12.2010.86

Appalto - mercede - onere della prova - assenza di prova peritale

1 marzo 2012Italiano18 min

Source ti.ch

Fatti

Nel corso dell'anno 2007 AP 1, titolare di

una ditta individuale operante nel settore edile, ha eseguito lavori di vario

genere sull'immobile di proprietà di AO 1 situato a __________. L'incarico gli

è stato conferito, con contratto di subappalto (doc. C), dall'impresario

generale R__________ incaricato dalla proprietaria di eseguire i lavori di

ristrutturazione dell'abitazione in questione. Il costo complessivo

preventivato nel contratto di subappalto in questione ammontava a fr. 51'648.-,

IVA compresa.

In relazione alle opere prestate, AP 1 ha quindi dapprima incassato alcuni acconti dall'impresario generale e in seguito emesso tre fatture, rimaste

impagate, per complessivi fr. 33'216,10 (doc. D, E e F). A suo dire, tale

situazione debitoria sarebbe conseguenza del mancato pagamento degli ulteriori

acconti chiesti dall'impresa generale alla committente, alla quale AP 1 ha quindi chiesto di essere direttamente pagato. Le parti non sono riuscite a risolvere

consensualmente la vertenza. Di qui la presente causa.

B. Con la petizione in rassegna, denominata "azione di

convalida di ipoteca legale provvisoria", AP 1 ha chiesto l'accertamento dell'ammontare del credito di fr. 33'216,10 oltre interessi "per

lavori eseguiti e materiali forniti nella proprietà fondiaria" della

convenuta, nonché l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani

di medesimo importo, già annotata in via provvisoria sul fondo part. __________

di __________.

Esposte succintamente le circostanze relative all'opera prestata e ai rapporti

contrattuali sorti tra le parti, l'attore ha ribadito il buon fondamento della

sua pretesa rilevando come il mancato pagamento sia conseguenza delle

divergenze sorte tra impresario generale e la committente, per contestazioni di

quest'ultima prive di ogni fondamento.

C. La convenuta si è opposta alla petizione, chiedendo di respingere

integralmente la domanda e di ordinare al competente Ufficio la cancellazione dell'annotazione

di ipoteca legale provvisoria a carico del fondo in oggetto.

La convenuta ha premesso di non essere a conoscenza degli accordi intercorsi

tra le parti del contratto di subappalto e di aver tollerato tale modalità di

esecuzione tramite ditte terze a condizione di non averne pregiudizio. Essa ha

quindi contestato il credito vantato dall'attore, precisando di aver

interamente retribuito l'appaltatore principale (verso il quale ritiene di

vantare addirittura un credito) per tutti i lavori svolti sul fondo, ovvero per

le prestazioni già oggetto di una fattura dell'impresa generale comprensiva dei

lavori svolti in subappalto dall'impresa edile dell'attore.

D. Con allegati di replica e duplica le parti hanno ribadito le

rispettive allegazioni e domande.

In occasione dell'udienza preliminare del 15 ottobre 2008 (atto V) le parti

hanno concordato di congiungere l'istruttoria con quella relativa alla procedura

promossa da R__________ contro la medesima convenuta (inc. OA.2008.41 della

stessa Pretura) e avente tra l'altro per oggetto il pagamento del saldo ancora

scoperto della fattura emessa dall'impresa generale.

Esperita l'istruttoria, le parti hanno trasmesso le conclusioni in data 24

rispettivamente 26 febbraio 2010, con le quali hanno ribadito le richieste

espresse nei precedenti allegati. La convenuta si è in particolare soffermata a

porre in risalto le carenze probatorie dell'attore. Quest'ultimo ha per contro

esposto una serie di considerazioni in merito ai rapporti tra l'impresa

generale e la ditta subappaltatrice, tra le quali si sarebbe pure perfezionata

una cessione di credito.

Con sentenza 24 marzo 2010 il Pretore ha

respinto la petizione e posto la tassa di giustizia e le spese a carico

dell'attore, condannato alla rifusione di ripetibili alla controparte.

Riepilogati i passaggi salienti della procedura di annotazione dell'ipoteca

legale provvisoria e rilevato come il diritto autonomo del subappaltatore

all'iscrizione non sia contestato, il giudice di prime cure ha chiarito preliminarmente

come tale diritto alla garanzia sussista a prescindere dall'informazione o dal

consenso del proprietario del fondo gravato e indipendentemente dalla circostanza

che l'appaltatore principale sia stato remunerato in tutto o in parte dal

committente. In tal senso ha evaso l'obiezione della convenuta in merito al

rischio di un pagamento duplice, eventualità che a mente del Pretore non si

verifica nel caso di specie, siccome l'attore non ha dimostrato l'esistenza di

un credito residuo per i lavori svolti alla proprietà della convenuta. L'attore

non avrebbe infatti fatto fronte all'onere probatorio che gli incombeva, in

virtù dell'art. 8 CC, in merito alla sussistenza e all'importo del contestato

credito. L'assenza di una perizia giudiziaria sui lavori eseguiti, vista

l'impossibilità per il perito di procedere all'allestimento di un referto, ha

impedito al giudice di pronunciarsi sulla mercede complessiva dovuta all'attore,

mancando la prova delle opere da questi svolte. Ne deriva l'impossibilità di

determinare la mercede residua pretesa in causa, non potendosi affermare che

l'attore non sia già stato convenientemente remunerato con l'importo di fr.

40'143,95 che riconosce di aver incassato dall'appaltatore principale suo

committente.

Ritenuto superfluo l'accertamento dell'eventuale cessione all'attore di un

credito vantato dall'appaltatore principale nei confronti della convenuta, il

Pretore ha accollato spese e ripetibili all'attore soccombente.

Con appello 29 aprile 2010, l'attore postula che il giudizio di prima istanza venga riformato, nel senso di accogliere la

petizione e di conseguenza ordinare l'iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani già annotata in via provvisoria,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

G. Delle osservazioni 10 giugno 2010, con le quali la convenuta propone

la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei successivi

considerandi.

Considerandi

in diritto:

1.

Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore

il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC). La

decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data e la

procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal previgente codice di

procedura civile cantonale (art. 404 cpv. 1 CPC).

2.

Non è oggetto di contestazione il

fatto che tra le parti sia venuto in essere un

contratto di appalto ai sensi degli art. 363 segg. CO.

Il contratto di appalto conosce due tipi di mercede

dell’appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e

quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via

approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in

anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a

favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (Zindel/Pulver, Basler Kommetar OR-I, 4a

ed., n. 6 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore

è retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO).

L’onere della prova per quel che concerne l’esistenza e l’entità del vantato

diritto incombe all’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede

(Zindel/Pulver, op. cit., n. 37 ad

art. 373 CO, n. 18 ad art. 374 CO). L’appaltatore deve dimostrare l’esistenza

degli elementi che sono necessari al giudice per fissare il prezzo (Chaix, Commentaire Romand CO-I, n. 35 ad

art. 373 CO), vale a dire il valore del lavoro e del materiale come anche i

criteri di calcolo (Zindel/Pulver,

op. cit., n. 18 ad art. 374 CO).

3.

In termini generali si rileva come le

censure di appello e le varie tesi e allegazioni che lo supportano (che

verranno più dettagliatamente esposte nei considerandi seguenti), siano in gran

parte irricevibili per carente motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC-TI).

Infatti, l'appellante non si confronta realmente e compiutamente con le

motivazioni addotte dal Pretore, limitandosi a fornire per lo più una sua

diversa lettura delle emergenze istruttorie, ovvero di quanto sarebbe a suo

modo di vedere rilevante ai fini del giudizio.

Una serie di considerazioni proposte con l'appello sarebbero altresì

inammissibili poiché nuove (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI) e ancora una volta

non adeguatamente motivate, essendo costituite da generici richiami ad

allegazioni già esposte dinanzi al Pretore, se non addirittura a quelle di un

altro attore in una procedura estranea a quella oggetto del presente giudizio (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 21 e 22 ad art. 309).

Nella limitata misura in cui dovessero risultare ammissibili, le censure

dell'insorgente sono comunque prive di rilevanza o infondate e quindi da

respingere per i motivi esposti nei seguenti considerandi.

4.

Va anzitutto rilevato che il primo

giudice avrebbe addirittura dovuto dichiarare irricevibili le pretese attoree

già per carente allegazione, mancando una precisa e articolata esposizione dei

fatti posti a fondamento della petizione (art. 165 cpv. 2 lett. d CPC-TI).

Nelle comparse di causa questi non ha esposto gli elementi di calcolo a

supporto della sua domanda, limitandosi sostanzialmente a ribadire la correttezza

delle fatture emesse e, in sede di conclusione, a rimandare in modo

manifestamente irrito al contenuto di un allegato di causa introdotto da una

terza persona in un'altra procedura ("L'esatta e esaustiva elencazione

delle opere resesi necessarie risulta dal punto 3 della replica e risposta

riconvenzionale 9.6.2008 dell'incarto B__________ / K__________." conclusioni,

pag. 6, n. 9.1). La congiunzione dell'istruttoria di due procedure quale

emanazione del principio di economia processuale (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 72) non è atta a supplire alle carenze di allegazioni

delle comparse scritte di una delle due cause, che mantengono una loro identità

processuale. Ancor prima di aver omesso di far fronte all'onere probatorio che

gli incombeva, l'attore è quindi venuto meno all'onere di allegare i fatti a sostegno

delle sue domande.

Neppure in sede di appello l'insorgente cerca di porre rimedio, foss'anche in

modo tardivo, alla mancanza di un'esposizione dettagliata dei calcoli alla base

delle pretese esposte nelle fatture. L'appellante si limita al proposito a

rinviare "al p.to 3 della replica e riconvenzionale 9.6.2008

dell'incarto B__________/K__________" (appello pag. 6 n. 4.3) che

elencherebbe le "numerose e laboriose opere supplementari"

resesi necessarie.

A prescindere dall'ammissibilità della censura, poiché proposta per la prima

volta in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI), un simile generico

richiamo non sarebbe ammissibile neppure se riferito agli allegati di questa

procedura. Già per questi motivi la censura è inammissibile.

5.

Il Pretore ha formulato il giudizio in

merito all'ammontare della mercede dovuta all'attore concludendo che non è

stata fornita la prova delle opere eseguite.

L'appellante cerca, senza riuscirci, di confutare la conclusione pretorile in

merito al mancato adempimento dell'onere della prova che gli incombeva. Non

possono infatti essergli di aiuto le considerazioni esposte in merito alla

particolarità e alle difficoltà dell'opera, per la quale le parti avrebbero già

tenuto conto al momento della stipulazione del contratto di notevoli

imprevisti, poi effettivamente verificatisi con relativo maggior costo. A suo

dire, tali circostanze non permetterebbero di riconoscere alla convenuta

un'ingiustificata riduzione del prezzo rispetto a quanto inizialmente pattuito.

Sottolineata l'importanza dell'intervento di ristrutturazione dell'abitazione,

l'appellante pretende che si sarebbero rese necessarie opere supplementari non

contemplate nel contratto di appalto poiché imprevedibili al momento della

stipulazione. Le opere così eseguite sarebbero quindi state oggetto di una

liquidazione allestita dall'impresario (doc. H).

Contrariamente a quanto pretende l'appellante, tali circostanze, anche se

risultassero provate, non sarebbero comunque atte da sole a confermare la

correttezza del conteggio finale su cui si basa la pretesa attorea. I

bollettini prodotti (in particolare il menzionato doc. H) non sono neppure

sottoscritti dalla committenza o dalla direzione dei lavori. Fatture e conteggi

unilaterali, contestati dalla convenuta non possono quindi creare presunzione

di esattezza né per le ore esposte né per i materiali indicati (Gauch, Der Werkvertrag, 5a

ed., ni 1020 segg.). Neppure le dichiarazioni rese dai testi sono atte a

colmare tale lacuna probatoria in merito alle ore di lavoro effettivamente

svolte e al quantitativo dei materiali impiegati.

6.

L'appellante contesta quindi che

l'assenza di una perizia possa essere "utilizzata dal Giudice per

suffragare l'arbitraria tesi del mancato ossequio dell'onere probatorio da

parte dell'attore" (appello pag. 14, n. 7.5). La perizia sarebbe

infatti solamente una delle prove esperibili ed entrambe le parti vi avrebbero

rinunciato. Ne discende che, in assenza di prove contrarie, deve quindi essere

riconosciuto all'attore l'adempimento dell'onere della prova.

La censura sarebbe finanche inammissibile poiché non si confronta compiutamente

con la conclusione pretorile, alla quale viene più che altro contrapposta una

diversa tesi.

Non occorre in ogni caso esaminare i motivi per i quali il perito incaricato si

è dichiarato impossibilitato a rispondere ai quesiti postigli e la prova peritale

non è quindi stata apportata. L'attore non può certo dolersene ora, visto

l'atteggiamento processuale assunto al proposito.

Infatti, negli allegati e in occasione dell'udienza preliminare 15 ottobre 2008

(atto V) l'attore aveva richiesto di esperire una perizia giudiziaria, salvo

poi rinunciarvi, come comunicato al Pretore con scritto 14 ottobre 2009 (atto

XIX). Peraltro, già in precedenza egli (così come l'altro attore nella causa la

cui istruttoria era congiunta) aveva di fatto rinunciato a farsi parte attiva,

lasciando trascorrere infruttuoso il termine impartitogli dal Pretore per

presentare quesiti peritali e per versare l'anticipo richiesto. L'attore si è

pertanto limitato a contestare i quesiti peritali proposti dalla convenuta

(vertenti in parte sulla questione degli asseriti difetti dell'opera) e non ha

intrapreso nulla per ottenere un referto peritale che potesse essere di aiuto

al Giudice per chiarire gli aspetti rilevanti ai fini del giudizio, con

particolare riferimento ai fatti per i quali l'onere probatorio gli incombeva.

L’appellante non indica in quale modo il primo giudice, pur in assenza di un

referto peritale, potesse disporre degli elementi che consentissero di decidere

in merito alla congruità della pretesa esposta. Va infatti ricordato che per

accertare un fatto occorre far capo ad una perizia quando il giudice non

dispone delle necessarie conoscenze specifiche (DTF 132 III 83 consid. 3.5).

Nel caso di specie non è contestato in termini generali che l'attore abbia eseguito

dei lavori per conto della convenuta. Tuttavia, contrariamente a quanto ritiene

l'appellante, non è per nulla insostenibile considerare che per determinare le

prestazioni effettivamente svolte sulla base del contratto stipulato e delle

successive modifiche d'ordine, per poi esaminare la congruità delle pretese

esposte, siano necessarie conoscenze specifiche che esulano da quelle di cui

dispone l'autorità giudiziaria. Ciò vale a maggior ragione tenuto conto delle

particolari circostanze a cui lo stesso appellante fa ampiamente riferimento.

Egli descrive con impegno la straordinarietà della situazione, che avrebbe reso

particolarmente difficile l'adempimento del contratto, imponendo di eseguire

una serie di opere inizialmente non previste, salvo però omettere di argomentare

come il Pretore possa disporre di tutte le conoscenze tecniche necessarie per

una valutazione della congrua contropartita.

La censura è pertanto respinta.

7.

L'appellante rimprovera inoltre al

primo giudice di non aver fatto uso della facoltà prevista dall'art. 89 CPC-TI

e di essere "incorso in un palese difetto di motivazione e in errori o

carenze nella valutazione delle prove assunte (e non assunte: perizia) e, in

ispecie, di quelle fornite dall'attore" (appello pag. 9 n. 7).

In particolare il Pretore non avrebbe tenuto conto delle testimonianze, senza

neppure fornire una motivazione, e avrebbe altresì ignorato i bollettini

allestiti dagli artigiani (doc. H, I, L e CC).

La censura non adempie alle esigenze di motivazione poiché l'appellante neppure

menziona quali sarebbero le affermazioni dei testi atte a corroborare la sua

tesi. Egli misconosce altresì la portata della facoltà di indagine del primo

giudice, siccome l'assunzione d'ufficio di prove o l'invito alle parti ad

addurne di nuove non costituisce deroga alcuna al principio attitatorio e non

può certo essere invocata per supplire a negligenze delle parti nella

conduzione dell'istruttoria (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 332 ad art. 89 e m. 1 ad art. 88).

8.

L'appellante rimprovera inoltre al

Pretore di aver prestato fede alle contestazioni della convenuta, senza

valutarne neppure la verosimiglianza e omettendo "di considerare e

commentare il fatto che l'arch. B__________, con la replica e reconvenzionale (recte:

riconvenzionale) del 9 giugno 2008, aveva preso invece posizione, punto per

punto, su tale "controliquidazione" fornendo anche dettagliate

spiegazioni che né la duplica della convenuta né le audizioni testimoniali

hanno consentito di smentire o demolire." (appello pag. 12, n. 7.4).

Anche l'atteggiamento scorretto avuto dalla convenuta avrebbe dovuto "assurgere

a prova indiretta e indiziaria delle tesi e pretese dell'attore"

(appello pag. 13, n. 7.4).

Il Pretore ha compiutamente motivato in quale misura l'onere della prova

incombesse all'attore e tale decisione merita conferma. A fronte del mancato

adempimento di tale onere, risultano quindi irrilevanti le considerazioni in

merito alla prova delle tesi opposte dalla convenuta, potendo bastare da parte

di quest'ultima la contestazione puntuale della pretesa rivoltale e dei fatti

rimasti privi di dimostrazione.

9.

Infine, l'appellante rileva un errore

puntuale in cui sarebbe incorso il Pretore riconoscendo una precisa deduzione

di fr. 2'173,10 in relazione ai costi per lavori alla canalizzazione e ad altre

deduzioni per il costo di materiali.

La censura è inammissibile poiché riferita ad una questione che neppure è

oggetto della sentenza qui impugnata, essendo riferita alla decisione di stessa

data presa del Pretore nella sentenza dell'incarto parallelo summenzionato

(OA.2008.41).

10.

Ininfluenti ai fini del presente giudizio sono quindi le

considerazioni esposte inizialmente dall'appellante che, riepilogate le fasi

della procedura di annotazione provvisoria di un'ipoteca legale e ribadito il

nesso di questa procedura con quella avviata da R__________ nei confronti della

medesima convenuta, sostiene esservi stata una cessione di credito da parte di

quest'ultimo a suo favore. Cade infatti nel vuoto il rimprovero al giudice di

prime cure di non essersi pronunciato su questo aspetto, oramai irrilevante

vista la lacuna probatoria accertata che riguarda la quantificazione di tutte

le pretese, ovvero di quelle originarie così come di quelle conseguenti

l'invocata cessione.

11.

L'appello 29 aprile 2010, nella misura in cui è ricevibile, si

rivela pertanto privo di fondamento e come tale va respinto.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili, calcolati su di un valore

litigioso di fr. 33'216,10, seguono la soccombenza (art. 148 CPC-TI).

Per i quali motivi,

richiamati la LTG e il Regolamento sulle

ripetibili

dichiara e pronuncia:

1.

Nella misura in cui è ricevibile, l'appello 29 aprile 2010 di AP 1 è

respinto.

2.

Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 650.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

700.

anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere

alla convenuta ripetibili di appello per complessivi fr. 1'200.-.

3.

Notificazione:

Comunicazione

alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia

civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle

cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso

ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di

locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori

inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di

diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza

cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in

materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in

materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster