12.2010.88

Contratto di mutuo, esistenza di un contratto

22 novembre 2010Italiano13 min

Fatti

i mesi, osservando che nel mese di settembre questa cifra è stata versata due

volte (il 4 settembre e il 28 settembre). Nel 2001 AO 1 ha versato sul conto postale di AP 1 importi di fr. 221.- da aprile sino a dicembre (doc. H1).

Nell’anno 2002 questa somma è stata versata tutti i mesi, con l’avvertenza che

nel corso del mese di luglio, l’importo di fr. 221.- è stato corrisposto due

volte (il 2 luglio 2002 e il 30 luglio 2002; doc. H2). Nel 2003 la somma di fr.

221.- è stata versata da gennaio a marzo (in marzo due volte) e nei mesi di

maggio e di giugno (doc. H3). In data 16 gennaio 2007 AP 1 scrisse a AO 1

comunicandogli che egli disdiceva un mutuo di fr. 50'000.- per il 30 aprile

2007 e che l’importo avrebbe potuto essere rimborsato su di un conto a lui

intestato presso __________ di __________ (doc. D). Posto che AO 1 non ha dato

corso alla sua richiesta, l’11 luglio 2007 AP 1 ha avviato una procedura esecutiva nei confronti di AO 1, volta al recupero di fr. 50'000.- oltre

accessori, che è sfociata con una sentenza 8 ottobre 2007 del Pretore del

distretto di Lugano, sezione 5, che respingeva l’istanza di rigetto provvisorio

dell’opposizione (doc. E-F2).

2. Con

petizione 15 febbraio 2008, AP 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 1, la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 50'000.- oltre

interessi al 5,3% a decorrere dal 1° febbraio 2003, con contestuale rigetto

definitivo dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________. Alla petizione si è opposto il convenuto, il quale ha contestato di

aver ricevuto un mutuo da parte dell’attore. Con sentenza 6 aprile 2010 il

Pretore ha respinto la petizione, precisando che l’attore non aveva recato la

prova di aver perfezionato un mutuo con il convenuto, posto che la causale del

pagamento sul bonifico del 1° giugno 1995 faceva riferimento alla figlia

dell’attore e non al convenuto e che le mancate contestazioni dell’importo da

restituire non potevano indurre a credere che il convenuto avesse contratto con

lui un mutuo. A priori non poteva altresì essere escluso che i versamenti

eseguiti dal convenuto in favore dell’attore potessero riferirsi a forniture

regolari di carne secca grigionese e vino J__________, atteso che nulla è stato

pagato prima del 1998 e che dal giugno del 2003 in avanti non è più stato versato alcunché.

3. Contro

il premesso giudizio l’attore si è aggravato in appello, sostenendo che il

Pretore non ha esaminato correttamente gli indizi che concorrono a ritenere

che, in concreto, il versamento della somma di fr. 50'000.- al convenuto altro

non poteva essere che un mutuo. Il Pretore non poteva ragionevolmente ritenere

che il versamento per diversi anni della somma di fr. 221.- al mese non si

riferissero al pagamento degli interessi al 5,3% del mutuo che era stato

erogato al convenuto. Non è infatti credibile che le somme di fr. 221.-

servissero al pagamento di carne secca dei Grigioni e di vino. Si tratta di una

storia che è stata evocata tardivamente solo in sede di interrogatorio formale.

Gli interessi sul mutuo non sono stati corrisposti solo a decorrere dal 1998 in avanti, ma pure prima, come risulta dal foglio manoscritto sul doc. C4. Il convenuto non ha

peraltro mai contestato l’esistenza del mutuo sia al momento in cui ha ricevuto

la disdetta di questo negozio, sia davanti al Pretore, sia ancora al momento in

cui il patrocinatore dell’attore sollecitò la restituzione della somma mutuata.

4. Con

tempestive osservazioni il convenuto ha postulato la reiezione dell’appello con

argomenti che, all’occorrenza, verranno ripresi nei successivi considerandi di

diritto.

5. Il

mutuo è un contratto per cui il mutuante si obbliga a trasferire al mutuatario

la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e questi a

restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312

CO). In generale l’attore che chiede la condanna del

convenuto all’adempimento di obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare

l’esistenza di validi contratti dai quali si possano evincere gli obblighi del

debitore (Cocchi-Trezzini, CPC-TI,

2000, N. 35 all’art. 183). Il mutuo è un contratto consensuale. L’obbligazione

di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta

non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di

restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del

mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede

la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del

versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di

mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II

210 consid. 2 con rinvii; Cocchi-Trezzini,

op. cit., nota 660 all’art. 183; Schärrer/Maurenbrecher,

Basler Kommentar, 4a ed. N. 34 all’art. 318 e N. 11 all’art. 312).

La consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio

sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo

obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza di una presunzione

di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di

circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro

dell’apprezzamento delle prove (II CCA 8 agosto 2008 inc. n. 12.2007.193

consid. 1; 29 ottobre 2004; inc n. 12.2003.147 consid. 6; 22 agosto 2003 inc.

n. 12.2002.174, consid. 1).

6. Nel

caso in esame la materia del contendere è incentrata sulla questione a sapere

se fra le parti in causa era in essere un contratto di mutuo di fr. 50'000.-. Come si è ricordato qui sopra, il fatto di ricevere una somma di

denaro può, secondo le circostanze essere un elemento indiziante per

configurare un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire detta

somma, che diventa una prova piena se agli occhi del giudice la consegna del

denaro non può ragionevolmente spiegarsi se non attraverso l'ipotesi di un

mutuo (DTF 83 II 210). Nel caso in esame non è controverso che l’attore ha

versato sul conto del convenuto in due volte, una somma per complessivi fr.

50'000.- nell’anno 1995, come pure che a decorrere quantomeno dal gennaio 1998

sino al giugno del 2003, il convenuto ha versato, quasi ogni mese, all’attore

una somma di fr. 221.- sul suo conto corrente postale. Orbene, la causale dei

due versamenti di fr. 26'000.- e fr. 24'000.- nel 1995 non ha potuto essere

accertata. L’attore riconduce questi versamenti a un prestito che è stato

erogato in favore del convenuto, mentre costui sostiene che si trattava di un

anticipo ereditario in favore di sua figlia per sistemarsi con la convivenza e

per procedere all’acquisto di un’abitazione che si concretizzò solo nel corso

del 2003. Agli atti non è stato rinvenuto alcun contratto scritto e sull’estratto

di addebito del conto bancario dell’attore della somma di fr. 24'000.- il 1°

giugno 1995, v’è solo il riferimento ad un colloquio telefonico “con la signora

S__________” (doc. B). Posto che la versione sostenuta dal convenuto (anticipo

ereditario per la figlia) non è meno plausibile di quella dell’attore (mutuo),

in relazione alla causale di questo versamento, si deve ritenere che questo

documento è inidoneo a dimostrare l’esistenza di un mutuo. Il versamento con la

menzione “secondo le indicazioni della signora S__________”, può valere per

entrambe le causali precisate dalle parti. Non si può quindi escludere che i

due versamenti si riferissero ad una donazione in favore della figlia

dell’attore e non di un mutuo erogato al convivente di sua figlia (il convenuto).

Occorre pertanto esaminare se il pagamento della somma di fr. 221- al mese

possa essere configurata come il versamento di interessi sul mutuo di fr.

50'000.-. Nella concreta evenienza, l’attore non ha recato la prova che la

somma di fr. 50'000.- versata sul conto dell’attore era generatrice di un

interesse del 5,3%, né che questo tasso corrispondeva a quello praticato dalle

banche per mutui ipotecari al momento in cui è stato erogato il controverso

mutuo. Non solo. Dagli atti non emerge che il convenuto ha corrisposto con

regolarità nel corso degli anni un importo mensile di fr. 221.- a decorrere dal

mese di luglio del 1995 sino al momento della richiesta di restituzione. Dalla

documentazione versata agli atti è stata rinvenuta una sola copia di un

foglietto manoscritto confezionato dall’attore da cui risulta che il convenuto

avrebbe corrisposto gli interessi per 8 mesi nel 1995, come pure che egli li

avrebbe versati sino al 2000. Questo documento, allestito dall’attore, non può

avere alcun valore probatorio, trattandosi di un’allegazione di parte non

supportata da altri indizi. Del resto a norma dell’art. 200 CPC, le annotazioni

private fanno fede contro i loro autori, solo quando tendono alla liberazione

del debitore. Di conseguenza da questo documento non si può dedurre il fatto

che l’attore intende provare. Parimenti la somma di fr. 221.-, per quanto sia

stata corrisposta negli anni 1998 – marzo 2003, non è sempre stata versata

tutti i mesi, e in alcuni di essi vi sono doppi pagamenti senza alcuna

specificazione (cfr. considerando 1). Come è stato ricordato dal Pretore, il

convenuto ha ricondotto il versamento di queste somme di denaro alla fornitura

di vino e carne secca grigionese. Questa circostanza potrebbe a rigore sembrare

inusuale, ma non del tutto inverosimile, perché i pagamenti sono intervenuti

sino al mese di marzo 2003, ovvero sino a quando, apparentemente, i rapporti

fra padre e figlia si degradarono (risposta pag. 3). Di lì in avanti i

pagamenti si interruppero e sino al gennaio 2007 l’attore non reclamò nulla. Da

ultimo non è di alcun rilievo il fatto che il convenuto non abbia contestato

prima della causa in rassegna l’esistenza del mutuo, in specie al momento in

cui l’attore disdette il controverso negozio giuridico, oppure in causa davanti

al Giudice del rigetto, oppure ancora al momento in cui il rimborso del

prestito fu sollecitato dal patrocinatore dell’attore. Invero dal silenzio del

convenuto non poteva essere dedotto un comportamento concludente tale da

configurare l’esistenza di un contratto di mutuo. Una manifestazione

concludente può essere ammessa solo in presenza di un comportamento univoco, la

cui interpretazione non possa suscitare dubbio alcuno. Questa restrizione

discende dal principio dell’affidamento. In termini generali, un comportamento

passivo non può essere considerato come una volontà di impegnarsi, specie per

l’accettazione di un’offerta (DTF 123 III 59 consid. 5a; Kramer, Berner Kommentar, N. 11 e 12

all’art. 1). In particolare, il silenzio osservato dal destinatario di un

estratto conto o di una fattura dettagliata non vale, salvo patto contrario,

come accettazione ai sensi dell’art. 6 CO. Pretendere una reazione tempestiva

da quest’ultimo in caso di disaccordo, trascende l’interpretazione che può

essere data all’art. 6 CO (DTF 112 II 502). Col che, la mancata contestazione

della disdetta del contratto di mutuo e del sollecito del rimborso dello stesso

da parte di un avvocato, nonché la difesa limitata – ma tutto sommato efficace

–, tesa a negare l’esistenza di un riconoscimento di debito davanti al Giudice

del rigetto, non possono essere intesi come il riconoscimento dell’esistenza di

un contratto di mutuo da parte del convenuto. È risaputo in dottrina e

giurisprudenza che il silenzio, di regola, non vale come accettazione (DTF

4A_231/2010 consid. 2.3 con rif.; Bucher,

Basler Kommentar, 4a ed., N. 4 all’art. 6). In base ai canoni che

informano i principi della buona fede, non è pensabile ipotizzare che la

mancata e tempestiva contestazione del convenuto sull’esistenza del mutuo possa

ritorcersi contro quest’ultimo. Ciò significherebbe ammettere un capovolgimento

dell’onere della prova in capo alla conclusione di un contratto, in spregio

all’art. 8 CC.

7. Ne

deriva che l’appello, infondato, deve essere respinto. Le spese e la tassa di

giustizia in entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi

richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili

pronuncia:

1. L’appello

29 aprile 2010 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese della procedura di appello

consistenti in:

a) tassa

di giustizia fr. 950.-

b) spese fr.

50.

totale fr.

1’000.-

già

anticipate dall’appellante, restano a suo carico. L’appellante rifonderà alla

parte appellata fr. 2'000.- a titolo di ripetibili di appello.

3.

Intimazione:

Comunicazione

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente Il

segretario

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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