tra le parti

sia venuto in essere un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 segg. CO.

Il contratto di appalto conosce due tipi di mercede

dell’appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e

quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via

approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in

anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a

favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (Zindel/Pulver, Basler Kommetar OR-I, 4a

ed., n. 6 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore

è retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO).

L’onere della prova per quel che concerne l’esistenza e l’entità del vantato

diritto incombe all’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede

(Zindel/Pulver, op. cit., n. 37 ad

art. 373 CO, n. 18 ad art. 374 CO). L’appaltatore deve dimostrare l’esistenza

degli elementi che sono necessari al giudice per fissare il prezzo (Chaix, Commentaire Romand CO-I, n. 35 ad

art. 373 CO), vale a dire il valore del lavoro e del materiale come anche i

criteri di calcolo (Zindel/Pulver,

op. cit., n. 18 ad art. 374 CO).Tra le parti è altresì sorto un contratto di

architetto e di direzione lavori (doc. Q) che non è più oggetto di

contestazione in questa sede, la relativa pretesa dell'attore essendo stata

accolta dal primo giudice.

3.

In termini generali si rileva come le censure di appello e le varie

tesi e allegazioni che lo supportano (che verranno più dettagliatamente esposte

nei considerandi seguenti), siano in gran parte irricevibili per carente

motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI). Infatti, l'appellante non si

confronta realmente e compiutamente con le motivazioni addotte dal Pretore,

limitandosi a fornire per lo più una sua diversa lettura delle emergenze

istruttorie, ovvero di quanto sarebbe a suo modo di vedere rilevante ai fini

del giudizio.

Una serie di considerazioni proposte con l'appello sarebbero altresì

inammissibili poiché nuove (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI) e ancora una volta

non adeguatamente motivate, essendo costituite da generici richiami ad

allegazioni già esposte dinanzi al Pretore (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 21 e 22 ad art. 309).

Nella limitata misura in cui dovessero risultare ammissibili, le censure

dell'insorgente sono comunque prive di rilevanza o infondate e quindi da

respingere per i motivi esposti nei seguenti considerandi.

4.

Pretore ha formulato il giudizio in merito all'ammontare della mercede dovuta

all'attore concludendo che non è stata fornita la prova delle opere eseguite.

L'appellante cerca, senza riuscirci, di confutare la conclusione pretorile in

merito al mancato adempimento dell'onere della prova che gli incombeva. Non

possono infatti essergli di aiuto le considerazioni esposte in merito alla

particolarità e alle difficoltà dell'opera, per la quale le parti avrebbero già

tenuto conto al momento della stipulazione del contratto di notevoli

imprevisti, poi effettivamente verificatisi con relativo maggior costo. A suo

dire, tali circostanze non permetterebbero di riconoscere alla convenuta

un'ingiustificata riduzione del prezzo rispetto a quanto inizialmente pattuito.

Sottolineata l'importanza dell'intervento di ristrutturazione dell'abitazione,

l'appellante pretende che si sarebbero rese necessarie opere supplementari non

contemplate nel contratto di appalto poiché imprevedibili al momento della

stipulazione. Le opere così eseguite sarebbero quindi state oggetto di una

liquidazione allestita dall'impresario (doc. H).

Contrariamente a quanto pretende l'appellante, tali circostanze, anche se

risultassero provate, non sarebbero comunque atte da sole a confermare la

correttezza del conteggio finale su cui si basa la pretesa attorea. I

bollettini prodotti (in particolare il menzionato doc. H) non sono neppure

sottoscritti dalla committenza o dalla direzione dei lavori. Fatture e conteggi

unilaterali, contestati dalla convenuta non possono quindi creare presunzione

di esattezza né per le ore esposte né per i materiali indicati (Gauch, Der Werkvertrag, 5a ed.,

ni 1020 segg.). Neppure le dichiarazioni rese dai testi sono atte a colmare

tale lacuna probatoria in merito alle ore di lavoro effettivamente svolte e al

quantitativo dei materiali impiegati.

5.

L'appellante

contesta quindi che l'assenza di una perizia possa essere "utilizzata

dal Giudice per suffragare l'arbitraria tesi del mancato ossequio dell'onere

probatorio da parte dell'attore" (appello pag. 12, n. 5.5). La perizia

sarebbe infatti solamente una delle prove esperibili e entrambe le parti vi

avrebbero rinunciato. Ne discende che, in assenza di prove contrarie, deve

quindi essere riconosciuto all'attore l'adempimento dell'onere della prova.

La censura sarebbe finanche inammissibile poiché non si confronta compiutamente

con la conclusione pretorile, alla quale viene più che altro contrapposta una

diversa tesi.

Non occorre in ogni caso esaminare i motivi per i quali il perito incaricato si

è dichiarato impossibilitato a rispondere ai quesiti postigli e la prova

peritale non è quindi stata apportata. L'attore non può certo dolersene ora,

visto l'atteggiamento processuale assunto al proposito. Infatti, negli allegati

e in occasione dell'udienza preliminare 15 ottobre 2008 (atto VI) l'attore

aveva richiesto di esperire una perizia giudiziaria, salvo poi rinunciarvi,

come comunicato al Pretore con scritto 14 ottobre 2009 (atto XIX dell'incarto

OA.2008.42 la cui istruttoria era congiunta). Peraltro, già in precedenza egli

aveva di fatto rinunciato a farsi parte attiva, lasciando trascorrere

infruttuoso il termine impartitogli dal Pretore per presentare quesiti peritali

e per versare l'anticipo richiesto. L'attore si è pertanto limitato a

contestare i quesiti peritali proposti dalla convenuta (vertenti in parte sulla

questione degli asseriti difetti dell'opera) e non ha intrapreso nulla per

ottenere un referto peritale che potesse essere di aiuto al Giudice per

chiarire gli aspetti rilevanti ai fini del giudizio, con particolare

riferimento ai fatti per i quali l'onere probatorio gli incombeva.

L’appellante non indica in quale modo il primo giudice, pur in assenza di un

referto peritale, potesse disporre degli elementi che consentissero di decidere

in merito alla congruità della pretesa esposta. Va infatti ricordato che per

accertare un fatto occorre far capo ad una perizia quando il giudice non

dispone delle necessarie conoscenze specifiche (DTF 132 III 83 consid. 3.5).

Nel caso di specie non è contestato in termini generali che l'attore abbia

eseguito dei lavori per conto della convenuta. Tuttavia, contrariamente a

quanto ritiene l'appellante, non è per nulla insostenibile considerare che per

determinare le prestazioni effettivamente svolte sulla base del contratto

stipulato e delle successive modifiche d'ordine, per poi esaminare la congruità

delle pretese esposte, siano necessarie conoscenze specifiche che esulano da

quelle di cui dispone l'autorità giudiziaria. Ciò vale a maggior ragione tenuto

conto delle particolari circostanze a cui lo stesso appellante fa ampiamente

riferimento. Egli descrive con impegno la straordinarietà della situazione, che

avrebbe reso particolarmente difficile l'adempimento del contratto, imponendo

di eseguire una serie di opere inizialmente non previste, salvo però omettere

di argomentare come il Pretore possa disporre di tutte le conoscenze tecniche

necessarie per una valutazione della congrua contropartita.

La censura è pertanto respinta.

6.

L'appellante

rimprovera inoltre al primo giudice di non aver fatto uso della facoltà

prevista dall'art. 89 CPC-TI e di essere "incorso in un palese difetto

di motivazione e in errori o carenze nella valutazione delle prove assunte (e

non assunte: perizia) e, in ispecie, di quelle fornite dall'attore"

(appello pag. 8 n. 5).

In particolare il Pretore non avrebbe tenuto conto delle testimonianze, senza

neppure fornire una motivazione, e avrebbe altresì ignorato i bollettini

allestiti dagli artigiani (doc. H, I, L e CC).

La censura non adempie alle esigenze di motivazione poiché l'appellante neppure

menziona quali sarebbero le affermazioni dei testi atte a corroborare la sua

tesi. Egli misconosce altresì la portata della facoltà di indagine del primo

giudice, siccome l'assunzione d'ufficio di prove o l'invito alle parti ad

addurne di nuove non costituisce deroga alcuna al principio attitatorio e non

può certo essere invocata per supplire a negligenze delle parti nella

conduzione dell'istruttoria (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 332 ad art. 89 e m. 1 ad art. 88).

7.

Con

le censure d'appello l'attore rimprovera inoltre al Pretore di aver prestato

fede alle contestazioni della convenuta, senza valutarne neppure la

verosimiglianza e omettendo "di considerare e commentare il fatto che l'attore,

con la replica e reconvenzionale (recte: riconvenzionale) del 9 giugno 2008, ha preso invece posizione, punto per punto, su tale "controliquidazione" fornendo

anche dettagliate spiegazioni che né la duplica della convenuta né le audizioni

testimoniali hanno consentito di smentire o demolire." (appello pag.

11, n. 5.4).

Anche l'atteggiamento scorretto avuto dalla convenuta avrebbe dovuto "assurgere

a prova diretta e indiziaria delle tesi e pretese dell'attore"

(appello pag. 12, n. 5.4).

Il Pretore ha compiutamente motivato in quale misura l'onere della prova

incombesse all'attore e tale decisione merita conferma. A fronte del mancato

adempimento di tale onere, risultano quindi irrilevanti le considerazioni in

merito alla prova delle tesi opposte dalla convenuta, potendo bastare da parte

di quest'ultima la contestazione puntuale della pretesa rivoltale e dei fatti

rimasti privi di dimostrazione.

8.

L'appellante

censura altresì l'errore in cui sarebbe incorso il Pretore riconoscendo una

precisa deduzione di fr. 2'173,10 in relazione ai costi per lavori alla

canalizzazione. Il Pretore si sarebbe riferito a documenti prodotti dalla

convenuta di cui uno (doc. 5) concernente lavori di una ditta di falegnameria e

carpenteria, senza alcuna relazione con l'intervento per la soluzione del

problema di canalizzazione, in relazione al quale l'appellante espone una serie

di considerazioni dettagliate.

La censura non può essere accolta. Infatti, l'appellante non si avvede che per

accreditare la tesi esposta in appello egli deve fornire la prova dei fatti

allegati, onere probatorio al quale non ha dato seguito a causa della mancanza

di un referto peritale (considerando n. 4). Il Pretore ha ritenuto di poter

riconoscere "unicamente quanto ammesso dalla convenuta nel conteggio da

lei allestito" (sentenza impugnata pag. 4) a prescindere quindi dal

giudizio di merito sulla legittimità delle deduzioni apportate, questione questa

evasa appunto alla luce dell'assenza di prove. In queste circostanze, non può

essere rimproverato al giudice di prime cure di non aver fatto proprie le

considerazioni dell'attore in merito all'illegittimità di alcune deduzioni

operate dalla convenuta.

9.

Vanno

infine respinte anche le censure dell'appellante, finanche irricevibili (art.

309.

cpv. 2 lett. f CPC-TI), riferite ad altre deduzioni operate dal Pretore in

relazione al costo dei materiali che la committente avrebbe pagato direttamente

ai fornitori. Infatti, il giudice di prime cure ha ritenuto che il materiale in

questione è servito per eseguire opere previste nel capitolato, poiché tale

circostanza asserita dalla convenuta non è stata contestata dall'attore. In

questa sede l'appellante non si confronta con questa conclusione, limitandosi a

ribadire che nella liquidazione contestata (doc. B) non sarebbe inserita alcuna

posizione per materiali. Tale circostanza non basterebbe comunque a sovvertire

il giudizio pretorile. Come per le altre deduzioni contestate risulta parimenti

ingiustificato il rimprovero rivolto al Pretore di non aver statuito nel merito

della congruità della liquidazione finale, giudizio questo reso impossibile

dall'assenza di elementi di confronto tra la pattuizione iniziale e la

fatturazione alla luce dei lavori effettivamente svolti e dei materiali

impiegati. Come visto, questa lacuna probatoria è riconducibile all'assenza di

un referto peritale di cui l'attore sopporta le conseguenze.

10.

L'appello

29.

aprile 2010, nella misura in cui è ricevibile, si rivela pertanto privo di

fondamento e come tale va respinto.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolati su di un valore litigioso

di fr. 3'329,40 (fr. 4’913,05 ./. fr. 1’583,65) seguono la soccombenza (art.

148.

CPC-TI).

Per i quali motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle

ripetibili

dichiara e pronuncia

1.

Nella misura in cui è ricevibile, l'appello 29 aprile 2010 di AP 1 è

respinto.

2.

Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 450.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

500.

anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere

alla convenuta ripetibili di appello per complessivi fr. 800.-.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle

cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso

ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di

locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in

materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in

materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster